TA ANT - 05001 33 33 002 2019 00282 01-(19-07-2022)

CESANTÍAS DE DOCENTES VINCULADOS ANTES DE 1990 - para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año / CESANTÍAS DE DOCENTES VINCULADOS DESPUÉS DE 1990 - para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período / APLICABILIDAD DE LA SANCIÓN MORATORIA LEY 244 DE 1995 A LOS DOCENTES - el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementaria / PLAZO DE LA ENTIDAD PARA EL PAGO DE CESANTÍAS - el plazo máximo con el cual cuenta la entidad para pagar las cesantías, es de cuarenta y cinco

(45) días contados a partir del día en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación parcial o definitiva de la prestación social / SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS - en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas / SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN PARA EL CÁLCULO DE LA SANCIÓN MORATORIA - el salario base para liquidar el monto de la sanción moratoria varía dependiendo de si la solicitud se realizó para el reconocimiento de las cesantías parciales o el reconocimiento de cesantías definitivas, pues en el primero de los casos será la asignación básica diaria devengada por el servidor público al momento en que se causó la mora, mientras que en el segundo de los casos será la asignación básica diaria percibida al momento de finalizar el vínculo laboral / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - no es procedente, como quiera que el monto a reconocer por concepto de sanción moratoria sobrepasa el valor del reajuste monetario, con lo cual se entiende que la indexación de la suma se encuentra contemplada dentro de lo reconocido por concepto de sanción moratoria.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Ley 962 de 2005, Ley 1071 de 2006, Decreto 2831 de 2005.

NOTA DE RELATORÍA: De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, la Sala encontró acreditado que en el trámite administrativo de reconocimiento del auxilio de las cesantías de la demandante se desconocieron los términos dispuestos en la ley 244 de 1995, adicionada por la ley 1071 de 2006, pues entre la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento (2 de mayo de 2016) y la fecha de expedición del acto administrativo que resolvió la misma (9 de junio de 2016), transcurrieron más de los quince (15) días que prevén dichas normas. Conforme lo anterior, se tuvo que la entidad demandada incurrió en mora por el período comprendido entre el 17 de agosto de 2016 (día siguiente al vencimiento del término de cuarenta y cinco días que tenía para consignar las cesantías) hasta el 25 del mismo mes y año (día anterior al que se realizó el pago), lo cual equivale a un total de 9 días. Así, comoquiera que en esta providencia se determinó que el período en que incurrió en mora la entidad demandada en el pago de las cesantías a favor de la demandante, es inferior al que consideró el juez de primera instancia, la Sala modificó la sentencia proferidaNulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Emma Lucelly Serna Orrego Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 05001 33 33 002 2019 00282 01 2 el 24 de agosto de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de

Medellín y, en su lugar, declaró que la entidad incurrió en mora en el pago del auxilio de cesantías por un período de 9 días.Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Emma Lucelly Serna Orrego Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 05001 33 33 002 2019 00282 01 3

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA MIXTA

Magistrado Ponente: Daniel Montero Betancur.

Medellín, diecinueve (19) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicado 05001 33 33 002 2019 00282 01 Demandante Emma Lucelly Serna Orrego Accionada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Naturaleza Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Sentencia 130 de 2022 Tema Sanción por mora en el pago de cesantías Decisión Modifica sentencia Aprobado 58 en acta Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 24 de agosto de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Medellín, en cuya parte resolutiva dispuso (se transcribe

textualmente, como aparece en el archivo denominado “06.Sentencia.pdf): “PRIMERO: DECLARA la nulidad del acto ficto o presunto negativo configurado el 4 de marzo de 2019, mediante el cual se negó el pago de la sanción moratoria pretendida por Emma Lucelly Serna Orrego, según lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. “SEGUNDO: CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , como consecuencia de la anterior declaración, al pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006, en favor de EMMA LUCELLY SERNA ORREGO por diez (10) días de mora, los cuales se liquidarán con base en el salario básico que devengaba al momento en que elevó la solicitud de cesantías, esto es, 2 de mayo de 2016. … “CUARTO: CONDENA en costas a la entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la cual será liquidada por la secretaría del Despacho en la medida de su comprobación”.Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Emma Lucelly Serna Orrego Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 05001 33 33 002 2019 00282 01 4

