TA ANT - 05001-33-33-004-2015-01057-01-(28-06-2022)

Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión

Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal

Medellín, veintiocho (28) de junio de dos mil veintidós (2022).

Radicado: 05001-33-33-004-2015-01057-01

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

- LABORAL

Demandante: JHON JAIRO RENTERÍA VIERA

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Instancia: SEGUNDA

Providencia: No. 128

Temas. Pensión de invalidez de soldados profesionalesImprocedencia de inclusión del subsidio familiar como partida computable antes de la expedición del Decreto 1162 de 2014/Sentencia de Unificación Jurisprudencial SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado/Revoca sentencia y niega las pretensiones.

Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelac ión interpuesto por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL en contra de la sentencia No. 46 del 30 de mayo de 2018 , proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Medellín, que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES:

1.1. El medio de control:

El señor JHON JAIRO RENTERÍA VIERA, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL , solicitando un pronunciamiento sobre las siguientes:

en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL , solicitando un pronunciamiento sobre las siguientes:

1.2. Pretensiones:

Pretende que se declare la nulidad del oficio No. OFI12-129561 MDSGDAGPS-1.10 del 24 de diciembre de 2012 , mediante el cual se negó el reconocimiento, pago e inclusión del subsidio familiar en la liquidación de la pensión de invalidez.

Solicita, a título de restablecimiento del derecho , que se condene a la entidad demandada a incluir el subsidio familiar en la pensión de invalidez reconocida alRadicado: 05001-33-33-004-2015-01057-01

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Demandante: JHON JAIRO RENTERÍA VIERA

2 demandante, de conformidad con el numeral 13.1.7. del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004.

1.3. Hechos:

Señala que el señor JHON JAIRO RENTERÍA VIERA ingresó al Ejército Nacional en condición de soldado regular, vinculación que estuvo regida por la Ley 1 31 de 1985, posteriormente su vinculación estuvo regida por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y el Decreto 4433 de 2004.

Manifiesta que mediante la Resolución No. 1175 del 4 de mayo de 20 07 le fue reconocida una pensión de invalidez, pero en su liquidación no se incluyó el subsidio familiar.

Explica que a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares , al momento de

reconocida una pensión de invalidez, pero en su liquidación no se incluyó el subsidio familiar.

Explica que a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares , al momento de liquidarles la pensión de invalidez , si les tienen en cuenta el subsidio familiar en los términos del numeral 13.1.7. del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004.

Refiere que elevó solicitud ante el Ministerio de Defensa solicitando la inclusión del subsidio familiar en su pensión de invalidez, petición que fue resuelta desfavorablemente por la entidad demandada mediante el acto administrativo demandado.

1.4. La sentencia de primera instancia (ver los folios 127 a 133):

El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Medellín, en la decisión objeto del recurso, accedió a las pretensiones de la demanda , declaró la nulidad del acto administrativo demandado y concedió la reliquidación de la pensión de invalidez del actor a partir del 20 de diciembre de 2009 (por efectos de prescripción), con la inclusión de la partida computable subsidio familiar.

Como fundamento de su decisión, el A-quo consideró que , al igual que para los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, en los términos del numeral 13.1 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, debe incluirse en la liquidación de las asignaciones de invalidez de los Soldados Profesionales la partida del subsidio familiar en aras del derecho a la igualdad. Al respecto refirió:Radicado: 05001-33-33-004-2015-01057-01

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familiar en aras del derecho a la igualdad. Al respecto refirió:Radicado: 05001-33-33-004-2015-01057-01

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Demandante: JHON JAIRO RENTERÍA VIERA

3

“(…)

… en sentir del Despacho es extensible la partida que ahora se estudia para los Soldados Profesionales, toda vez que una interpretación contraria conllevaría desconocimiento (sic) de la Constitución Nacional , por lo anterior resulta plausible constitucionalmente que se inaplique el precepto 12 numeral 3.2. del Decreto 4433 de 2004, y en su lugar, se ordenará a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, incluir en la asignación de invalidez del demandante la partida computable de subsidio familiar desde la fecha de reconocimiento de la pensión de invalidez hasta el 2014 que entró en vigencia el Decreto 1162 de 2014, y en caso de no haberse realizado a la fecha, efectuarlo.

(…)”.

Además, dispuso la condena en costas a cargo de la entidad demandada, fijando como agencias en derecho la suma de $500.000.

