TA ANT - 05001 33 33 003 2016 00983 01-(12-07-2022)-1

ACTIVIDADES DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC – el Decreto 2090 del 26 de julio de 2003 incluyó la actividad de custodia y vigilancia de los internos en centros de reclusión adscritos al Inpec, como actividad de alto riesgo / RÉGIMEN PENSIONAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC - para el personal vinculado hasta la fecha de expedición del Decreto 407 de 1994 al Inpec, la pensión de jubilación se regiría por lo previsto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, mientras que el personal que se vinculara a partir de su vigencia, se regiría por lo previsto en el Decreto 2090 de 2003 / FACTORES SALARIALES DE LA PENSIÓN ESPECIAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC - la Ley 32 de 1986 no contiene de manera expresa los factores de salario ni el monto pensional que debe tenerse en cuenta, por lo que la norma aplicable para determinar los factores a incluir dentro de la liquidación pensional, son los establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 / JURISPRUDENCIA EN LA INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES - frente a la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones; supuesto que no resulta aplicable

al caso de los empleados del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec, cuyo régimen no deviene de la transición dispuesta en la Ley 100 de 1993, sino precisamente de la exclusión de la aplicación del régimen general de pensiones contenido en la misma.

FUENTE FORMAL: Ley 32 de 1986, Ley 100 de 1993, Decreto 1045 de 1978, Decreto 1835 de 1994, Decreto 407 de 1994, Decreto 446 de 1994, Decreto 2090 de 2003, Decreto 1950 de 2005.

NOTA DE RELATORÍA: Se advirtió que no está llamado a prosperar el recurso de apelación formulado por la parte demandada, en tanto conforme lo explicado anteriormente, al reconoc imiento pensional y la liquidación de la pensión reconocida al personal del INPEC, no resultan aplicables las reglas contenidas en el régimen general de pensiones ni el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuando dicha norma previó expresamente la exclusión en su aplicación. En el mismo sentido, no resultan aplicables las decisiones de unificación respecto del alcance interpretativo de dicho régimen de transición. Es en razón de ello, que se confirmó la decisión de primera instancia en relación con la liquidación de la prestación con el 75% de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad y prima de servicios, factores todos ellos enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y sobre los cuales además, se acreditó la realización de las cotizaciones correspondientes. Además, prosperó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida en

45 del Decreto 1045 de 1978 y sobre los cuales además, se acreditó la realización de las cotizaciones correspondientes. Además, prosperó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Medellín, por cuanto le asiste derecho al demandante a que dentro de la liquidación de su pensión de vejez se incluyera lo devengado en el año anterior al retiro del servicio, por concepto de sobresueldo, factor enlistado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, de naturaleza salarial y sobre el cual, se acreditó la realización de los aportes a pensión. En razón de ello, se modificó el numeral tercero de la mencionada providencia, a fin de incluir dentro de la orden dicho factor salarial.Radicado: 05001 33 33 003 2016 00983 01

Demandante: DARIO GÓMEZ SUAREZ

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Medellín, doce (12) de julio de dos mil veintidós (2022) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 003 2016 00983 01

DEMANDANTE DARIO GÓMEZ SUAREZ

DEMANDADO COLPENSIONES

ACCIÓN Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral

SENTENCIA N° 76

TEMA Pensión de los empleados del cuerpo de custodia y

vigilancia de la Penitenciaría Nacional – reconocimiento. Régimen especial. Factores. DECISIÓN Modifica Resuelve esta Sala de decisión el recurso de apelación interpuesto por AMBAS PARTES contra la sentencia proferida el día 16 de marzo de 2021 por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DE MEDELLÍN , mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES El apoderado de la parte demandante solicita que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos a través de los cuales se reconoció una pensión de vejez y se negó su reliquidación: - Resolución N° GNR 307528 del 3 de septiembre de 2014, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez, - Resolución N° GNR 416753 del 23 de diciembre de 2015, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición en contra de la anterior resolución, - Resolución N° VPB 12548 del 15 de marzo de 2016, a través de la cual se resolvió el recurso de apelación. - Resolución N° GNR 138647 del 11 de mayo de 2016, mediante la cual se resolvió la petición de reliquidación, - Resolución N° VPB 32187 del 11 de agosto de 2016, a través de la cual se resolvió el recurso de apelación.Radicado: 05001 33 33 003 2016 00983 01

