TA ANT - 05001 33 33 003 2017 00061 01-(26-05-2022)

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – tiene la finalidad de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el empleado al grupo familiar y por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación / BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - las personas que se encontraban en situación de dependencia de la persona que fallece - los beneficiarios de los soldados regulares fallecidos en combate y que han sido ascendidos en forma póstuma al grado de cabo segundo con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998, pueden hacerse acreedores de la pensión de sobrevivientes conforme los postulados del Decreto 1211 de 1990.

FUENTE FORMAL: Decreto 2728 de 1968, Decreto 1211 de 1990, Ley 447 de 1998.

NOTA DE RELATORÍA: Es claro para la Sala que lo pretendido por la parte actora, es el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a los demandantes, en calidad de padres del suboficial póstumo JUAN CARLOS ORREGO VERGARA. Se advierte que, luego de un análisis normativo y de las pruebas obrantes dentro del expediente, así como de la Jurisprudencia proferida al respecto, se concluyó que los actores tienen derecho a lo pretendido, conforme lo dispuesto en el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de

1990.003-2017-00061

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022)

REFERENCIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 003 2017 00061 01

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE ROSA ELVIRA VERGARA DE ORREGO Y OTRO

DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL TEMA Pensión de sobrevivientes DECISIÓN Confirma sentencia de primera instancia.

SENTENCIA N° 113

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Tercero Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se concedieron las pretensiones de la demanda interpuesta por los señores ROSA ELVIA VERGARA DE ORREGO y OCTAVIO DE JESÚS ORREGO RESTREPO contra la NACIÓN-MINISTERIO DE

DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES La parte demandante pretende la nulidad de la Resolución No. 2568 del 22 de junio de 2016, proferida por la entidad demandada y en virtud de la cual, se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente solicitada por los demandantes, en calidad de padres del soldado JUAN CARLOS ORREGO VERGARA.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente

calidad de padres del soldado JUAN CARLOS ORREGO VERGARA. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente desde el momento del fallecimiento, esto es, 18 de marzo de 1992, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 literal d) del Decreto 1211 de 1990. Pretende igualmente que las sumas a reconocer sean debidamente indexadas, que se condene al pago de intereses moratorios y comerciales, y que se condene en costas a la entidad demandada.

2. HECHOS003-2017-00061

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3 Como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda, indica la parte actora que el señor JUAN CARLOS ORREGO VERGARA, había sido incorporado legalmente a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, como soldado regular el día 19 de septiembre de 1991, prestando sus servicios en forma continua hasta el día de su muerte, es decir, 8 de marzo de 1992; además, que el soldado pertenecía al Batallón de Infantería número 4 “GR Pedro Nel Ospina”. Indica que con motivo del deceso del joven JUAN CARLOS ORREGO VERGARA, el Ejército Nacional adelantó una investigación administrativa interna denominada Informativo Administrativo por muerte No. 1209, siendo calificada la misma como MUERTE EN

COMBATE POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO; además, relata que como resultado de la calificación como en combate, en cumplimiento del artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, el joven ORREGO VERGARA fue ascendido póstumamente por la entidad demandada al grado de cabo segundo mediante la Resolución No. 04195 de 1992. Precisa que a la fecha de retiro por defunción, el militar fallecido era soltero, y no tenía hijos; además, que los señores ROSA ELVIA VERGARA DE ORREGO y el señor OCTAVIO DE JESÚS ORREGO RESTREPO, son sus padres, tal y como consta en el registro civil de nacimiento. Igualmente que, a estos, les fue reconocido por parte de la entidad demandada a través de la Resolución No. 09504 del 13 de noviembre de 1992 las prestaciones sociales del causante. Aduce que los demandantes le solicitaron a la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el día 5 de mayo de 2016; sin embargo, señala que la entidad demandada mediante la Resolución No. 2568 del 22 de junio de 2016, negó dicho reconocimiento.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante señala como disposiciones violadas los artículos 2,4, 13, 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional; además, los artículos 1, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; así como los artículos 1, 2, 5, 185 y 189 del Decreto No. 1211 de 1990, literales a, b y c.

