TA ANT - 05001 33 33 003 2015 01177 01-(27-05-2022)

ASIGNACIÓN DE RETIRO - régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social / ASIGNACIÓN DE RETIRO EN OFICIALES Y SUBOFICIALES - el Decreto 1211 de 1990, por medio del cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, estableció en su artículo 163 lo referente a los requisitos para hacerse acreedor a dicha prestación / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – a aquellos miembros que se encontraban activos al momento de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les podía exigir como requisito para el otorgamiento de la prestación, un tiempo de servicio mayor al consagrado en disposiciones vigentes al momento de la expedición de dicha Ley cuando se trate de retiro por solicitud propia del uniformado, ni inferior a 15 años de servicio cuando el retiro se de por otra causal.

FUENTE FORMAL: Artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 1990, Ley 923 de 2004, Decreto 4433 de 2004, Decreto 1211 de 1990.

NOTA DE RELATORÍA: De acuerdo con lo examinado se concluye que el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la asignación mensual de retiro por parte de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, al haber acreditado que se encontraba cobijado por el régimen de transición que dispuso la Ley 923 de 2004, y

además, porque cumple con el tiempo mínimo de servicios, tal y como lo prevé el artículo 163 de la Ley 1211 de 1990; razón por la cual, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia.Radicado No. 003-2015-01177

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, veintisiete (27) de mayo de dos mil veintidós (2022) REFERENCIA RADICADO No. 05001 33 33 003 2015 01177 01

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE WILSON HERNANDO AVILA CONTRERAS

DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL TEMA Reconocimiento de Asignación de Retiro DECISIÓN Confirma sentencia de primera instancia

SENTENCIA No. 120

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de febrero de dos mil dieciocho (2018), mediante la cual el Juzgado Tercero (3°) Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín concedió las súplicas de la demanda instaurada por el señor WILSON HERNANDO AVILA CONTRERAS, en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES.

Solicita la parte actora que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 9263 del 6 de noviembre de 2014 y 10058 del 10 de diciembre de 2014, expedidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y en virtud de las cuales se negó el reconocimiento y pago de su asignación de retiro en calidad Sargento Viceprimero del Ejército Nacional, y se resolvió el recurso de reposición interpuesto, confirmando en todas sus partes el contenido de la resolución inicial. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pretende que se reconozca y pague la asignación de retiro al señor WILSON HERNANDO AVILA CONTRERAS, desde la fecha en que produjo su retiro el 27 de mayo de 2014, dado que cumple con los requisitos exigidos en el artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 1990 y la Ley 923 de 2004 ; cancelando el valor de todas las mesadas, primas, y demás emolumentos correspondientes al grado que ostenta al momento del retiro, junto con todos los incrementos legales, desde dicho momento y hasta el reconocimiento de la asignación de retiro. Solicita que no haya solución de continuidad en los pagos y servicios médicos, para todos los efectos legales en la asignación de retiro del señor WILSON HERNANDO AVILARadicado No. 003-2015-01177

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3 CONTRERAS; igualmente, pretende que la entidad demandada le cancele al actor la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes como consecuencia de los daños morales causados al mismo por la falta de reconocimiento de la asignación solicitada, y que se condene en costas a la entidad demandada.

2. HECHOS.

de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes como consecuencia de los daños morales causados al mismo por la falta de reconocimiento de la asignación solicitada, y que se condene en costas a la entidad demandada.

2. HECHOS.

1. Como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda, la parte actora señala que el señor WILSON HERNANDO AVILA CONTRERAS, se incorporó el día 1 de marzo de 1999 a las filas del Ejército Nacional previo a haber prestados el servicio militar obligatorio, alcanzando el grado de Sargento Viceprimero, y contando así en su hoja de vida con un tiempo de servicio militar de 16 años, 1 mes y 2 días hasta el día 27 de mayo de 2014; además que al momento del ingreso del actor a la entidad demandada, se encontraba vigente el Decreto Ley 1211 de 1990.

1. Manifiesta que el día 27 de mayo de 2014 el señor WILSON HERNANDO AVILA CONTRERAS fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares mediante la Resolución No. 1032 de 2014 en forma temporal y con pase a la reserva, ordenándose en el parágrafo del artículo 1° de dicho acto administrativo, que el Suboficial continuará dado de alta por 3 meses a partir de la fecha que se causa la novedad de retiro en la Tesorería Principal del Comando del Ejército Nacional de fecha 27 de mayo de 2014, en los términos y efectos del artículo 164 del Decreto 1211 de 1990.

