TA ANT - 05001-33-33-002-2018-00306-01-(03-06-2022)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia

Sala Segunda de Oralidad

Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz

Medellín, tres (3) de junio de dos mil veintidós (2022)

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE HERNAN DE JESÚS HURTADO ARIAS

DEMANDADO NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FONPREMAGRADICADO 05001-33-33-002-2018-00306-01

INSTANCIA SEGUNDA

PROVIDENCIA SENTENCIA No.092

DECISION REVOCA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO Sanción moratoria generada por el pago no oportuno de las cesantías. Regulación legal artículo 2 ley 244 de 1995, subrogado por el artícu lo 5 de la Ley 1071 de 2006. Aplicación para el personal docente

El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que , cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el canon 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo

Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998; en consecuencia, por estar el presente caso inmerso en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo.

La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia resuelve el recurso de apelación , interpuesto por el Delegado del Ministerio Público , contra la sen tencia proferida elPágina 2 de 24

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veintisiete (27) de mayo de dos mil dieci nueve (2019), por el Juzgado Segundo (2) A dministrativo Oral de Me dellín, que concedió las súplicas de la demanda instaurada por el señor

HERNAN DE JESÚS HURTADO ARIAS.

ANTECEDENTES

Manifiesta la apoderada del señor Hernán de Jesús Hurtado Arias que, el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería ju rídica, al cu al se le asignó la competencia del pago de las cesantías , a los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

Indica que el señor HERNAN DE JESÚS HURTADO ARIAS , quien labora como docente en los servicios educativos estatales,

competencia del pago de las cesantías , a los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

Indica que el señor HERNAN DE JESÚS HURTADO ARIAS , quien labora como docente en los servicios educativos estatales, solicitó a la Nación - Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , el reconocimiento y pago de las cesantías a las que tenía derecho, las cuales le fueron reconocidas, mediante Resolución No. 2017060093685 del 28 de julio de 2017 y c anceladas el 28 de septiembre de 2017 , por intermedio de entidad bancaria.

Afirma que el señor HERNAN DE JESÚS HURTADO ARIAS solicitó las cesantías el 7 de junio de 2017 , sin embargo, únicamente se realizó el pago el 28 de septiembre de 2017 , de allí q ue transcurrieron 49 días de mora, contados a partir de los 70 días hábiles, que tenía la entidad para cancelar las cesantías, hasta el momento en que se efectuó el pago.

Expresa que el 22 de noviembre de 2017 , el señor HERNAN DE JESÚS HURTADO ARIAS solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías , por parte de la entidad demandada, la cual guardó silencio y se configuró el acto administrativo ficto negativo.

PRETENSIONES

El señor HERNAN DE JESÚS HURTADO ARIAS presentó las siguientes pretensiones:

"DECLARACIONES:Página 3 de 24

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El señor HERNAN DE JESÚS HURTADO ARIAS presentó las siguientes pretensiones:

"DECLARACIONES:Página 3 de 24

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Declarar la nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 22 de febrero de 2018 frente a la petición presen tada el día 22 de noviembre de 2017 , en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la s olicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, le reco nozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se ra dicó la solicitud de la cesantía ante a la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGI STERIO-, a

pago de la misma.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGI STERIO-, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución de poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA, referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011, C.P.A.C.A., tomando como base la variación del Índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectúo el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - a que dé cumplimiento en lo que corresponde al fallo, en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A.

En el evento de que se disponga la citación al trámite a la entidad

que dé cumplimiento en lo que corresponde al fallo, en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A.

En el evento de que se disponga la citación al trámite a la entidad territorial de la cual hace parte la Secretaría de Educación que expidió el acto administrativo demandado en nombre de la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se resuelva suPágina 4 de 24

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situación jurídica frente al tema debatido en la respectiva sentencia." 1

CONCEPTO DE LA VULNERACIÓN Y NORMAS VIOLADAS

El demandante consideró que el acto administrativo demandado vulnera los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y Decreto 2831 de 2005.

Manifestó que el Fondo Nacional de Prestaciones So ciales del Magisterio incurrió en mora injustificada en el pago de la prestación, diferente al pago de las cesantías de los demás servidores del Estado, que luego de solicitarlas , se cancelan dentro de los 30 días siguientes a la petición, por tratarse de emolumentos salariales que son del empleado, para cuando éste quede cesante en su actividad.

Señaló que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 establecen un término perentorio para la liquidación de la cesantía y pretendía

éste quede cesante en su actividad.

Señaló que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 establecen un término perentorio para la liquidación de la cesantía y pretendía que la administración expidiera la resolución en forma oportuna.

OPOSICIÓN

La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio refirió que la Fiduprevisora S.A., procede con los pagos prestacionales, luego de contar con el acto administrativo emitido por la secretaria de educación y previo trámite legal para su concesión.

