TA ANT - 05001-33-33-005-2013-00778-01-(23-06-2022)

Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión

Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal

Medellín, veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022).

Radicado: 05001-33-33-005-2013-00778-01

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

- LABORAL

Demandante: JESÚS ALIDIO BAQUERO CASTILLO

Demandados: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA

DEL ESTADO (SUCESOR PROCESAL DEL extinto

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

SEGURIDAD-DAS) y FIDUPREVISORA S.A. COMO

VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL

EXTINTO DAS

Instancia: SEGUNDA

Providencia: No. 120

Temas. Reliquidación de prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial a los exempleados del extinto DAS/ Prescripción de las cesantías/Sucesión procesal del DAS/Confirma sentencia de primera instancia.

Procede la Sala a pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la s entencia No. 86 del 22 de septiembre de 2017 , profer ida por el Juzgado Quinto Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES:

1.1. El medio de control:

El señor JESÚS ALIDIO BAQUERO CASTILLO , actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

1. ANTECEDENTES:

1.1. El medio de control:

El señor JESÚS ALIDIO BAQUERO CASTILLO , actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de l DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD -DAS, sucedido procesalmente por la AGENCIA NACI ONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO y vinculada la FIDUPREVISORA S.A. como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL EXTINTO DAS , solicitando un pronunciamiento sobre las siguientes:Radicado: 05001-33-33-005-2013-00778-01

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Demandante: JESÚS ALIDIO BAQUERO CASTILLO

2 1.2. Pretensiones:

Pretende que se inaplique el artíc ulo 4º del Decreto 2646 de 1994 y se declare la nulidad del acto administrativo No. E -2310,18-201314005, notificado el 13 de agosto de 2013 , mediante la cual se negó el reconocimiento como factor s alarial de la prima de riesgo.

Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho , solicita que se le reconozca y pague al accionante, debidamente indexad a, la reliquidación de todas las primas, legales y extralegales, prima de servicio s, vacaci ones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la

vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devenga do en el que quede integrada la prima de riesgo.

1.3. Hechos:

Señala que e l señor JESÚS ALIDIO BAQUERO CASTILLO laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS desde el 21 de marzo de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de detective profesional 207-09 del área operativa, devengando como asignación básica la suma de $1.272.133.

Explica que el DAS, además del salario percibido, le pagaba mes a mes una prima denominada “prima de riesgo”, ordenada en el Decreto 1933 de 1989, reglamentad a, complementada y aumentada en los Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994, equivalente a un 35% de su asignación básica mensual.

Manifiesta que la prima de riesgo citada fue concebida, reconocida y pagada a los empleados del DAS por el ejercicio de las labore s de alto riesgo , en las que se encontraban expuestos a peligro mayor; les fue cancelada en forma habitual y periódica mes a mes durante el vínculo laboral y como contraprestación directa del servicio.Radicado: 05001-33-33-005-2013-00778-01

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servicio.Radicado: 05001-33-33-005-2013-00778-01

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3 Aduce que el Decreto 1933 de 1989, que creó la prima de riesgo, no la excluyó como factor constitutivo de salario, lo que sí hizo el Decreto 2646 de 1994 en su artículo 4°, al consignar que no podía constituirse como factor salarial.

Asegura que el DAS liquidó las primas y prestaciones sociales causadas, co mo son: prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses a las cesantías , sin incluir el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo.

Manifiesta que elevó petici ón el 29 de julio de 2013, solicitando el reconocimiento como factor salarial para todos los efectos legales de la prima de riesgo, consecuencialmente se reajustaran todas las primas y prestaciones sociales causadas; solicitud que fue resuelta desfavorablemente a través del acto administrativo No. E2310,18-201314005, notificado el 13 de agosto de 2013.

1.4. La sentencia de primera instancia (ver los folios 332 a 342):

El Juzgado Quinto Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín , en la decisión objeto del rec urso, accedió a las pretensiones de la demanda , inaplicó el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994 y declaró la nulidad del acto admini strativo demandado, ordenando a l PATRIMONIO AUTÓNOMO PAP -FIDUPREVISORA

artículo 4° del Decreto 2646 de 1994 y declaró la nulidad del acto admini strativo demandado, ordenando a l PATRIMONIO AUTÓNOMO PAP -FIDUPREVISORA S.A., reliquidar las prestaciones sociales al demand ante incluyendo en la base de liquidación la prima de riesgo que fue devengada , desde el 29 de julio de 20 10 y hasta el 31 de diciembre de 2011.

Como fundamento de su decisión, el A-quo, consideró:

“(…)

Adicionalmente, la prima de riesgo fue concebida p ara los funcionarios del D.A.S. expuestos al peligro en razón del ejercicio de sus funciones, por consiguiente, con sujeción a los principios básicos del derecho al trabajo, como la irrenunciabilidad a los derechos mínimos consagrados en normas laborales, que imponen el deber de garantizar los principios de igualdad material, al evidenciarse, el pago de la prima de riesgo en forma habitual y periódica y como contraprestación directa del servicio prestado por el actor, llevan a concluir que tal prima, consti tuye factor salarial para pensión, y que debe hacerse extensiva al reconocimiento de prestaciones sociales como acertadamente lo ha entendido el Tribunal Administrativo de Antioquia.