1. Relata que mediante la Resolución No. 9263 del 6 de noviembre de 2014, el Subdirector Administrativo Encargado de las Funciones del Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor WILSON HERNANDO AVILA CONTRERAS; motivo por el cual, asegura que fue interpuesto recurso de reposición contra dicha resolución, el mismo que fue resuelto mediante la Resolución No. 10058 del 10 de diciembre de 2014, confirmando en todas sus partes el acto administrativo inicial. iv. Expone que en la actualidad el señor Sargento Viceprimero del Ejército Nacional AVILA CONTRERAS, se encuentra privado de la libertad desde el día 27 de marzo de 2014 en la cárcel del Distrito Judicial de Medellín – Bellavista; además, que se encuentra casado con la señora MARÍA DEL PILAR FONSECA CONTRERAS, con quien procrearon un hijo de nombre SANTIAGO AVILA CONTRERAS de 7 años. Igualmente, precisa que, el demandante se hizo cargo del hijo de su esposa JUAN JOSÉ GAITAN FONSECA de 16 años, todos ellos quienes asegura dependían económicamente del suboficial del Ejército, así como que disfrutaban de los servicios médicos y de bienestar social.Radicado No. 003-2015-01177

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1. Aduce que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda –

Subsección B, mediante providencia del 6 de marzo de 2015, resolvió la acción de tutela interpuesta por el señor WILSON HERNANDO AVILA CONTRERAS en contra de la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares, amparando de manera transitoria los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del demandante, ordenando al Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconocer y pagar la asignación de retiro al actor, así como reanudar la prestación de los servicios de salud y bienestar social de el su núcleo familiar; además, conminó al señor AVILA CONTRERAS a promover la demanda contencioso administrativa contra los actos administrativos mediante los cuales se le negó la asignación de retiro dentro de los cuatro meses siguientes a la ejecutoria de la referida sentencia de tutela. vi. Señala que el día 7 de mayo de 2015, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, mediante la Resolución No. 3712 en cumplimiento del fallo de tutela, reconoció en forma transitoria la asignación de retiro al señor WILSON HERNANDO AVILA

CONTRERAS.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

La parte actora invoca como normas transgredidas los artículos 1, 2, 6, 13, 14, 15, 16, 21, 25, 26, 29, 31, 32, 34, 42, 48, 53, 58, 83, 85, 86, 87, 90, 95, 125, 216, 228 y 230 de la

Constitución Nacional; las Leyes 103 de 1912, 4ª de 1992, 923 de 2004; el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990; además, hace referencia a las sentencias C -410 de 2011, C – 168 de 1995, C – 789 de 2011, expediente 2004-0666 del Consejo de Estado, 0290-06 (107407) del Consejo de Estado – Sección Segunda del 12 de abril de 2012. Relata que la entidad demandada trasgredió las disposiciones constitucionales y normativas citadas, por cuanto desconocieron las obligaciones en ella contenidas de dar protección frente a los derechos del actor; además, que el señor AVILA CONTRERAS ha sido lesionado por un acto de la administración, ya que se desconoció el justo equilibrio previsto entre los derechos del actor y los intereses de la administración, pues se niegan unos derechos que por norma deben ser reconocidos en la asignación de retiro del demandante. Manifiesta que se vulneran los derechos adquiridos del actor, toda vez que se pretende aplicar una ley que contraría lo dispuesto en el artículo 58 de la Constitución Nacional, con un decreto que invadió la competencia del legislador y que de tajo desconoció los derechos adquiridos de los militares que ingresaron en vigencia del Decreto Ley 1211 de 1990 y en especial el artículo 163, pues al ser llamado a retiro en aplicación al retiro discrecional con más de 15 años de servicios, reúne los requisitos para que le sea reconocida su asignación de retiro.Radicado No. 003-2015-01177

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5 Argumenta que el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, excedió lo dispuesto por la Ley Marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal de Suboficiales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraban en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.

