TA ANT - 05001 33 33 004 2019 00034 01-(12-10-2022)

SOLDADOS PROFESIONALES - dentro del personal de soldados profesionales hay dos categorías: i) la de aquellos que se incorporaron a las Fuerzas Militares como soldados profesionales propiamente dichos y ii) la de aquellos que eran soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como soldados profesionales. / SOLDADOS VOLUNTARIOS - son quienes prestaron servicio militar obligatorio y decidieron vincularse a las Fuerzas Armadas como soldados - los soldados voluntarios vinculados mediante la Ley 131 de 1985, antes del 31 de diciembre de 2000, que presentaren su intención de vincularse como soldados profesionales, y que fueran aceptados, se les aplicaría en su integridad las normas del citado Decreto 1793 de 2000, pero en todo caso se respetarían los derechos adquiridos / ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES - Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que, por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes / PRINCIPIO DE IGUALDAD - no proscribe ni elimina la posibilidad de que el

legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales. / SUSPENSIÓN DEL SERVICIO POR DETENCIÓN PREVENTIVA - mientras la suspensión se encontraba vigente los soldados profesionales tenían derecho a percibir las primas, subsidios y el 50% de su salario básico. Además, por así preverlo el artículo 3° del Decreto 2367 de 2012, se permitía que el personal suspendido pudiera desempeñar funciones dentro de la institución “previo permiso concedido por el juez competente”, el cual sería tenido en cuenta para la redención de la pena. / RETIRO DEL SERVICIO POR CONDENA JUDICIALEl soldado profesional a quien se le profiera condena judicial debidamente ejecutoriada será retirado. / CÓMPUTO DEL TIEMPO DE SERVICIO - aun cuando el parágrafo del artículo 1° y 3° del Decreto 2367 de 2012 permitían que el soldado profesional que estuviere suspendido debido a una orden judicial devengara las primas, subsidios y el 50 % del salario y, además, que pudiera desempeñar actividades de trabajo durante el periodo de la suspensión, ello no significa que este tiempo, de resultar ser parte de la condena impuesta, pueda ser tenido en cuenta para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro.

FUENTE FORMAL: Artículo 13 Constitución Política, Ley 131 de 1985, Ley 66 de 1989, Ley 100 de 1993, Ley 599 de 2000, Ley 923 de 2004, Decreto 1211 de

1990, Decreto 1793 de 2000, Decreto 1993 de 2000, Decreto 4433 de 2004, Decreto 2367 de 2012

NOTA DE RELATORÍA: En este caso, evidenció la Sala que, el señor Cesar Mazo acreditó una vinculación al servicio militar de 18 años, 11 meses y 21 días, teniendo en cuenta que reportó un tiempo deducido por justicia de 05 meses y 18 días. La norma aplicable al señor Mazo como soldado profesional es el Decreto 4433 de 2004, por lo tanto, le era exigible cumplir con el requisito de veinte (20) años de servicio para acceder a la asignación de retiro objeto de reclamo, en vez de los quince años que él afirma. El actor no podía acudir a una norma inaplicable a su estado de cosas para poderse pensionar con menos años de servicios, que el que se les exige a sus compañeros de rango militar. En la aplicación del Decreto 4433 de 2004 frente al Decreto 1211 de 1990 aplicable a los oficiales yMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE CÉSAR OVIDIO MAZO MAZO DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Y OTRO RADICADO 05001 33 33 004 2019 00034 01 2 suboficiales estamos ante un trato desigual entre desiguales, por lo que mal podría considerarse que existe un factor caprichosamente diferenciador, pues las circunstancias de hecho analizadas obligan a que sea de esa manera, al no tratarse de funcionarios equiparables. Ante tal circunstancia, y teniendo en cuenta la segunda etapa del juicio integrado de igualdad, se observa que el trato desigual no es arbitrario e irracional. Por tanto, se confirmó la sentencia de

tratarse de funcionarios equiparables. Ante tal circunstancia, y teniendo en cuenta la segunda etapa del juicio integrado de igualdad, se observa que el trato desigual no es arbitrario e irracional. Por tanto, se confirmó la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE CÉSAR OVIDIO MAZO MAZO DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Y OTRO RADICADO 05001 33 33 004 2019 00034 01 3

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA CUARTA DE ORALIDAD MAG. PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO Medellín, doce (12) de octubre de dos mil veintidós. Sentencia Nº 229 Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante Cesar Ovidio Mazo Mazo Demandado Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Radicado 05001 33 33 004 2019 00034 01 Decisión Confirma decisión Asuntos Reconocimiento de asignación de retiro soldado profesional. Aplicación Decreto 1211 de 1990 o del Decreto 4433 de 2004/ Régimen de transición Ley 924 de 2003. Tiempo de servicio como requisito para la asignación de retiro. Instancia Segunda

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el día 16 de diciembre de 2019, denegatoria de las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y su objeto.