1.5. El recurso de apelación (ver los folios 137 a 139):

La apoderada de la ent idad demandada apeló la sentencia de primera instancia , solicitando que se revoque la decisión, con fundamento en los siguientes argumentos:

• De conformidad con los Decretos 1794 de 2000, 3770 de 2009 y 4433 de 2004, no hay lugar a reajustar la pensión de invalidez del señor JHON JAIRO RENTERIA

• De conformidad con los Decretos 1794 de 2000, 3770 de 2009 y 4433 de 2004, no hay lugar a reajustar la pensión de invalidez del señor JHON JAIRO RENTERIA VIERA, incluyendo como computable para la liquidación el subsidio familiar , ya que la Resolución No, 1175 del 4 de mayo de 2007 fue proferida en los términos establecidos por las normas que rigen la pensión de invalidez de los soldados profesionales. - En caso de concederse las pretensiones de la demanda, solicita que se dé aplicación al Decreto 1161 de 2014. - Frente a la condena en costas , aduce que esta no es objetiva, por lo que solicita que no se condene en costas a la entidad, toda vez que no se evidencian comportamientos procesales que ameriten una condena en tal sentido.

1.6. Alegatos en la segunda instancia:

Una vez admitido el recurso, se surtió el traslado para alegar dispuesto en el artícu lo 247, numeral 4, de la Ley 1437 de 2011 . La parte demandada presentó alegatos de conclusión, escrito en el que reiteró los argumentos de su apelación (ver los folios 149 y 150).Radicado: 05001-33-33-004-2015-01057-01

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Demandante: JHON JAIRO RENTERÍA VIERA

4

1.7. Concepto del Ministerio Público

El Procurador 113 Judicial Administrativo delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

2. CONSIDERACIONES:

2.1. Competencia.

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1.7. Concepto del Ministerio Público

El Procurador 113 Judicial Administrativo delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

2. CONSIDERACIONES:

2.1. Competencia.

Este Tribunal es competente para resolver el proceso de la referencia conforme al artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone:

“Art. 153.- Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…)”.

2.2. Problema Jurídico.

El problema jurídico consiste en determinar, en primer lugar, si el señor JHON JAIRO RENTERÍA VIERA tiene derecho a l reajuste y/o reliquidación de su pensión de invalidez con la inclusión del subsidio familiar y, en segundo lugar, en caso de confirmarse la decisión, si procede imponer condena en costas en la primera instancia a cargo de la parte demandada.

2.3. Sentencia de unificación sobre la asignación de retiro y pensiones de invalidez o sobrevivencia de los soldados profesionales: partidas computables y forma de liquidación.

La Sección Segunda de l Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 20191, proferida en aplicación del artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, se refirió, entre otros, a los siguientes temas: la asignación de retiro soldados profesionales, las partidas computables que deben tenerse en cuenta para su liquidación y la forma de hacerlo.

del artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, se refirió, entre otros, a los siguientes temas: la asignación de retiro soldados profesionales, las partidas computables que deben tenerse en cuenta para su liquidación y la forma de hacerlo.

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejera Ponente: William Hernández Gómez, sentencia del 25 de abril de 2019, radicado No. 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016).Radicado: 05001-33-33-004-2015-01057-01

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Demandante: JHON JAIRO RENTERÍA VIERA

5 Si bien dicha decisión hace alusión específicamente a las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, la liquidación de las pensiones de invalidez se encuentra regulada por la misma normativa, esto es, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por lo que son aplicables las reglas allí establecidas.

En la decisión se fijaron las siguientes reglas de unificación:

“(…)

1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes:

1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad.

profesionales son únicamente las siguientes:

1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Leg islativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.

2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% 2 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 20003 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

3. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.

4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 d el Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su

liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 d el Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual:

4.1. La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artícul o 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador.

2 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 3 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.Radicado: 05001-33-33-004-2015-01057-01

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Demandante: JHON JAIRO RENTERÍA VIERA

6 4.2. Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en

Demandante: JHON JAIRO RENTERÍA VIERA

6 4.2. Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%.

5. La NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, CREMIL, tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo.

6. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro ; de la siguiente

manera:

(Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

7. No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción.”

991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción.”

Para arribar a las anteriores reglas, consideró que, en virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno, en uso de sus facultades constitucionales o legales, fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

En ese orden, las partidas computable s para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad, no estando incluido el subsidio familiar.