II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, allegó contestación a la demanda visible a folios 87 a 91 del expediente, en la cual manifiesta que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, dado que no factible que se reconozca una asignación de retiro al demandante sin el cumplimiento de los requisitos establecidos por la norma vigente al momento del retiro, es decir, la causa del retiro y el tiempo de servicios; además precisa que según la hoja de servicios , el Sargento Viceprimero WILSON HERNANDO AVILA CONTRERAS, fue retirado del servicio activo por la causal de retiro discrecional con un tiempo de servicios de 16 años, 3 meses y 17 días.

Relata que en el expediente administrativo del actor, se evidencia que mediante la Resolución No. 1032 del 27 de mayo de 2014, se separó en forma temporal y con pase a la reserva militar al Sargento Viceprimero del Ejército Nacional WILSON HERNANDO AVILA

CONTRERAS, la cual se sustentó en la condena de pena privativa de la libertad y demás penas accesorias impuestas al demandante; motivo por el cual, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, expidió la Resolución No. 9263 del 6 de noviembre de 2014, por medio de la cual negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al actor. Argumenta que el reconocimiento de la asignación de retiro, se debe realizar de conformidad con las normas que se encuentran vigentes a la fecha del reconocimiento, y teniendo en cuenta los parámetros dispuestos para tal efecto, por ello, precisa que la hora de servicios militares expedida por el Ministerio de Defensa con su respectiva aprobatoria, es el documento idóneo e indispensable para el reconocimiento de la asignación de retiro por parte de la Caja, por tanto la entidad está sujeta a la expedición y aporte de dicho documento para el reconocimiento de la correspondiente prestación. Señala que en el caso bajo estudio, el actor fue retirado bajo la vigencia del Decreto 4433 de 2004, bajo la causal de retiro discrecional con un tiempo de servicio de 16 años, 3 meses y 17 días; además que dicha norma dispuso en caso de retiro discrecional, un tiempo mínimo de servicio de 18 años para acceder al derecho a la asignación de retiro, tiempo que no cumple el demandante ; como tampoco logró acreditar 15 años de servicios alRadicado No. 003-2015-01177 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 6 momento de entrade en vigencia del Decreto 4433 de 2004 para estar cobijado del régimen de transición.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero (3°) Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, mediante

6 momento de entrade en vigencia del Decreto 4433 de 2004 para estar cobijado del régimen de transición.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero (3°) Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el día veintisiete (27) de febrero de dos mil dieciocho (2018), concedió las súplicas de la demanda promovida por el señor WILSON HERNANDO AVILA CONTRERAS, en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

En tal oportunidad el A quo señaló que de acuerdo con la documentación que obra en el expediente, se tiene que el demandante ingresó como suboficial desde el 1 de marzo de 2000 y fue retirado del servicio mediante la Resolución No. 1032 del 27 de mayo de 2014 por la causal de retiro discrecional, además, que de la hora de servicios se extrae que el señor WILSON HERNANDO AVILA CONTRERASS, inició en la institución como soldado bachiller el día 25 de julio de 1998, hasta el 28 de febrero de 1999 (7 meses y 3 días), del 1 de marzo de 1999 al 29 de febrero de 2000, continuó como alumno de la escuela de suboficiales (11 meses y 28 días), y a partir del 1 de marzo de 2000 y hasta el 27 de mayo de 2014, se desempeño como suboficial de las Fuerzas Militares (14 años, 2 meses y 26 días), para uno total de tiempo de servicios de 16 años, 3 meses y 17 días. Expuso que la asignación de retiro es una prestación de carácter especial reconocida a los militares que reúnan requisitos, en un principio la norma aplicable al caso sería el Decreto

días), para uno total de tiempo de servicios de 16 años, 3 meses y 17 días. Expuso que la asignación de retiro es una prestación de carácter especial reconocida a los militares que reúnan requisitos, en un principio la norma aplicable al caso sería el Decreto 4433 de 2004, artículo 14, teniendo en cuenta que la misma entró en vigencia a partir del 31 de diciembre de 2004, y el retiro del demandante ocurrió bajo la vigencia del mencionado decreto, disposición que frente a la causal de “retiro discrecional”, preceptúa un tiempo de servicio de 18 años para acceder al derecho a la asignación de retiro, tiempo que no cumple el actor, quien como se indicó tiene un tiempo de servicio de 16 años, 3 meses y 17 días. Relató que no obstante, la Ley 923 de 2004 estableció en el inciso 2° del numeral 3.1 del artículo 3°, un régimen de transición para el personal que se encontraba activo a la fecha de entrada en vigencia de la norma, y dado que el demandante se encontraba vinculado a las Fuerzas Militares desde 1998, es beneficiario de dicho régimen de transición, el cual estableció que el tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro para el personal que se encontraba activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley, no podía ser superior a lo dispuesto en normas anteriores, esto es, a lo establecido en el Decreto 1211 de 1990 para el personas de oficial y suboficiales de las Fuerzas Militares, que exigía