I. ANTECEDENTES. - 1.- La demanda. -

Mediante escrito radicado el 2 de julio de 2019 (fl. 13), Emma Lucelly Serna Orrego formuló demanda, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional del Magisterio, con el fin de obtener pronunciamiento respecto de las siguientes pretensiones: 1.1.- Que se declare la existencia y consecuente nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el 4 de marzo de 2019, frente a la petición formulada el 4 de diciembre de 2018, mediante la cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora contenida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo. 1.2.- A título de restablecimiento solicitó lo siguiente: - Condenar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo. - Condenar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio a reconocer y pagar los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la suma correspondiente a la sanción moratoria, de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.3.- Que se dé cumplimiento a la sentencia conforme al artículo 192 ibídem. 2.- Los hechos. - Los fundamentos fácticos de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.3.- Que se dé cumplimiento a la sentencia conforme al artículo 192 ibídem. 2.- Los hechos. - Los fundamentos fácticos de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 2.1.- Emma Lucelly Serna Orrego, en calidad de docente adscrita a los servicios educativos estatales del departamento de Antioquia, el 2 de mayo de 2016,Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Emma Lucelly Serna Orrego Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 05001 33 33 002 2019 00282 01 5 presentó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías ante la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, petición que fue resuelta positivamente a través de la resolución 201600002331, de 9 de junio de 2016, siendo efectivo el pago de dicha prestación el 26 de agosto del mismo año. 2.2.- Posteriormente, el 4 de diciembre de 2018, Emma Lucelly Serna Orrego solicitó ante la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la sanción por mora debido al retardo en el pago de las cesantías, petición que a la fecha no ha sido resuelta, con lo cual se configuró el acto administrativo ficto o presunto objeto de demanda. 2.3.- Indicó la demandante que la Nación – Ministerio de Educación – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en mora de 26 días, contados a partir de los setenta (70) días que tenía la entidad para cancelar la prestación, hasta el momento en que se hizo efectivo el pago de la misma. 3.- Normas violadas y concepto de violación. - La parte actora invocó como fundamento de sus pretensiones los artículos 5, 9 y 15 de la ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la ley 244 de 1995, los artículos 4 y 5 de la ley 1071 de 2006 y el decreto 2831 de 2005. Como concepto de violación, manifestó que la entidad demandada ha transgredido las disposiciones que regulan la materia concerniente al reconocimiento y pago de la sanción por mora, contrario a lo que ocurre con los demás servidores del Estado, quienes, al momento de solicitar sus cesantías, les son canceladas, a más tardar, dentro de los treinta (30) días siguientes a la solicitud. Manifestó que, de la lectura de las normas citadas, no existe dudas respecto del derecho que le corresponde a la demandante, en cuanto al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, por lo que estima que las pretensiones invocadas están llamadas a prosperar.

4.- La actuación procesal de primera instancia. –Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Emma Lucelly Serna Orrego Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Radicado: 05001 33 33 002 2019 00282 01

6 La demanda fue admitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Medellín, mediante auto de 2 de agosto de 2019 (fl. 31), providencia que se notificó en debida forma a la parte demandada y al Ministerio Público. 4.1.- La entidad accionada contestó la demanda extemporáneamente (fls. 45 a 52). 5.- La sentencia. - Mediante sentencia proferida el 24 de agosto de 2020, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Medellín accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual señaló que en el presente caso la fecha máxima que tenía la entidad para efectuar el pago de las cesantías solicitadas por la demandante era el 16 de agosto de 2016; no obstante, el monto correspondiente a las cesantías fue puesto a disposición el 26 del mismo mes y año, de donde se colige que la entidad demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías. En virtud de lo anterior, se condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor de Emma Lucelly Serna Orrego la sanción moratoria consagrada en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006, equivalente en este caso a 10 días de salario; además, se condenó en costas a la entidad accionada. 6.- El recurso de apelación. - La parte demandada, en la oportunidad pertinente, presentó recurso de apelación frente al fallo de primera instancia (archivo denominado “08.ApelaciónDemandada.pdf”), en virtud del cual solicitó revocar dicha