El señor CESAR OVIDIO MAZO MAZO, actuando a través de apoderado judicial, formuló demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL y de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL), con la finalidad de que se declare la nulidad de la Resolución No. 12771 del 30 de abril de 2018 expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual se niega el reconocimiento de la asignación mensual de retiro del soldado profesional del Ejército Nacional. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se concede a la entidad demandada, a reconocer y pagar al demandante soldado profesional (R) Cesar Ovidio Mazo Mazo la asignación mensual de retiro equivalente al 62% del monto de las partidas de que tratan los artículos 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990 y el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, a partir del 15 de mayo de 2015,

fecha para la cual se dispuso el retiro del Ejército Nacional, en aplicación del principio de igualdad frente a otros miembros de la Fuerza Pública, debiendo inaplicarse parcialmente el requisito previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 que exige un mayor tiempo de servicio activo.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE CÉSAR OVIDIO MAZO MAZO DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Y OTRO RADICADO 05001 33 33 004 2019 00034 01 4 Así mismo, solicita que las sumas a reconocer sean debidamente indexadas y se disponga el pago de los intereses a que hubiere lugar y al cumplimiento de la sentencia de conformidad con la Ley 1437 de 2011. Finalmente, solicita se condene a la entidad demandada al pago de gastos y costas procesales a que hubiere lugar.

2. Hechos.

Los supuestos fácticos del medio de control ya referenciado son los que a continuación se sintetizan: 2.1. Se indica en la demanda que, el señor César Ovidio Mazo Mazo, ingresó al Ejército Nacional en cumplimiento del servicio militar obligatorio el 05 de julio de 1995 hasta el 29 de diciembre de 1996 en calidad de soldado regular; posteriormente, se vinculó como soldado voluntario el día 01 de agosto de 1997, y a partir del 01 de noviembre de 2003 por disposición administrativa del

Comando del Ejército fue promovido como soldado profesional, condición que mantuvo hasta el retiro de la Fuerza Pública el día 15 de mayo de 2015 por existir en su contra detención preventiva mayor a 60 días. 2.2. Manifiesta que el día 12 de octubre de 2017 radicó derecho de petición ante la entidad accionada, solicitando el reconocimiento de su asignación mensual de retiro al ser beneficiario del régimen de transición contenido en la Ley 923 de 2004 respecto al tiempo de servicio requerido para el reconocimiento de la prestación económica con base en los artículos 158 y 163 del Decreto Ley 1211 de 1990, inaplicando parcialmente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; a lo cual la entidad mediante la Resolución No. 12771 del 30 de abril de 2018 notificada por aviso el 31 de julio de 2018 negó la solicitud de reconocimiento y pago de la asignación de retiro al soldado profesional César Ovidio Mazo Mazo, argumentando que no acredita el tiempo de servicio requerido para la prestación económica conforme a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 que requiere 20 años de servicio para acceder al derecho pensional, dado que este sólo habría acreditado 18 años, 11 meses y 21 días de servicio. 2.3. Señala el demandante que el último lugar de servicio fue el Batallón de Artillería No. 4 “Coronel Jorge Eduardo Sánchez Rodríguez ” con sede en el Municipio de Medellín, según consta en su hoja de servicios y demás documentos

del expediente prestacional. 2.4. Finalmente, advierte que debe ser tenido en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro la partida de subsidio familiar equivalente al 23% mensual sobre la asignación básica mensual o sueldo básico, conforme con el artículo 1° y 5° del Decreto 1161 de 2014, dado que tiene una unión marital de hecho con la señora Silvia Elena Hernández Arango y un hijo menor de edad Sebastián Mazo Ríos.

3. Posición de la entidad demandada.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE CÉSAR OVIDIO MAZO MAZO DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Y OTRO RADICADO 05001 33 33 004 2019 00034 01