Afirmó que el pago se realiza cuando exista la disponibilidad presupuestal, en estricto orden cronológico de aprobación y recepción de las resoluciones.

Expresó que no le asiste derecho a sanción moratoria al demandante, porque en las disposiciones que regulan el auxilio de cesantías de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no se contempla la indemnización moratoria por el no pago oportuno y señalan que e l pago está sujeto a la condición suspensiva de la disponibilidad presupuestal.

1 Folios 2 y 3Página 5 de 24

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SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019), el Juzgado Segundo (2º) Administrativo Oral de Medellín accedió a las pretensiones de la demanda , con base en los siguientes argumentos:

diecinueve (2019), el Juzgado Segundo (2º) Administrativo Oral de Medellín accedió a las pretensiones de la demanda , con base en los siguientes argumentos:

“La solicitud de las cesantías se presentó el 25 de abril de 2017, y mediante la Resolución 2017060093685 del 28 de julio de 2017 de la secretaria de Educación del Departamento de Antioquia, se reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales al señor HERNAN DE JESÚS HURTADO ARIAS. La entidad contaba con 15 días hábiles para proferir el acto, es decir, hasta el 17 de mayo de 2017, debiéndose incluir los 10 días de ejecutoria del acto administrativo que reconoce la prestación, quedando ejecutoriado el 1 de junio de 2017. Del día hábil siguiente, esto es, del 2 de junio de ese año -inclusive-, es la fecha a partir de la cual se contabilizan los 45 días que contempla el artículo 5 de la Ley 244 de 1995, los cuales se cumplieron el 11 de agosto de 2017; de modo que al ser canceladas las cesantías el 28 de septiembr e de 2017, se presentó una mora en el pago de 47 días sobre la cual debe responder la parte demandada.

En consecuencia , de lo anterior, se declarará la nulidad del acto administrativo acusado por medio del cual se negó a la demandante el pago tardío de su s cesantías. Y, en consecuencia, la demandada deberá pagar un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías al demandante HERNAN DE JESÚS HURTADO ARIAS”2.

el pago tardío de su s cesantías. Y, en consecuencia, la demandada deberá pagar un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías al demandante HERNAN DE JESÚS HURTADO ARIAS”2.

La sentencia condenó en costas a la entidad demandada y como agencias en derech o fijó el 5% del valor reconocido, correspondiente a la suma de ciento sesenta y cuatro mil ciento setenta pesos ($164.170).

EL RECURSO DE APELACIÓN

El Delegado del Ministerio Público interpuso recurso de apelación3, por considerar que la obligación de pago de la cesantía se extingue en el momento que la entidad encargada de su pago y reconocimiento, dispone los recursos en la entidad bancaria, y otra cosa es la fecha en que el beneficiario reclama o cobra los dineros provenientes de sus cesantías , pues de lo contrario sería premiar la propia renuencia o tardanza del beneficiario, por no reclamar ante la entidad bancaria , los dineros de sus cesantías , en detrimento del patrimonio público , al configurarse un pago de lo no debido y contabilizar la sanción

2 Folio 100 3 Folios 117-120Página 6 de 24

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moratoria hasta el día anterior al cobro y no en la fecha anterior en la que la entidad cumplió con su obligación de pago.

Refirió que debe modificarse el numeral segundo de la sentencia proferida el 27 de mayo de 2019, en lo atinente al número de días, que corresponde por sanción por mora , por el pago tardío

Refirió que debe modificarse el numeral segundo de la sentencia proferida el 27 de mayo de 2019, en lo atinente al número de días, que corresponde por sanción por mora , por el pago tardío de las cesantías al señor Hernán de Jesús Hurtado Arias, por lo cual, solicitó decretar prueba de oficio , ante la Fiduprevisora , para que se certifique la fecha en que fueron girados a la entidad bancaria, los dineros correspondientes a las cesantías4.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La entidad demandada indicó que la Fiduprevisora S.A. procede con los pagos prestacionales, luego de contar con el acto administrativo emitido por la Secretaría de Educación y previo trámite legal para su concesión, que comprende los reportes de todos los entes comprometidos con el salario del docente, según disponibilidad de recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, razón por la cual , no se cuenta con los recursos para el pago de todas las cesantías que se encuentran en trámite. N o se puede endilgar responsabilidad a la entidad demandada, toda vez que el reconocimiento de las cesantías sigue un procedimiento por sujeción expresa a lineamientos legales, turno de atención y disponibilidad presupuestal.

Expresó que, el procedimiento para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes , afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está cons agrado en el Decreto 2831 de 2005, que reglamentó el inciso 2° del artículo 3 y numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005.

Magisterio está cons agrado en el Decreto 2831 de 2005, que reglamentó el inciso 2° del artículo 3 y numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005.