Aduce que el acto administrativo demandado, contempla una clara violación del principio constitucional de igualdad y favorabilidad, expresado en varias oportunidades por el H.

literales a, b y c. Aduce que el acto administrativo demandado, contempla una clara violación del principio constitucional de igualdad y favorabilidad, expresado en varias oportunidades por el H. Consejo de Estado, el Tribunal Administrativo de Antioquia y otros Tribunales Administrativos del país, que en casos similares, han manifestado la obligación del Ministerio de Defensa Nacional de reconocer la pensión, teniendo como fundamento el Decreto 1211 de 1990, artículo 189 en forma preferente, inaplicando el régimen especial003-2017-00061 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 4 de lo soldados regulares estipulado en el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, por ser violatorio del principio de igualdad, al no ser justo que cuando fallece un oficial o suboficial también en combate o por acción directa del enemigo, a estos sí se les reconoce todas las prestaciones de conformidad con su grado póstumo, y a los soldados no se les dé el mismo tratamiento. Indica que es un contrasentido que la Ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo a grado de cabo segundo, les conceda la misma compensación, en cuantía de 48 meses de los haberes correspondientes y doble cesantía, como en el caso de los oficiales y suboficiales, pero en cambio no les otorgue a sus beneficiarios la pensión que si concede tratándose de estos últimos militares. Argumenta que el acto administrativo que niega la pensión, desconoce principios constitucionales de solidaridad y protección integral a la familia; además, se ser también una violación al mínimo vital, esencial para un hogar que quedó desprotegido por la trágica muerte de su familiar en la Institución Militar.

POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

constitucionales de solidaridad y protección integral a la familia; además, se ser también una violación al mínimo vital, esencial para un hogar que quedó desprotegido por la trágica muerte de su familiar en la Institución Militar. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La parte demandada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL presentó contestación a la demanda (fls. 76 y ss.) señalando que se opone a todas y cada una de las pretensiones incoadas en el texto de la demanda, toda vez que el acto administrativo demandado se expidió de conformidad con el Decreto 2728 de 1968, norma legal y vigente al momento de los hechos, por lo que dicho acto no adolece de nulidad alguna, máxime cuando fue expedido por solicitud propia de los interesados quienes no logran establecer dentro del presente procedimiento, las razones de hecho y de derecho que hacen a la entidad sujeto pasivo de la acción mediante la cual se pretende el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes solicitada. Aduce que la defensa de la entidad encuentra improcedente reconocer y pagar a los demandantes, la pensión de sobrevivientes reclamada con fundamento en el Decreto 1211 de 1990, ya que si bien es cierto que el citado decreto consagra las prestaciones económicas que se le reconocer a los familiares de los uniformados fallecidos, también lo es que la norma en comento estableció que este se aplicará únicamente a los beneficiarios del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares que mueren en combate, y a ese grupo no pertenecía el fallecido, como quiera que para la época de

su muerte, no contaba con la calidad de oficial, pues estaba adscrito en calidad de soldado regular, cumpliendo así con el deber constitucional que le asiste a todo varón003-2017-00061 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 5 mayor de 18 años, y en ese sentido debe advertirse que entre el uniformado y la entidad no existía relación laboral. Precisa que el régimen prestacional aplicable al extinto soldado JUAN CARLOS ORREGO VERGARA al momento de su muerte, esto es, 8 de marzo de 1992, es el consagrado en el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, norma especial que dispone que cuando el soldado fallezca por acción directa del enemigo, tal como sucede en el presente caso, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de 48 meses de los haberes correspondientes al grado de cabo segundo y al pago de doble cesantías. Afirma que es evidente que, en la normativa aplicable al caso, no se consagró el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor de los beneficiarios con ocasión del fallecimiento de un soldado o grumete. Finalmente, solicita en caso de que se acoja favorablemente las pretensiones de la demanda y se ordene el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada por los señores ROSA ELVIA VERGARA DE ORREGO y OCTAVIO ORREGO RESTREPO en calidad de padres del extinto SLR JUAN CARLOS ORREGO VERGARA, fallecido el día 8 de

marzo de 1992, se ordene el descuento de los valores que por indemnización y compensación por muerte recibieron los accionantes de parte del ente militar, ya que tal y como lo ha expresado la Máxima Corporación, estas dos prestaciones son incompatibles, pues el daño que cubre tal prestación entraría a ser cubierto con el reconocimiento pensional.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín el quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018), profirió sentencia de primera instancia, en la cual se concedieron las pretensiones invocadas en la misma.

El A quo indicó que carece de fundamento legal y constitucional el hecho de que la ley ordene ascender a un soldado fallecido en combate en grado póstumo a Cabo Segundo y que por este hecho se le concede indemnización por muerte y cesantías pero no se conceda la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, por lo que en desarrollo de los postulados constitucionales y legales considera que tanto a los soldados regulares como a los oficiales y suboficiales se deben ser reconocidos los mismos derechos prestacionales. Aduce que para el caso concreto no es necesario acreditar el requisito de dependencia económica por parte de la demandante como quiera que dicho requisito corresponde a la003-2017-00061

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6 Ley 100 de 1993, sin embargo, el régimen a aplicar en el presente evento es el Decreto 1211 de 1990. Concluyó indicando que la parte actora cumple con los requisitos para reconocer la pensión de sobreviviente a los padres del soldado fallecido en proporción del 50% para cada uno de ellos.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

1211 de 1990. Concluyó indicando que la parte actora cumple con los requisitos para reconocer la pensión de sobreviviente a los padres del soldado fallecido en proporción del 50% para cada uno de ellos.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpone recurso de apelación contra la decisión adoptada (fls. 183 y s.s.), solicitando revocar la sentencia proferida en Primera Instancia, reiterando todos y cada uno de los argumentos presentados con la contestación a la demanda, y manifestando que entre el uniformado fallecido y la entidad demandada no existía una relación laboral; además, solicita no condenar en costas a la entidad demandada.