5 La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL , por conducto de apoderada judicial, contestó la demanda (fls.56-63), pronunciándose sobre los hechos y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones; señalando que de acuerdo con la información contenida en la hoja de servicios, esto es, el tiempo de servicios y la causal de retiro acreditadas por el actor, no se cumplen con los requisitos establecidos en la normatividad vigente a la fecha de retiro, para efectos del reconocimiento y pago de la asignación de retiro del señor soldado profesional (R) Cesar Ovidio Mazo Mazo; por lo a través del acto administrativo

demandado se negó la prestación económica solicitada. Como argumentos de defensa refiere la entidad que en desarrollo de los preceptos constitucionales, se han proferido diferentes disposiciones legales, por las cuales se reglamenta y organiza la carrera de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares como son entre otros los Decretos 3071 de 1968, 2337 de 1971, 612 de 1977, 089 de 1984, 095 de 1989, Decreto Ley 1211 de 1990 y actualmente vigente el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, normas de carácter especial que priman sobre las generales; precisando que el reconocimiento de la asignación de retiro debe realizarse de conformidad con las normas vigentes al momento del retiro y de acuerdo a la hoja de servicios del miembro de la Fuerza Pública que advierte el tiempo de servicio y la causal de retiro. Indicó la entidad que la norma que gobierna el asunto es el mencionado Decreto 4433 de 2004 que establece la forma de reconocer la asignación de retiro y en el caso sub examine, se preceptúa un tiempo de servicio de 20 años para acceder al derecho a la asignación de retiro, el cual no cumple el actor quien tan sólo acreditó 18 años, 11 meses y 21 días de tiempo de servicios. Por su parte, respecto a la existencia de derechos adquiridos que refiere el actor, manifiesta la entidad sólo puede pregonarse cuando se configure el lleno de los requisitos para obtener el derecho y que permiten su reconocimiento bajo el amparo de la normatividad aplicable para el momento en que se consolida el

mismo, y no como lo pretende hacer ver el demandante sobre derechos y situaciones contempladas es normas anteriores a tal evento; pues efectuar el reconocimiento sería una clara violación del principio de la irretroactividad de la Ley y una violación al principio de igualdad respecto del personal retirado en el mismo período. Finalmente, propone como medios exceptivos los denominados “No configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares” , “ No configuración de causal de nulidad” y “Ausencia de vulneración al derecho a la igualdad” , los cuales argumenta someramente con algunas citas jurisprudenciales para luego advertir la improcedencia en la eventual condena en costas bajo las previsiones normativas y jurisprudenciales sobre el asunto.

3. La decisión de primera instancia.

El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Medellín, profirió sentencia denegatoria de las pretensiones de la demanda (fls.152-158), luego de esbozarMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE CÉSAR OVIDIO MAZO MAZO DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Y OTRO RADICADO 05001 33 33 004 2019 00034 01 6 la normatividad sobre el asunto incluyendo el régimen de transición previsto en la Ley 923 de 2004, advierte que de acuerdo a la prueba documental aportada al plenario el demandante tuvo un tiempo total de servicio de 19 años, 3 meses

y 8 días hasta el momento de su retiro que se produjo el 15 de mayo de 2015 por la causal de condena penal, por lo que para dicho momento se encontraba vigente el Decreto 4433 de 2004 que prevé unos requisitos para el reconocimiento de prestaciones económicas, los cuales no logra acreditar el demandante, por lo que no le asiste razón a dicha parte con relación a la aplicación del Decreto 1211 de 1990 que corresponde al personal oficial y suboficial de las Fuerzas Militares y no así para los soldados profesionales, quienes tienen su propia normativa. Con base en lo anterior, concluyó que no existe trato discriminatorio entre los beneficiarios de los regímenes salariales y prestaciones contemplados para los oficiales y suboficiales, y para los soldados profesionales de acuerdo a los aportes a la caja de retiro, lo que desvirtúa los argumentos expuestos por la parte actora.

4. Del recurso de apelación.

De forma oportuna, la parte demandante sustentó el recurso de apelación en contra de la decisión proferida en primera instancia, recurso que fue concedido por el Juzgado de Conocimiento, en auto de fecha 27 de febrero de 2020 (fl.172), y admitido por este Tribunal en providencia que data del 10 de julio de 2020 (fl.175). 4.1. De la sustentación del recurso. La parte demandante en su apelación pretende se revoque la sentencia de instancia para que, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda manifestando que se encuentra probado en el proceso y no ofrece discusión la

calidad de soldado profesional que ostentaba, y que para el momento de su retiro con 18 años, 11 meses y 21 días de tiempo de servicio, el régimen especial contemplado para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en el Decreto 1211 de 1990 es extensivo a los soldados profesionales, en aplicación del principio de igualdad y por condición más beneficiosa de acuerdo a lo previsto en el artículo 163 de dicha norma, el cual fue reproducido por el Decreto 0991 de 2015, que prevé como requisito 15 años de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro, los cuales acredita el soldado. Además, indica que el Decreto 1794 de 2000 estableció el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales, el cual fue reformado por el Decreto 2070 de 2003, finalmente fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-432 de 2004 por vulneración de las disposiciones constitucionales, lo que evidencia la voluntad del legislador y del Gobierno Nacional de equipar sus derechos prestacionales con los suboficiales y oficiales de las Fuerzas Militares. En virtud de ello, afirma que no puede desconocerse la situación fáctica del demandante teniendo en cuenta que la legislación ha consagrado el derecho aMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE CÉSAR OVIDIO MAZO MAZO DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Y OTRO