sentencia, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, señaló que la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006 regulan el pago de las cesantías y la sanción moratoria por el pago tardío a los servidores públicos a nivel general, por lo que no es dable concluir que dicha sanción sea aplicable a los docentes adscritos al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio. Agregó, además, lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece en la página 2 del archivo denominado “08.ApelaciónDemandada.pdf”):Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Emma Lucelly Serna Orrego Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 05001 33 33 002 2019 00282 01 7 “Frente al caso objeto de litigio se evidencia que la parte accionante presenta solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías el 02 de mayo de 2016, hecho que se encuentra probado en el plenario y sobre el cual no se presenta controversia alguna, es así y en consecuencia de la ley y la jurisprudencia que trata el tema, teniendo la entidad como fecha máximo de pago el 16 de agosto de 2016, iniciando la mora desde el día 17 de agosto de 2018 hasta el 26 de agosto de 2016, transcurriendo entonces la totalidad de 09 días de mora en virtud de los términos señalados para el cados objeto de la Litis. “Es así como se evidencia que frente a la condena impuesta en la sentencia recurrida, un error en los extremos temporales de la sanción por mora en el

09 días de mora en virtud de los términos señalados para el cados objeto de la Litis. “Es así como se evidencia que frente a la condena impuesta en la sentencia recurrida, un error en los extremos temporales de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías a favor de la docente EMMA LUCELLY SERNA ORREGO, siendo gravoso para la misma entidad demandada pues los días a los que fue condenado son mayores a los probados en el proceso y en el transcurso de la instancia”. De otro lado, la entidad demandada señaló que la condena en costas no comporta un criterio netamente objetivo, sino que, para su imposición debe tenerse en cuenta la temeridad o mala fe de la parte vencida en el proceso y, comoquiera que en este caso no se demostró temeridad o mala fe alguna por parte de la demandada, no es dable imponer condena en costas en su contra. 7.- Los alegatos de conclusión de segunda instancia. - El recurso presentado en los términos expuestos fue admitido por auto de 28 de enero de 2021 (archivo denominado “22.AdmiteApelación.pdf). Posteriormente, se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo 1, oportunidad en la que no se registraron intervenciones. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA. - 1.- Competencia. - La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la

parte demandada contra la sentencia proferida el 24 de agosto de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Medellín, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la ley 1437 de 2011, en armonía con lo consagrado en el numeral 2 del artículo 155 ibídem pues, al estimar razonadamente la cuantía, la pretensión de mayor valor no excedió los 50 salarios mínimos legales mensuales (fl. 12).

1 Ver archivo denominado “24.TrasladoAlegar”.Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Emma Lucelly Serna Orrego Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 05001 33 33 002 2019 00282 01 8 2.- El problema jurídico. - Corresponde a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria de que trata la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006, por la falta de pago oportuno de sus cesantías. Para la solución del problema jurídico propuesto, la Sala desarrollará los siguientes temas: i) régimen jurídico aplicable, ii) solución al caso concreto, iii) decisión y iv) costas. 3.- Marco jurídico aplicable. - 3.1.- Cesantías de docentes. - La ley 91 de 1989, en relación con las cesantías de los docentes, establece: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: “3. Cesantías: “A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de

nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: “3. Cesantías: “A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. “B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del