V. CONSIDERACIONES Cumplido con el trámite correspondiente al interior del proceso, procede la Sala a proferir sentencia de conformidad con la competencia asignada en la Ley 1437 de 2011, sin que exista causal de nulidad alguna y verificado el cumplimiento de los presupuestos procesales.

1. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto administrativo demandado, en virtud del cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente solicitada por los demandantes en calidad de padres del fallecido suboficial póstumo JUAN CARLOS ORREGO VERGARA, efectuando un análisis del régimen aplicable al caso en concreto, determinando si le asiste razón a la parte demandada en el recurso de apelación, cuando asegura que la norma aplicable al presente asunto es el Decreto No. 2728 de 1968, norma que no consagra el derecho pensional solicitado.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. La muerte constituye una contingencia que protege el Sistema de Seguridad Social, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atendía

pensional solicitado.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. La muerte constituye una contingencia que protege el Sistema de Seguridad Social, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, deja en situación de desamparo a los integrantes del mismo.

En efecto, con la finalidad de atender dicha contingencia derivada de la muerte, el legislador ha previsto la pensión de sobreviviente cuya finalidad, no es otra que suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el empleado al grupo familiar y003-2017-00061 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 7 por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. En este contexto, el derecho de la seguridad social crea la noción de “beneficiario de pensión”, los cuales son las personas que se encontraban en situación de dependencia de la persona que fallece. Al respecto, la H. Corte Constitucional en sentencia T-701 de 22 de agosto de 2006, sostuvo que: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección y, por tanto, busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente

las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”. En este sentido, la noción de contingencia derivada por la muerte de un empleado no es ajena al régimen prestacional aplicable a la Fuerza Pública; sin embargo, se tiene que conforme el Decreto 2728 de 1968, por medio del cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, no se contempló derecho pensional para los beneficiarios del soldado regular fallecido bien en servicio activo, por accidente en misión del servicio o en simple actividad. Así el artículo 8° del citado Decreto, únicamente contempló una compensación por muerte de 36 meses de sueldo básico, así: “ARTÍCULO 8º. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a

las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.” Así las cosas, se podría indicar que el régimen prestacional aplicable dichos soldados, no contempló el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios.003-2017-00061

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8 Por otro lado, se tiene que el Decreto No. 1211 de 1990, por medio del cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, estableció en su artículo 189 las prestaciones por muerte de la siguiente manera: “ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.

b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto. ARTICULO 190. MUERTE EN MISION DEL SERVICIO . Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a

que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual ser liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante”. Negrilla fuera del texto original. De conformidad con lo anterior, se puede concluir que la prestación de sobrevivencia para los beneficiarios del anterior decreto, requería mínimo un total de 12 años cumplidos al servicio de la Institución como requisito, cuando la muerte hubiese ocurrido en misión del servicio; sin embargo, para cuando la muerte ocurriera en combate, se requería acreditar un tiempo de servicios menor de 12 años, caso para003-2017-00061 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 9 el cual, la prestación sería del 50% de las partidas de que trata el artículo 158 de dicho Decreto. Ahora, para el caso de los soldados voluntarios que fallecieron en actos propios del servicio, la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado, ha sido clara en indicar la existencia del trato diferenciado entre las prestaciones reconocidas a los beneficiarios de los soldados fallecidos en desarrollo de actos propios del servicios conforme al Decreto 2728 de 1968, con las consagradas para los beneficiarios de los oficiale suboficiales que murieron en las mismas circunstancias, tal y como lo consagra el Decreto 1211 de 1990; estableciendo de dicha manera el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo la necesidad de inaplicar lo señalado en el Decreto No. 2728 de 2968 y acoger lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990 para efectos de

reconocer la pensión de sobreviviente que consagra dicha norma. Al respecto, el H. Consejo de Estado en sentencia del veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2021), M.P. Cesar Palomino Cortes, radicado interno No. (1950-14), indicó: “(…) Bajo estos supuestos, resulta evidente la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones que le son reconocidas, por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias. A juicio de la Sala tal discriminación tiene lugar debido a que las citadas disposiciones fueron expedidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, sólo a partir de la cual, se reivindican como principio y derecho constitucionales la igualdad material y la seguridad social, respectivamente. En efecto, una interpretación armónica de los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, y de los principios que orientan el desarrollo del derecho a la seguridad social, entre ellos la universalidad y la solidaridad, no admiten la existencia dentro del ordenamiento jurídico de disposiciones que conlleven el desmedro de las condiciones dignas de vida de un ser humano y en especial la imposibilidad de acceder a los beneficios derivados del citado derecho, entre ellos los que buscan amparar las contingencias derivadas por muerte. ( . . . ) Así las cosas, y descendiendo al caso concreto, estima la Sala que no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos

( . . . ) Así las cosas, y descendiendo al caso concreto, estima la Sala que no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente cuya única finalidad, como quedó visto, es la de brindar un apoyo económico al grupo familiar que ante la ausencia definitiva de quien proveía lo necesario para satisfacer las necesidades básicas, ha quedado desprovisto de los medios económicos para tal efecto. No resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables003-2017-00061 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 10 al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba. Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional. A lo anterior se suma el hecho de que, con posterioridad a la expedición de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 el legislador mediante la Ley 447 de 21 de

la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional. A lo anterior se suma el hecho de que, con posterioridad a la expedición de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 el legislador mediante la Ley 447 de 21 de julio de 1998 finalmente, en aplicación de los principios y derechos constitucionales a la igualdad material, dignidad humana y a la seguridad social, dispuso el reconocimiento de una pensión de sobreviviente a favor de los beneficiarios de los soldados que no ostentaban el grado de suboficial de las Fuerzas Militares. De todo lo anterior, se concluye que el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, no consagró para los beneficiarios de los soldados muertos en combate, el derecho a obtener una pensión de sobrevivientes, derecho del cual gozan los beneficiarios de los oficiales y suboficiales, conforme a las previsiones del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990. Así las cosas, en el presente caso puesto a consideración de la Sala, se hace imperioso sostener que no era procedente aplicar lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, no solo por no prever en dicha preceptiva normativa el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes en favor de los familiares de los soldados fallecidos en desarrollo de actos propios del servicio, sino porque no era la vigente para el momento en que ocurrieron los hechos si se observa que el señor Carlos Alexander Patiño Pareja, fue ascendido en forma póstuma como

Cabo Segundo, es decir, pasó a formar parte de los Suboficiales del Ejército Nacional; de tal forma que la norma aplicable para este caso, era la establecida en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, en cuanto dicha normatividad consagra, además de la compensación equivalente a 4 años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, junto con el pago doble de las cesantías, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendido, en favor de los beneficiarios de los oficiales y Suboficiales de las fuerzas militares...” Negrilla de la Sala. En igual sentido, es importante señalar, que el H. Consejo de Estado pese a no haberse pronunciado en sentencia de unificación frente al derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente para los beneficiarios de los soldados regulares fallecidos en combate y que son ascendidos póstumamente, tal y como lo ha indicado en varias oportunidades esta Sala de Decisión, es posible hacerse extensiva para casos como el presente, la aplicación de la sentencia de unificación CE-SUJ2-P13-18 del 4 de octubre de 2018, concerniente con la prestación de sobrevivencia para casos de soldados voluntarios fallecidos en combate y que son ascendidos igualmente en forma póstuma. Al respecto, el H. Consejo de Estado en sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018), M.P. William Hernández Gómez, radicado interno No. (2302-16), manifestó lo siguiente:003-2017-00061

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 11 “(…) se encuentra que en reciente sentencia de unificación, la cual, si bien es cierto, analizó los presupuestos para conceder la pensión de sobrevivencia a favor de los soldados voluntarios muertos en combate, considera esta Subsección que debe aplicarse por analogía al presente caso, dado que es la posición que mejor resuelve los aspectos jurídicos más relevantes en el presente caso y efectiviza el principio de igualdad, pues en el sub lite se estudia la pensión de sobrevivientes a favor de la madre de un soldado regular muerto en combate que también fue ascendido de forma póstuma a cabo segundo. (…) concluyó que el ascenso póstumo es un reconocimiento propio de los miembros de las Fuerzas Militares, toda vez que son precisamente los que están sometidos al riesgo que supone el combate, dentro de las funciones que les fueron asignadas para el cumplimiento de los fines del Estado y en virtud de ello, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y por ende, a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal.

De esta manera se tiene que en tratándose de soldados regulares fallecidos en combate, estos tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo. Ahora por virtud de ese ascenso póstumo, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y por ende a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes

prestacionales de ese personal, es decir Decreto 1211 de 1990 vigente al momento del deceso del causante. (…) En este sentido, tal y como lo previó el a quo es procedente inaplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, para en su lugar, aplicar el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, que sí reconoce la citada prestación pensional a favor de lo