RADICADO 05001 33 33 004 2019 00034 01 7 la asignación de retiro para los oficiales y suboficiales que sean retirados con 15 años de servicio, en consecuencia el fallador aduce deberá adecuar la situación del demandante a los presupuestos previstos en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 o el artículo 1° del Decreto Ley 0991 de 2015, por cuanto, el demandante fue retirado del servicio activo con más de 18 años de servicio como soldado profesional; dado que a pesar que el ordinal 3.9 de la Ley 923 de 2004 no incluyó a los soldados profesionales en el régimen de transición, por aplicación del principio de igualdad deben ser incluidos. Finalmente, cita algunos apartes de la providencia del 15 de marzo de 2018 radicado interno 4081-2015 proferida por el Consejo de Estado sobre un asunto similar, y solicita se revoque integralmente la sentencia de primera instancia, y se acceda al reconocimiento de la prestación económica.

5. Del traslado de alegaciones en segunda instancia.

Una vez admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se corrió traslado a todos los sujetos procesales a fin de que ejercieran su derecho a presentar alegaciones a través de actuación de fecha 24 de julio de 2020 (fl.183), oportunidad en la que no se pronunciaron las partes.

6. El Ministerio Público.

Dentro de la oportunidad procesal prevista, el Representante del Ministerio Público, delegado ante el Despacho de la Magistrada Ponente, no presentó

concepto en el presente asunto.

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. De la competencia y el límite natural del recurso de apelación.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para decidir en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 16 de diciembre de 2019. Adicionalmente, en cuanto al límite natural de la alzada interpuesta, según lo establecido en el artículo 320 del C.G.P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, marco de sustentación, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. En consecuencia, la Sala estudiará sólo los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante, que le resulten desfavorable, y que se hubiese sustentado con aplomo dentro de la oportunidad debida, según la regla específica que ciñe este tipo de análisis como se despejó in límine.

2. Problema jurídico.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE CÉSAR OVIDIO MAZO MAZO DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Y OTRO RADICADO 05001 33 33 004 2019 00034 01

8 Corresponde a esta Sala de Decisión resolver, si le asiste o no la razón a la parte actora, cuando solicita se revoque la sentencia de primera instancia, al sostener que le asiste derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro teniendo en cuenta las disposiciones de los Decretos 1211 de 1990 y 0991 de 2015 en aplicación del principio de igualdad y favorabilidad, y únicamente exigir 15 años de servicio para ser beneficiario de la prestación económica por retiro del servicio, y con ello, se inaplique parcialmente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; o si, por el contrario, le asiste razón al A quo con relación a que el acto administrativo acusado se ajustó al ordenamiento jurídico, dado que el actor no cumple con los requisitos previstos en la norma vigente para el momento de su retiro del servicio.

3. Tesis de la Sala.

Desde ya se anuncia que la hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Sala, se concreta en CONFIRMAR la decisión de primer grado, en la medida que el derecho a devengar una asignación de retiro, en el caso de los soldados profesionales, se predica a partir de la entrada en vigor de la Ley 923 de 2004, por lo que no es factible señalar que el Decreto 4433 de 2004 haya modificado o desmejorado la situación pensional de aquellos, sino que se limitó a regularla y, a la fecha, es la norma aplicable por cuanto se encuentra vigente; por lo que, para tener derecho a la asignación de retiro, quienes en calidad de soldados profesionales se retiren o sean desvinculados del servicio activo, deben contar

con mínimo 20 años de servicio. A continuación, se desarrollará temáticamente la tesis expuesta, prima facie atender la conceptualización del tema, y posteriormente el análisis probatorio concreto, tal y como sigue.

4. Marco jurídico aplicable 4.1. Del régimen de asignación de retiro aplicable a los soldados profesionales del Ejército Nacional.