Demandante: DARIO GÓMEZ SUAREZ

3 Como restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la demandada reliquidar la pensión de vejez reconocida al demandante, en virtud de la Ley 32 de 1986, aplicando una tasa de reemplazo del 75% sobre la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios. Así mismo, pretende que se ordene a la demandada cancelar las diferencias que se causen en virtud de la reliquidación, con indexación de dichos montos, el reconocimiento de intereses moratorios, y finalmente que se ordenen las deducciones a que haya lugar.

2. HECHOS Se afirma en la demanda que el demandante prestó sus servicios al INPEC, desde el 17 de diciembre de 1991 hasta el 31 de enero de 2016 acreditando 26 años y 3 meses de servicios.

Indica que reunidos los requisitos para la pensión de vejez, solicitó ante Colpensiones su reconocimiento, prestación reconocida mediante Resolución N° GNR 307528 del 3 de septiembre de 2014. Frente a la anterior decisión, el demandante formuló los recursos de reposición y apelación, resueltos por la entidad mediante Resoluciones N° GNR 416753 del 23 de diciembre de 2015 y VPB 12548 del 15 de marzo de 2016, esta última en la que se decidió modificar el reconocimiento. Mediante Resolución N° GNR 251887 del 11 de julio de 2014, se resolvió el recurso de reposición presentado, modificando el reconocimiento y ordenando su pago

desde el 26 de agosto de 2011 en cuantía de $1.209.113. A su vez, a través de Resolución N° VPB 31218 del 9 de abril de 2015, se resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación formulado. Señala que posteriormente, el demandante elevó petición ante la demandada, solicitando la reliquidación de su prestación, en virtud de lo cual la entidad emitió la Resolución N° GNR 138647 del 11 de mayo de 2016, en la que se dispuso la liquidación nuevamente de la prestación, decisión frente a la cual interpuso recurso de apelación, resuelto mediante Resolución N° VPB 32187 del 11 de agosto de 2016, en la que se modificó el anterior acto administrativo.Radicado: 05001 33 33 003 2016 00983 01

Demandante: DARIO GÓMEZ SUAREZ

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3. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA Colpensiones -, presentó contestación visible a folios 118 y ss. del expediente en la que se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que los actos acusados gozan de la presunción de legalidad en tanto no contienen vicio alguno que conlleve a la nulidad.

Indicó que conforme con lo establecido en la Ley 100 de 1993 los beneficiarios del régimen de transición pueden acceder al régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicios, número de semanas y monto de la pensión, sin embargo, el Ingreso Base de Liquidación es el establecido en el artículo 36 de la precitada

norma, que indica que es el promedio de lo devengado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional o el que le hiciere falta si es inferior. Añade que la anterior situación ha sido reconocida además por la Corte Constitucional quien en sus sentencias ha indicado que se toma como base el IBL contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En relación con los factores salariales incluidos dentro de la liquidación, señala que debe aplicarse lo previsto en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, la Ley 4 de 1992, el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el Decreto 691 de 1994 y el artículo 6 del Decreto 1068 de 1995, normas que enumeran los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de realización de cotizaciones al sistema de seguridad social integral. Aclara que si no fueron objeto de cotización, no es posible tener en cuenta dichos factores dentro de la base de liquidación de la pensión. Por tales consideraciones, propone como medios exceptivos los de: i) inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez, ii) inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión con factores salariales no reportados, iii) cumplimiento de las obligaciones por parte de Colpensiones, iv) cobro de lo no debido, v) pago y compensación, vi) prescripción, vii) improcedencia de la indexación de las

condenas, viii) buena fe, ix) imposibilidad de la condena en costas.

4. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Con el escrito de contestación, Colpensiones formuló llamamiento en garantía en contra de INPEC como entidad empleadora. Como fundamento de la solicitud adujo la entidad que corresponde al empleador la correcta realización de aportesRadicado: 05001 33 33 003 2016 00983 01

Demandante: DARIO GÓMEZ SUAREZ 5 al sistema pensional, por lo que solicita que en caso de ordenarse a Colpensiones la inclusión de factores sobre los cuales no se hubiese realizado aportes, se ordene al INPEC reembolsar dichos valores.

Mediante auto del 4 de mayo de 2017, se admitió el llamamiento en garantía formulado. Una vez notificado, el llamado en garantía presentó pronunciamiento (Fl. 12 cuaderno llamamiento), oponiéndose a las pretensiones del mismo y señalando que de conformidad con el artículo 5 del Decreto 4936 de 2011, corresponde a Colpensiones, como encargada de administrar el régimen de prima media, realizar los reconocimientos de derechos pensionales y prestaciones económicas a que tienen derecho sus afiliados. Finalmente, considera que el llamamiento en garantía resulta improcedente por cuanto Colpensiones, se encuentra facultada para realizar los recobros ante las entidades públicas cuando aquellas no efectúan la totalidad de los aportes a que están obligadas. De acuerdo con lo anterior, formula la excepción de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en providencia del 16 de marzo de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto, argumentó lo siguiente: Afirmó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, se encuentran cobijados por un régimen especial de pensiones de alto riesgo, previsto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, el cual resulta aplicable al demandante, teniendo en cuenta que de conformidad con lo previsto en el Decreto 2090 de 2003, aquel ingresó al servicio antes de su entrada en vigencia. Sin embargo, señala que dicha norma no prevé lo relacionado con la liquidación de la pensión de vejez, razón por la cual, es necesario acudir a la aplicación del artículo 4 de la Ley 4 de 1966 que prevé una tasa de reemplazo del 75% de lo devengado en el año anterior al retiro del servicio, así como al artículo 45 delRadicado: 05001 33 33 003 2016 00983 01

Demandante: DARIO GÓMEZ SUAREZ

6 Decreto 1045 de 1978, que dispone sobre los factores salariales a tener en cuenta dentro de la liquidación. Señala que conforme lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, los factores sobre los que se disponga la liquidación de la pensión deben responder a aquellos, sobre los cuales se hayan efectuado cotizaciones al sistema de pensiones. En relación con el caso concreto, señala que el demandante solicita la inclusión en

la liquidación de su prestación de lo devengado por concepto de: asignación básica, bonificación por servicios prestados, sobresueldo, prima de riesgo, subsidio de unidad familiar, prima de servicios, prima de vacaciones, alimentación, transporte, prima de navidad y bonificación por recreación; siendo procedente únicamente ordenar la inclusión de aquellos enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. En virtud de lo anterior, dispuso declarar la nulidad de los actos administrativos cuestionados y en consecuencia, ordenó la reliquidación pensional del demandante teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicios31 de enero de 2015 a 31 de enero de 2016-, incluyendo: asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, alimentación, transporte, prima de navidad y prima de servicios. A su vez, denegó la inclusión de los conceptos de sobresueldo, subsidio de unidad familiar y bonificación por recreación, por no estar contemplados en la norma citada; y los de prima de riesgo y subsidio de unidad familiar, por no constituir factores salariales. Finalmente, denegó las pretensiones respecto del llamamiento en garantía e impuso condena en costas en contra de la entidad demandada.

6. RECURSO DE APELACIÓN Frente a la decisión anterior, ambas partes formularon recurso de apelación.  LA PARTE DEMANDANTE , interpuso recurso de apelación en el que solicita modificar la sentencia proferida en primera instancia.

Considera que erró el A quo, al negar la inclusión de los factores de prima de

riesgo y sobresueldo, especialmente frente a este último, sobre el que se indicóRadicado: 05001 33 33 003 2016 00983 01

Demandante: DARIO GÓMEZ SUAREZ 7 no se encuentra enlistado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, a pesar que el mismo es considerado factor salarial y adicionalmente, fue objeto de cotizaciones.