(…)Radicado: 05001-33-33-005-2013-00778-01

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El derecho de petición obrante a folio 16 -17 del expediente, da cue nta que fue presentado por la parte actora el 29 de julio de 2013; en consecuencia, la prescripción operó para las

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El derecho de petición obrante a folio 16 -17 del expediente, da cue nta que fue presentado por la parte actora el 29 de julio de 2013; en consecuencia, la prescripción operó para las mesadas causadas con anterioridad al 29 de julio de 2010.

(…).”

Así mismo, se condenó en costas a la entidad demandada, fijando como agenc ias en derecho la suma de $90.341.

1.5. Los recursos de apelación:

1.5.1. Parte demandante (ver los folios 345 a 350):

El apoderado de la parte demandante presentó apelación de la sentencia , manifestó su inconformidad en relación a la prescripción declarada frente a las cesantías, pues aduce que, si bien el DAS se suprimió, los funcionarios fueron vinculados a otras entidades públicas y el actor continúa vinculado a dicho ente receptor, pues lo que en realidad se originó fue una sustitución patronal y no una termina ción de la relación laboral, por ende la imposibilidad del empleado de disponer de las cesantías causadas a la fecha y la no existencia de un término prescriptivo para esta prestación.

1.5.2. La Fiduprevisora S.A. como vocera del PAP del extinto DAS (ver los folios 351 a 359):

La apoderada de la Fiduprevisora S.A. aduce que la Fiscalía General de la Nación , en calidad de empleadora del demandante, es la entidad que debe asumir el resultado del proceso, y que la Fiduprevisora S.A. no tiene la competencia para ell o de conformidad con el contrato de fiducia.

en calidad de empleadora del demandante, es la entidad que debe asumir el resultado del proceso, y que la Fiduprevisora S.A. no tiene la competencia para ell o de conformidad con el contrato de fiducia.

Frente a la prima de riesgo, refiere que el Consejo de Estado señala que la misma debe ser tenida en cuenta únicamente como factor salarial para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o vejez, lo cual la excluye de ser reconocida como factor salarial para liquidar prestaciones sociales.Radicado: 05001-33-33-005-2013-00778-01

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5 Explica que al demandante le fue reconocida y pagada la prima de riesgo por el DAS de conformidad a la norma que la consagra, la cual estipula expresamente que no constituye factor salarial, artículo 4° del De creto 2646 de 1994, que si bien es un ingreso laboral, no es un ingreso recibido por el trabajador como contraprestación directa del servicio, sino que la misma ha sido determinada como una retribución por el hecho de que el trabajador asuma un riesgo en virtud del desarrollo de funciones peligrosas.

1.6. Alegatos en la segunda instancia:

Una vez admitido s los recursos, se surtió el traslado para alegar dispuesto en el artículo 247 numeral 4 del C.P.A.C.A. ; las partes reiteraron los argumentos de sus apelaciones (ver los folios 381 a 394).

1.7. Concepto del Ministerio Público

El Procurador 113 Judicial Administrativo delegado ante esta Corporación no emitió

apelaciones (ver los folios 381 a 394).

1.7. Concepto del Ministerio Público

El Procurador 113 Judicial Administrativo delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

2. CONSIDERACIONES:

2.1. Competencia.

Este Tribunal es compet ente para resolver el proceso de la referencia conforme al artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone:

“Art. 153. - Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos…

(…)”.

2.2. Prelación de fallo:

En aplicación a lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010, que faculta al operador judicial, cuando existen precedentes jurisprudenciales, para decidir casos similares que se encuentren a despacho para fallo, sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso a despacho, la Sala procede en consecuencia, toda vez que se trata de un asunto que versa sobre el carácter salarial de la prima de riesgo paraRadicado: 05001-33-33-005-2013-00778-01

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6 efectos de la liquidación de l as prestaciones sociales de los exempleados del extinto DAS, tema frente al cual ya existen varios pronunciamientos por parte de esta Corporación y del Consejo de Estado.

2.3. Problemas jurídicos:

En los términos de los recursos de apelación, los problemas jurídicos consisten, en primer lugar, en establecer la entidad responsable de asumir la condena; en segundo

Corporación y del Consejo de Estado.

2.3. Problemas jurídicos:

En los términos de los recursos de apelación, los problemas jurídicos consisten, en primer lugar, en establecer la entidad responsable de asumir la condena; en segundo lugar, si el señor JESÚS ALIDIO BAQUERO CASTILLO tiene derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo y; en tercer lugar, en caso de confirmarse el reajuste de dichas prestaciones, se debe establecer si la prescripción opera frente al reajuste de las cesantías.