un tiempo de servicio de 15 años.Radicado No. 003-2015-01177

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7 Manifestó que teniendo en cuenta que a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 (30 de diciembre de 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional, no se le podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores y por tanto, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable la transición señalada en el artículo 3° ordinal 3.1, inciso segundo de la Ley 923 de 2004, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, la personas se encontrara en servicio activo en la Fuerza Pública, al margen de la causal de retiro. Argumentó que lo anterior aunado a que al declararse la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, quedó vigente el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, que es la norma que se le debe aplicar al demandante, la cual exige 15 años de servicio para las causales diferentes a la de retiro por solicitud propia, y dado que el actor cuenta según la hoja de servicios con 16 años, 3 meses y 17 días, y su retiro fue por la causal de retiro discrecional, tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro. Precisó que de conformidad con el articulo 164 del Decreto 1211 de 1990, los oficiales y

suboficiales que sean pasados a la situación de retiro temporal con 15 años o más de servicios, continuarán dados de alta en la respectiva contaduría por 3 meses para la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales, a partir de la fecha que se cause la novedad de retiro, que en ese evento lo fue el 27 de mayo de 2014 y durante dicho lapso devengarán la totalidad de los haberes de actividad correspondientes a su grado y tal período se considerará como de servicio activo, para efectos prestacionales; así pues, manifestó que la asignación de retiro del actor debe reconocerse desde la fecha en que culminaron los 3 meses de alta, es decir, a partir del 27 de agosto de 2014. Indicó que la declaratoria de nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 del 2004, afecta la situación jurídica del demandante, por cuanto al momento de proferirse la sentencia (23 de octubre de 2014), no se encontraba consolidada su situación, y precisamente estaba en discusión su derecho al reconocimiento de la asignación de retiro con base en el artículo declarado nulo. Ahora, frente a la pretensión de reconocimiento y pago de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daños morales, adujo que la misma se negaría, pues el perjuicio moral para casos como el de la referencia no se presume, y por lo mismo debe ser probado por quien alega padecerlo, de conformidad con la Ley, la doctrina y la Jurisprudencia; por ello, asegura que no ofreció prueba alguna que permita establecer el daño moral que dice padecer el demandante con motivo de la negativa del reconocimiento

y pago de la asignación de retiro, máxime cuando dicha prestación fue reconocida por elRadicado No. 003-2015-01177

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8 Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de tutela como mecanismo transitorio. Así las cosas, el Juez de Primera Instancia declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, y le ordenó a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, reconocer y pagar la asignación de retiro al actor a partir del 27 de agosto de 2014 de conformidad con lo establecido en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, esto es, en un 54% del monto de las partidas de que trata el artículo 158 del Decreto en mención; además, indicó que CREMIL debería cancelar la asignación a partir de dicha fecha y hasta el 5 de marzo de 2015, fecha a partir de la cual la entidad le reconoció y ordenó en forma transitoria la asignación de retiro en cumplimiento de lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y continuar cancelando la misma a partir de la ejecutoria de la sentencia. Finalmente ordenó ajustar el valor de la asignación de retiro conforme lo dispuesto en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990; y condenó en costas a la parte demandada.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpone el recurso de apelación contra la decisión adoptada (fls. 234 y s.s.), manifestando que de acuerdo con la certificación expedida por el Ejército, al

momento de entrar en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 31 de diciembre de 2004, el señor WILSON HERNANDO AVILA CONTRERAS, contaba con 16 años, 3 meses y 17 días, por lo cual afirma que en vigencia del Decreto 1211 de 1990, este no logró acreditar los 15 años de servicios exigidos por el artículo 163 para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro , y en segundo lugar, tampoco cumple con el supuesto de hecho previsto en el parágrafo primero del artículo 14 del Decreto 4433 de 2014, el cual exigía de igual forma contar con 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la referida norma para efectos del reconocimiento prestacional en cuantía del 50% de las partidas computables; todo ello dado que se incorporó el 1 de marzo de 1999 previo a haber prestado el servicio militar. Precisa que el demandante a la fecha de su retiro acumulaba 16 años, 3 meses y 17 días, por lo que no reunía los requisitos previstos en el inciso primero del artículo 14 ibídem, es decir, 18 años de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro en cuantía del 62% de las partidas computables; además, se encuentra inconforme con la condena en constas impuesta ya que las pretensiones prosperaron en forma parcial.Radicado No. 003-2015-01177