Sobre la prima de riesgo advierte que el Consejo de Estado, en decisión del 1 de agosto de 2013, unificó su jurisprudencia en relación con este emolumento devengado por los servidores del DAS, al disponer que el mismo debe tenerse en cuenta dentro del reconocimiento de las pensiones de vejez.  LA PARTE DEMANDADA, interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia y en su lugar se denieguen las pretensiones de la misma. Solicita para el efecto, se atienda el precedente constitucional sentado en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en los que se indicó que con ocasión de la aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para la determinación del ingreso base de liquidación se aplicará lo previsto en la misma ley 100, teniendo en cuenta lo devengado dentro de los diez años anteriores al cumplimiento de requisitos e incluyendo para el efecto, únicamente los factores objeto de cotización.

7. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Conforme lo previsto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 modificado por el

artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por auto del 20 de agosto de 2021, fueron admitidos los recursos formulados contra la sentencia de primera instancia. Ejecutoriada la anterior decisión, sin haberse recibido pronunciamiento de las partes, se pasó el proceso a Despacho para dictar sentencia. 7.1. El Ministerio Público, no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son competentes los Tribunales Administrativos para resolver el recurso de alzada presentado en contra de la sentencia de primera instancia de los jueces administrativos.Radicado: 05001 33 33 003 2016 00983 01

Demandante: DARIO GÓMEZ SUAREZ

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2. PROBLEMA JURÍDICO.

En los términos de los recursos de apelación, corresponde a la Sala si procede la reliquidación de la pensión de vejez devengada por el demandante con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario, en aplicación de las sentencia de unificación en torno al tema, para la liquidación de la prestación es preciso la aplicación de los lineamientos contenidos en la Ley 100 de 1993. En consecuencia, determinar si el fallo de primera instancia debe ser revocado, modificado o confirmado.

3. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE.

3.1 DEL RÉGIMEN ESPECIAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA

DEL INPEC.

La Ley 100 de 1993, estableció que las actividades realizadas por el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional y Penitenciario se consideran actividades de alto riesgo y bajo este entendido correspondía al Gobierno Nacional expedir

DEL INPEC.

La Ley 100 de 1993, estableció que las actividades realizadas por el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional y Penitenciario se consideran actividades de alto riesgo y bajo este entendido correspondía al Gobierno Nacional expedir reglamentación especial respecto del régimen aplicable1. Pese a ello, no se reglamentó el régimen aplicable a los miembros del INPEC a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En efecto, el Decreto 1835 de 1994 específicamente señaló que serían objeto de decisión especial: “ARTICULO 1o. CAMPO DE APLICACION. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, de conformidad con el Decreto 691 de

1994. Igualmente les son aplicables las normas consagradas en los Decretos 1281 de 1994 y 1295 de 1994.

Sin perjuicio de lo anterior, y en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el presente decreto contiene las normas especiales sobre actividades de alto riesgo de todos los servidores públicos, salvo aquellos de la Registraduría

1 ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o

ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.Radicado: 05001 33 33 003 2016 00983 01

Demandante: DARIO GÓMEZ SUAREZ

9 Nacional del Estado Civil y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, quienes serán objeto de decisión especial. ” (Negrillas fuera del texto) Posteriormente, a través del Decreto 407 de 1994, se establece el régimen del personal del INPEC, señalando expresamente frente al derecho a la pensión de jubilación: “ARTICULO 168. PENSION DE JUBILACION. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de

1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos.

Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. PARAGRAFO 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria

Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo. PARAGRAFO 2º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993” Es así, que estableció el artículo en mención que para el personal vinculado hasta la fecha al Inpec, la pensión de jubilación se regiría por lo previsto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, mientras que el personal que se vinculara a partir de su vigencia, se regiría por lo previsto en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, a través del cual se ordenó la expedición de la normatividad que regulara el régimen de este personal. Esta “decisión especial” respecto del personal del Inpec, se adoptó mediante Decreto 2090 del 26 de julio de 2003, “por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”, normativa que en su artículo 2, incluyó la actividad de custodia y vigilancia de los internos en centros de reclusión adscritos al Inpec, como actividad de alto riesgo y previó respecto del régimen pensional del personal que desempeña esta función:Radicado: 05001 33 33 003 2016 00983 01

Demandante: DARIO GÓMEZ SUAREZ 10 “ARTÍCULO 3o. PENSIONES ESPECIALES DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Prima

Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente. ARTÍCULO 4o. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos:

1. Haber cumplido 55 años de edad.

2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.” Y la anterior disposición fue reglamentada por el artículo 1° del Decreto 1950 de 2005 que estableció: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con

anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994” (Negrillas fuera del texto) En el mismo sentido, el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 constitucional y se refirió a los regímenes especiales indicó: " ARTÍCULO 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la

Constitución Política: (…) Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión. (…)Radicado: 05001 33 33 003 2016 00983 01

Demandante: DARIO GÓMEZ SUAREZ

11 Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de

este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". (Negrillas fuera del texto) De conformidad con la normatividad citada, se tiene que para el personal de Custodia y Vigilancia del INPEC vinculado a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, la cual corresponde al 28 de julio de 2003, se aplicará este Decreto, pero a los vinculados con anterioridad al mismo, se aplicará el dispuesto en la Ley 32 de 1986, que al efecto determina: “Ley 32 de 1986. Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad” A su vez, conforme lo ordenado en el Acto Legislativo 01 de 2005, el reconocimiento pensional y su liquidación además, quedaron supeditados a la realización de las cotizaciones correspondientes.

3.2 DE LOS FACTORES SALARIALES.

Se tiene que la Ley 32 de 1986 no contiene de manera expresa los factores de salario ni el monto pensional que debe tenerse en cuenta, sin embargo, el artículo 114 de la ley consagra: “Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.”. La anterior norma fue reproducida en igual sentido por el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, con el siguiente tenor literal: “NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales.”.Radicado: 05001 33 33 003 2016 00983 01

Demandante: DARIO GÓMEZ SUAREZ

12 En este sentido, se tiene que la norma vigente para los servidores públicos del orden nacional corresponde a la Ley 33 de 1985, sin embargo, esta norma excluye expresamente de su aplicación a aquellos empleados que gocen de un régimen especial por las actividades que desempeñan. Es así, que ante este panorama ha indicado el Consejo de Estado, que la norma aplicable para determinar los factores a incluir dentro de la liquidación pensional, son los establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 19782. Así, la norma en cita prevé expresamente: Artículo 45º.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y

pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” Así lo ha entendido el Consejo de Estado, al decidir sobre los recursos extraordinarios de revisión, sobre este tipo de asuntos, al concluir: “(v) En cuanto a los parámetros para la liquidación del derecho pensional, la Ley 32 de 1986 no estableció qué factores constituían salario para la liquidación de la pensión de jubilación, sin que se pudiera acudir al régimen prestacional de los

funcionarios públicos consagrado en la Ley 33 de 1985, en razón de lo preceptuado en el artículo 1º ibídem, que excluye del régimen general al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional - INPEC, por lo tanto, ante la ausencia

2 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “B”: Sentencia del 27 de abril de 2006, radicado interno 2849-04, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante; sentencia del 22 de abril de 2010, radicado interno 0858-09, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. De la Sección Segunda, Subsección “A”: Sentencia del 10 de agosto de 2006, radicado interno 3146-05, y del 22 de febrero de 2007, radicado interno 4193-04, CP Dr. Jaime Moreno García; sentencia del 3 de marzo de 2011, radicado interno 0277-09, CP Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.Radicado: 05001 33 33 003 2016 00983 01

Demandante: DARIO GÓMEZ SUAREZ 13 de norma expresa, resulta procedente acudir a los presupuestos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Así lo ha estimado la Sección Segunda de esta Corporación al