Es preciso de manera previa señalar que la asignación de retiro ha sido concebida como una prestación a la que tienen derecho los miembros de la Fuerza Pública, para compensar el desgaste físico y mental al que se han visto sometidos1 y para garantizar la dignidad de los miembros de la respectiva institución que, con posterioridad a los años de servicio en cumplimiento de funciones de especial riesgo, se enfrentan a la cesación en sus actividades laborales2. De manera que la asignación de retiro es uno de los componentes del derecho a la seguridad social propio de este personal. Para abordar el tema de los soldados profesionales es necesario precisar, en primer término, que dentro del personal de soldados profesionales hay dos categorías: i) la de aquellos que se incorporaron a las Fuerzas Militares como

1 Corte Constitucional sentencia C-1143 de 2004. 2 Ver, entre otras, la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de noviembre de 2017, radicación: 05001-23-33-000-2013-01349-01(1169-17).MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE CÉSAR OVIDIO MAZO MAZO

DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Y OTRO RADICADO 05001 33 33 004 2019 00034 01 9 soldados profesionales propiamente dichos y ii) la de aquellos que eran soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como soldados profesionales. Los soldados voluntarios, en los términos de la Ley 131 de 19853, son quienes prestaron servicio militar obligatorio y decidieron vincularse a las Fuerzas Armadas como soldados y, en tal condición, quedaban sujetos al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidieran para el desarrollo de aquella ley. Por su parte, los soldados profesionales, a la luz del artículo 1° del Decreto 1793 de 2000 4, son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. Inicialmente, los soldados voluntarios no tenían consagrada expresamente en la ley una prestación periódica por retiro, independientemente de la denominación que pudiera recibir aquella, ya fuera asignación de retiro, pensión de jubilación o vejez, etc., solamente tenían derecho a una bonificación cuyo valor sería

determinado por el tiempo que hubiera prestado sus servicios, el cual, tenía previsto como límite máximo la edad de 35 años, y tendría la posibilidad de devengar una mesada, únicamente, por incapacidad absoluta y permanente para toda clase de actividades. Luego, la Ley 66 de 19895 confirió facultades al presidente de la República para reformar los estatutos del personal de oficiales, suboficiales y agentes de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, incluyendo el régimen general de prestaciones sociales, entre otros aspectos. Con fundamento en esto se expidió el Decreto 1211 de 19906, régimen que no contuvo disposiciones relativas a los soldados voluntarios. Más adelante, el Congreso de la República expidió la Ley 578 de 2000 7 que le concedió facultades al presidente de la República, nuevamente, para que expidiera normas relacionadas con las Fuerzas Militares y de Policía, entre ellas, las relativas al régimen de carrera y el estatuto del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares8. Fue así como se expidió el Decreto 1793 de 2000 9 profesionalizando el cuerpo militar, y dispuso en el parágrafo del artículo 5° que los soldados voluntarios vinculados mediante la Ley 131 de 1985, antes del 31 de diciembre de 2000, que presentaren su intención de vincularse como soldados profesionales, y que fueran aceptados, se les aplicaría en su

3 «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario».

4 «Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares». 5 «Por la cual se reviste al presidente de la República de facultades extraordinarias pro témpore para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y establece el régimen de la vigilancia privada». 6 «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares» 7 «Por medio de la cual se reviste al presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional». 8 Artículo 1. 9 «Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de soldados Profesionales de las Fuerzas Militares».MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE CÉSAR OVIDIO MAZO MAZO DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Y OTRO RADICADO 05001 33 33 004 2019 00034 01 10 integridad las normas del citado Decreto 1793 de 2000, pero en todo caso se respetarían los derechos adquiridos, al respecto la norma, señaló: “ARTICULO 5 . SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa

realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior. PARÁGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. ARTICULO 38. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salariales y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.” (Resaltos fuera del texto original). Es de anotar que esta normativa hizo extensivo para los soldados profesionales los regímenes contenidos en el Código Penal Militar, el Reglamento del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares, las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de las Fuerzas Militares y las que regulan el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, en materia pensional, este decreto no contempló como tal una asignación de retiro, como sí se consagró para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en el Decreto 1211 de 1990, sino

y de la Policía Nacional. Sin embargo, en materia pensional, este decreto no contempló como tal una asignación de retiro, como sí se consagró para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en el Decreto 1211 de 1990, sino que se previó una pensión de vejez, respecto de la cual, se indicó que se regiría por el sistema de capitalización de la Ley 100 de 1993. En efecto, el artículo 39 dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 39. La pensión de vejez, invalidez y sobrevivencia de los soldados profesionales de que trata el presente decreto se regirá por el sistema de capitalización previsto en la Ley 100 de 1993. El aporte mensual para conformar la pensión será del dieciséis por ciento (16%) del salario base de cotización, porcentaje del cual le corresponderá aportar al afiliado el cuatro por ciento (4%) y a la Nación el doce por ciento (12%) restante. Adicionalmente, durante el primer trimestre de cada año a partir del año 2002 la Nación aportará el equivalente a un salario mensual base de cotización por cada af