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IV. CONSIDERACIONES Cumplido con el trámite correspondiente al interior del proceso, procede la Sala a proferir sentencia de conformidad con la competencia asignada en la Ley 1437 de 2011, sin que exista causal de nulidad alguna y verificado el cumplimiento de los presupuestos procesales.

Cumplido con el trámite correspondiente al interior del proceso, procede la Sala a proferir sentencia de conformidad con la competencia asignada en la Ley 1437 de 2011, sin que exista causal de nulidad alguna y verificado el cumplimiento de los presupuestos procesales.

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si estuvo ajustada la decisión del Juez de Primera Instancia consistente en declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, proferidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y en virtud del cual se le negó al señor WILSON HERNANDO AVILA CONTRERAS, el reconocimiento y pago de su asignación mensual de retiro por no cumplimiento del tiempo de servicios contemplado en la norma. Para ello, deberá entonces la Sala realizar un análisis de las normas y jurisprudencia aplicable al caso concreto, a fin de establecer si el actor tiene derecho a que se le reconozca y pague la prestación solicitada como se ordenó en primera instancia , o si por el contrario le asiste razón a la parte demandada cuando asegura en el recurso de apelación que el demandante no puede hacerse acreedor de la asignación solicitada en tanto no cumple con los requisitos para ello.

2. MARCO JURÍDICO. El H. Consejo de Estado en múltiples oportunidades se ha pronunciado respecto al significado de la prestación denominada “Asignación de Retiro” y lo que conlleva el reconocimiento de esta. Es así, como el Máximo Órgano de lo Contencioso

Administrativo en sentencia del catorce (14) de febrero de dos mil siete (2007), M.P. ALBERTO ARANGO MANTILLA, radicado No. 11001-03-25-000-2004-00109-01(1240-04), indicó lo siguiente: “Es un derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa, y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social. Se trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Es así como, una vez observados los presupuestos normativos exigidos en la ley, los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), tendrán derecho a su reconocimiento y pago, en tanto su situación fáctica laboral se subsuma dentro de tales supuestos legales”. Así pues, se tiene que el régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública obedece a una atribución compartida entre el legislativo y el ejecutivo, pues el literal e), numeral 19, del artículo 150 de la Constitución Política indica que corresponde al Congreso, proferir las normas generales que señalen los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública y de otro lado el inciso 2º del artículo 218 referente a la Policía Nacional señala que la ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.Radicado No. 003-2015-01177

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10 Es en virtud de lo señalado con antelación, que fue expedida la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, por lo que el artículo 3° de la misma señaló: “Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones”.(Negrilla fuera del texto original). De lo anterior entonces se desprende, que la Ley 923 de 2004 contempló una especie de régimen de transición para aquellos uniformados de la Fuerza Pública que se encontraban activos al momento de entrada en vigencia de dicha Ley, estableciendo entonces que a estos no se les podía exigir como requisito para el otorgamiento de la prestación, un tiempo de servicio mayor al consagrado en disposiciones vigentes al momento de la expedición de dicha Ley cuando se trate de retiro por solicitud propia del uniformado, ni inferior a 15 años de servicio cuando el retiro se de por otra causal. Con fundamento en dicha norma, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, por medio del cual fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, definiendo el campo de aplicación, alcance y los principios que se debían tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la denominada Asignación de Retiro. Es así, como este Decreto, frente al reconocimiento de la asignación

de retiro para los miembros del Ejército Nacional, concretamente para los Oficiales y Suboficiales, en su artículo 14 indicó lo siguiente:Radicado No. 003-2015-01177 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 11 “ARTÍCULO 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio. 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro

(24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. PARÁGRAFO 1°. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios o por retiro d