Específicamente en relación con e l subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales , e l Consejo de Estado, en la providencia de unificación referida consideró lo siguiente:

“(…) en desarrollo de las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004, el presidente de la República expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, a partir del 1 de julio de 2014. Adicionalmente, en el artículo 5, se incluyó el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, en valor del 70% de lo que se devengue por dicho concepto en servicio activo, en los siguientes

partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, en valor del 70% de lo que se devengue por dicho concepto en servicio activo, en los siguientes términos:Radicado: 05001-33-33-004-2015-01057-01

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Demandante: JHON JAIRO RENTERÍA VIERA

7 (…) 184. En la misma fecha, se expidieron disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los soldados profesionales y los infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, a través del Decreto 1162 de 20 14 el cual, en su artículo 1 previó lo siguiente:

ARTÍCULO 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor qu e corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

185. Las normas en comento llevan a concluir que se modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro

o sustituyan.

185. Las normas en comento llevan a concluir que se modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales, de manera que, a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, las partidas computables son las siguientes:

• Salario mensual: en los términos del artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, esto es,

• Prima de antigüedad: en porcentaje del 38.5%, según lo previsto por el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004.

• Subsidio familiar en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

186. Es de anotar que si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 q ue tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara.” (Resaltado de la Sala)

Por lo anterior, concluyó que los soldados profesionales que causaron el derecho a la asignación de retiro con anterioridad a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, no tienen derecho a la inclusión del subsidio familiar como partida computable.

Por lo anterior, concluyó que los soldados profesionales que causaron el derecho a la asignación de retiro con anterioridad a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, no tienen derecho a la inclusión del subsidio familiar como partida computable.

En relación a la posible vulne ración al derecho a la igualdad , al existir partidas computables para oficiales y suboficiales diferentes a las de los soldados profesionales, la misma Corporación explicó que no había afectación a dicho principio, por lo siguiente:

“(…)

En este caso se observa entonces que los grupos de oficiales y suboficiales y de soldados profesionales en relación con las partidas computables para la asignación de retiro se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas. En efecto, las partidas respecto de las cuales cotizan los oficiales yRadicado: 05001-33-33-004-2015-01057-01

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8 suboficiales de las Fuerzas Militares son diferentes a las partidas sobre las que efectúan aportes los soldados profesionales.

(…)

Igualmente, se observa que tanto en el caso de los soldados profesionales como en el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que se comput an para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual tampoco se evidencia que haya un trato discriminatorio o

oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que se comput an para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual tampoco se evidencia que haya un trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o de los el ementos básicos del régimen consagrado en la Ley 923 de 2004. De manera que no hay razón para sostener que se vulnera su derecho a la igualdad, por el hecho de que estas partidas son diferentes a las que se tienen en cuenta para la liquidación de la asigna ción de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. (…)

(…)

Una vez definido que no se vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales, frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, surge un interrogante de similares connotaciones, entre aquellos soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, frent e a quienes consolidan su derecho con posterioridad a ellos, lo que implica la inclusión del emolumento bajo estudio.

Tal situación, supone la confrontación de las situaciones ambos grupos de personal, que ameritan un nuevo análisis del derecho a la igual dad, bajo el mismo esquema planteado anteriormente, test de igualdad, así:

1. Patrón de igualdad: En el escenario planteado se evidencia con facilidad que se trata de sujetos de la misma naturaleza, sin que dicha condición se vea modificada por la expedic ión de los Decretos 1161 y 1162 de 2014.

sujetos de la misma naturaleza, sin que dicha condición se vea modificada por la expedic ión de los Decretos 1161 y 1162 de 2014.

1. Trato desigual entre iguales: De igual manera, se puede afirmar, sin hesitación alguna, que con la expedición de los mencionados Decretos 1161 y 1162 de 2014 se imparte un trato diferenciado frente a la inclusi ón del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues a quienes adquirieron el derecho previamente, según se definió en líneas anteriores, no les asiste derecho a su cómputo.

1. La diferencia de trato está constitucionalmente justificada: En este punto, es igualmente relevante remitirse al ámbito de aplicación del principio de progresividad, el cual admite la adopción de medidas que amplíen el catálogo de derechos, se presente de manera gradual. Así las cosas, el hecho de que el derecho a la asignación de retiro no abarque desde su nacimiento a la vida jurídica absolutamente todas las partidas que se espera que lleguen a conformarla, no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que es constitucionalmente admisible que el derecho se amplíe de manera escalonada, lo que de suyo implica que los sujetos que logren consolidar el derecho más adelante podrán gozar lógicamente de mejores condiciones.