La parte demandante no alegó de conclusión.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Procurador 143 Judicial II Administrativo no emitió concepto.

4 Mediante auto del 23 de junio de 2021 se decretó prueba de oficio, la Fiduprevisora allego la correspondiente constancia y se puso en conocimiento de las partes mediante auto del 1 de julio de 2021Página 7 de 24

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CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer del recu rso de apelación, interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Segundo (2 º) Administrativo Oral de Medellín , en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , interpuesto por el señor HERNAN DE JESÚS HURTADO ARIAS contra la Nación - Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Problema Jurídico

Corresponde a esta Sala establecer si la liquidación de la mora en el pago de las cesantías por el Juzgado Segundo (2º)

EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Problema Jurídico

Corresponde a esta Sala establecer si la liquidación de la mora en el pago de las cesantías por el Juzgado Segundo (2º) Administrativo del Circuito de Medellín, en la sentencia expedida el 27 de mayo de 2019, se encuentra o no conforme a derecho.

NORMATIVIDAD APLICABLE

Marco legal para las Prestaciones Sociales del Magisterio

La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (artículo 3), entidad que atiende las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, teniendo como objetivo el de efectuar el pago de las prestacio nes sociales, entre otros, (numeral 1 del artículo 5). Y r especto a las cesantías, la referida Ley 91 de 1989, en el numeral 3 del artículo 15, establece que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un me s de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por la fracción del año que se haya laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres (3) meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último añ o y para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestac iones Sociales delPágina 8 de 24

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con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestac iones Sociales delPágina 8 de 24

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Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período . Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Mediante el Decreto 2831 de 2005 se reglamento el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 , estableciendo en su capítulo II el trámite para el reconocimiento de prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del

Magisterio así:

“Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya plan ta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el

secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya plan ta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La s ociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magister io, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 , la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será ef ectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vin culado el docente, deberá:Página 9 de 24

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1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo

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1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo.

2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de ti empo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguie ntes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo.

4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestacio nes económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.

normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.

5. Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la resp ectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de confor midad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2°. Sin perju icio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones S ociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.Página 10 de 24

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Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto d e acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de

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Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto d e acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la so ciedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación.

Artículo 5°. Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá se r suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley”.

Así las cosas, e l Decreto 2831 de 2005 , que reglamentó, entre otros, el inciso 2° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la ley 962 de 2005, estableció el trámite para el reconocimiento de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto a la radicación de la solicitud (artículo 2); de acu erdo al numeral 3° del artículo 3, corresponde a las Secretarías de Educación elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro

de la solicitud (artículo 2); de acu erdo al numeral 3° del artículo 3, corresponde a las Secretarías de Educación elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud a la sociedad fiduc iaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación. Una vez recibido el proyecto de resolución, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, la sociedad fiduciaria , debe impartir su aprobación o indicar de manera precisa , las razones de no hacerlo e informar de ello a la secretaria de educación (inciso 2° del artículo 4). Aprobado el proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los re cursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley (el artículo 5).

Se tiene entonces, que de las normas anteriormente tra nscritas, se deduce que están regulando el aspecto sustancial de las cesantías y el trámite para el reconocimiento de las mismas, pero de ninguna forma se puede concluir que estén regulando el pago de las mismas y mucho menos la consecuencia jurídica de la mora en el pago, negando dicho beneficio a los docentes ;Página 11 de 24

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pues la L ey 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, que

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pues la L ey 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, que reglamentó el inciso 2 del artículo 3 y el artículo 56 de la ley 962 de 2005, entre otros, señalan el régimen legal de las cesantías de los docentes, el primero, y el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas , a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el segundo.

Así las cosas, debido a que, en los aspectos sustancial y procedimental, existen diferencia s entre la regulación establecida para los docentes , de la de los empleados públicos en general, es por ello que resulta pertinente precisar que la Ley 244 de 1995, por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públic os, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones, la cual señala:

"Artículo 1º. - Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a p artir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los

quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del té rmino previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste".

Por su parte la Ley 1071 de 2006 “ Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, modificó la Ley 244 de 1995 en los siguientes aspectos:

A partir del 31 de julio de 2006, la sanción moratoria aplica no sólo respecto de las Cesantías Definitivas, sino que cobija también las Parciales que soliciten los servidores públicos. De donde, no hay lugar a exigir el retiro del servidor público.Página 12 de 24

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Se precisó el ámbito de aplicaci ón de la sanción moratoria la cual tiene como sus destinatarios a los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios,

Se precisó el ámbito de aplicaci ón de la sanción moratoria la cual tiene como sus destinatarios a los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, a los miembros de la fuerza pública, a los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, a los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y a los trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.

Remite el ámbito de aplicación de la nor ma no sólo a las entidades empleadoras pagadoras de la prestación social, sino que también