orden nacional”. Ahora, el decreto 2831 de 2005 regula todo lo relativo al reconocimiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señalando que: (i) la solicitud se eleva ante la entidad territorial a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el docente, (ii) laNulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Emma Lucelly Serna Orrego Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 05001 33 33 002 2019 00282 01 9 entidad territorial elabora y remite el proyecto de acto administrativo dentro de los quince (15) días siguientes a la radicación de la solicitud a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y (iii) dentro de los quince (15) días siguientes al recibo del proyecto de resolución la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones para no hacerlo. La normativa que regula la materia establece: “Artículo 2. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. “La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite. “Artículo 3. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces. “Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá: “1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. “2, Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente

peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. “3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo, “4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtirNulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Emma Lucelly Serna Orrego Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 05001 33 33 002 2019 00282 01 10 los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley. “5. Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.

“Parágrafo primero: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. “Parágrafo segundo: Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo. “Artículo 4. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. “Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerl o, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. “Artículo 5. Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la

sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley”. 3.2. - Sanción por mora – Régimen general. El artículo 2 de la ley 244 de 1995, el cual fue subrogado por el artículo 5 de la ley 1071 de 2006, señaló que el plazo máximo con el cual cuenta la entidad para pagar las cesantías, es de cuarenta y cinco (45) días contados a partir del día en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación parcial o definitiva de la prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. De igual forma, en cuanto a la mora en el pago de dicha prestación, el parágrafo del artículo 5 de la ley 1071 de 2006 señaló lo siguiente (se transcribe de forma textual como aparece en la norma en cita):Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Emma Lucelly Serna Orrego Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 05001 33 33 002 2019 00282 01 11 “Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual

solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Respecto de lo anterior, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reiteradamente ha señalado, en los procesos en que es partes que la ley 91 de 1989, el artículo 56 de la ley 962 de 2005 y el decreto 2831 de 2005 son normas de carácter especial que contemplan un procedimiento para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, disposiciones que no consagran y, tampoco tipifican, la sanción por mora en el pago de las cesantías, razón por la cual la sanción dispuesta en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006 no puede ser aplicada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Frente a este argumento, si bien es claro que existió discusión respecto de la aplicación de la sanción por mora contenida en la ley 1071 de 2006 al personal docente, esta Sala, desde hace ya tiempo, sentó su posición al respecto, en el sentido que, si bien, en principio, pudiera considerarse improcedente el reconocimiento de la sanción en mención a los docentes cuya situación prestacional se encuentra especialmente regulada en la ley 91 de 1989 y el decreto

2831 de 2005, en razón de los principios de igualdad y de favorabilidad resulta viable aplicar lo consagrado en la ley 1071 de 2006, pues no puede dársele un trato desigual al sector docente, negándoles un beneficio reconocido a los servidores públicos (calidad que ostentan los docentes), so pretexto de no estar regulada en una norma especial su situación prestacional; además, no podría prohijarse la tesis que, en relación con los docentes, el pago con mora de una prestación social no tiene una consecuencia jurídica, como lo da a entender la entidad demandada. Por otra parte, también es cierto que existía discusión en torno a si, para efectos de contabilizar desde cuándo debía ser reconocida la sanción moratoria debía darse aplicación a lo contenido en los artículos 3 a 5 del decreto 2831 de 2005, los cuales contenían una regulación especial en el trámite de reconocimiento de las cesantías para el personal docente o si, por el contrario, debía darse aplicación a las reglas dispuestas en la ley 1071 de 2006.Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Emma Lucelly Serna Orrego Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 05001 33 33 002 2019 00282 01 12 No obstante, en la actualidad no hay discusión en torno a la aplicación de la sanción moratoria contenida en la ley 1071 de 2006 para el personal docente, ni

tampoco sobre la contabilización del término a partir del cual debe ser reconocida esta sanción, pues el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, zanjó estas y otras discusiones, tal como se expondrá a continuación. 3.3.- De la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018. – Dada la relevancia jurídica del tema, el H. Consejo de Estado 2, en sentencia de unificación de la fecha señalada, definió la procedencia de la sanción moratoria por el pago tardío de la