De esta manera, se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual dada por el principio de la progresividad a lo que se agrega el principio formal de la libertad de configuración del legislador o en este caso el ejecutivo para regular la materi a, tal y como

por el principio de la progresividad a lo que se agrega el principio formal de la libertad de configuración del legislador o en este caso el ejecutivo para regular la materi a, tal y como antes se analizó, de manera que el trato en el plano jurídico de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado.

Bajo el modelo descrito, es claro que aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, lo cierto es que tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional, de mane ra que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad.Radicado: 05001-33-33-004-2015-01057-01

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Demandante: JHON JAIRO RENTERÍA VIERA

9 (…)”.

Las anteriores reglas serán tenidas en cuenta para proferir decisión en el presente asunto, conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.

2.4. Caso concreto:

La Sala encuentra acreditado en el expediente que el señor JHON JAIRO RENTERÍA VIERA prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 7 años, 8 meses y 9 días, siendo el último cargo desempeñado el de soldado profesional (ver el folio 77).

También se encuentra probado que el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL le reconoció una pensión de invalidez a través de la Resolución 1175 del 4 de mayo de

También se encuentra probado que el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL le reconoció una pensión de invalidez a través de la Resolución 1175 del 4 de mayo de 2007, efectiva a partir del 30 de octubre de 2006, incluyendo para su liquidación el salario mensual y la prima de antigüedad, en los términos del Decreto 4433 de 2004 (ver los folios 7 y 8).

El 7 de diciembre de 2012, el señor RENTERÍA VIERA solicitó al MINISTERIO DE DEFENSA el reajuste de su pensión de invalidez con la inclusión del subsidio familiar que devengó en actividad (ver el folio 2).

La anterior petición fue resuelta desfavorablemente por la entidad a través del Oficio con consecutivo No. OFI12-129561 MDSGDAGPS-1.10 del 24 de diciembre de 2012 (ver los folios 4 y 5) , al considerar que su pensión de invalide z se liquidó en los términos señalados en el artículo 13, numeral 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004 y con las partidas computables a que había lugar, entre las cuales no se encuentra el subsidio familiar.

En la sentencia de primera instancia se accedió a las pretensiones de la demanda en aplicación al derecho a la igualdad, toda vez que , al igual que para los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, en los términos del numeral 13.1 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, debe incluirse en la liqui dación de las asignaciones de invalidez de los Soldados Profesionales la partida del subsidio familiar.

No obstante, considera la Sala que los argumentos de la apelación deben prosperar,

invalidez de los Soldados Profesionales la partida del subsidio familiar.

No obstante, considera la Sala que los argumentos de la apelación deben prosperar, toda vez que el señor JHON JAIRO RENTERÍA VIERA no tiene derecho a laRadicado: 05001-33-33-004-2015-01057-01

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Demandante: JHON JAIRO RENTERÍA VIERA

10 inclusión del subsidio familiar como partida computable en su pensión de invalidez, por las siguientes razones:

En la providencia de unificación jurisprudencial SUJ-015-CE-S2-2019 se dijo que las únicas partidas computables para las asignaciones de retiro de los soldados profesionales (aplicable a las pensiones de invalidez de los soldados profesionales) , en este caso, son el salario mensual y la prima de antigüedad, sobre las cuales se fijó el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

En sustento de la anterior afirmación, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, dispone como partidas computables para la liquidación de la pensión de invalidez de los soldados profesionales las siguientes:

“(…) 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decretoley 1794 de 2000.

13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán

decreto.

PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.”

En consonancia con la anterior disposición, el a rtículo 18 del mismo Decreto prevé que los soldados profesionales de las fuerzas militares en servicio activo realizarán un aporte mensual a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares sobre el salario mensual y la prima de antigüedad; es decir, no realizan aportes sobre el subsidio familiar, por lo que no es una de las partidas computables para la asignación de retiro.

Adicionalmente, el señor JHON JAIRO RENTERÍA VIERA causó su derecho a la pensión de invalidez con anterioridad a la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, esto es, el 30 de octubre de 2006, por lo que, conforme a la regla 2 de la sentencia de unificación expuesta previamente, no tenía derecho a que se incluyera el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación.

Así, también, se hacen extensibles los argumentos de la providencia del Consejo de Estado relacionados con la no afectación del principio de igualdad, al ser el subsidio familiar un factor computable para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas MilitaresRadicado: 0500