2.4. Sucesión procesal del DAS:

En el recurso de apelación, la Fiduprevisora S.A. refiere que la Fiscalía General de la Nación, en calidad de empleadora del demandante, es la entidad que debe asumir el resultado del proceso, por cuanto la Fiduciaria no tiene la competencia para ello de conformidad con el contrato de fiducia.

Al respecto, el Decreto Ley 4057 de 2011 trasladó las competencias que desempeñaba el extinto DAS a las siguientes entidades, como consta en el artículo 3º:

a. “Las funciones de control migratorio de nacionales y extranjeros y los registros de identificación de extranjeros de que t rata el numeral 10 del artículo 2o del Decreto 643 de 2004 y las demás disposiciones sobre la materia, se trasladan a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, que se creará en decreto separado.”

b. “La función comprendida en el numeral 11 del artículo 2o del Decreto 643 de 2004 de Policía Judicial para investigaciones de carácter criminal, y las demás que se

en decreto separado.”

b. “La función comprendida en el numeral 11 del artículo 2o del Decreto 643 de 2004 de Policía Judicial para investigaciones de carácter criminal, y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Fiscalía General de la Nación en armonía con lo dispuesto en el artículo 251 de la Constitución Política.”

c. “La función comprendida en el numeral 12 del artículo 2o del Decreto 643 de 2004 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada al Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional.”

d. “La función comprendida en el numeral 14 del artículo 2o del Decreto 643 de 2004, en el Decreto 1700 de 2010 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección que se creará en decre to separado.” (resaltado de la Sala)Radicado: 05001-33-33-005-2013-00778-01

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El artículo 18 del mismo Decreto estableció que , al cierre de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) , los procesos y demás reclamaciones en curso serán entregados a las entidades de la Rama Ejecutiva que hayan asumido las funciones de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal. Si la función no fue asumida por una entidad de la Rama Ejecutiva , el Gobierno nacional determinará la entidad de esta Rama que los asumirá.

Luego, el Decreto 1303 de 2014, en su artículo 7°, dispuso:

Si la función no fue asumida por una entidad de la Rama Ejecutiva , el Gobierno nacional determinará la entidad de esta Rama que los asumirá.

Luego, el Decreto 1303 de 2014, en su artículo 7°, dispuso:

“Los procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales en curso en los que sea parte el DAS y/o el Fondo Rotatorio del DAS que aún no han sido recibidos por las entidades que asumieron las funciones, Migración Co lombia, Dirección Nacional de Protección, Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación de conformidad con lo señalado en el numeral 3.2., del artículo 3° del Decreto -ley 4057 de 2011, serán entregados a estas entidad es por el Director del DAS en proceso de supresión debidamente inventariados y mediante acta, para lo cual debe tener en cuenta la naturaleza, objeto o sujeto procesal.

Igualmente, los procesos que tengan relación con los servidores públicos del DAS incorporados a otras entidades de la Rama Ejecutiva deberán ser asumidos por la entidad receptora.

Los procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales que no deban ser asumidos por las entidades a las cuales se trasladaron funciones o se incorporaron servidores deberán ser entregados a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que continúe con Crédito Público proveerá los recursos presupuestales necesarios.”

La Constitución Política establece en su artículo 249 que l a Fiscalía General de la Nación forma parte de la Rama J udicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal.

El Consejo de Estado, en auto de unificación del 22 de octubre de 2015, refirió lo

Nación forma parte de la Rama J udicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal.

El Consejo de Estado, en auto de unificación del 22 de octubre de 2015, refirió lo siguiente respecto al asunto que se viene analizando:

“(…)

Vistas las cons ideraciones conceptuales pertinentes sobre el acceso a la administración de justicia, la sucesión procesal y las nulidades procesales, así como memorado brevemente algunas ideas sobre la independencia judicial, la Sala encuentra que tales insumos teóricos brindan suficiente apoyo como para considerar que a la luz de la normativa legal y reglamentaria citada la Fiscalía General de la Nación, órgano que integra la Rama Judicial del poder público, no puede ser considerada como sucesora procesal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.

6.5.1.- Si bien es cierto que al desaparecer una entidad pública, en este caso el Departamento Administrativo de Seguridad, hay lugar a distribuir las competencias queRadicado: 05001-33-33-005-2013-00778-01

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8 dicha Entidad tenía en las demás autoridad es públicas existentes, es claro que en ese ejercicio de re -distribución funcional el Legislador y el Gobierno Nacional deben actuar conforme al principio de separación de los poderes públicos, los cuales si bien deben cooperar para la consecución (sic) (s ic) de los fines convencionales y constitucionales del Estado, lo que hace que dicha separación sea flexible y no absolutamente rígida, no lleva ello a admitir una desfiguración de la identidad esencial de estos, tal como lo ha referido la

Estado, lo que hace que dicha separación sea flexible y no absolutamente rígida, no lleva ello a admitir una desfiguración de la identidad esencial de estos, tal como lo ha referido la jurisprudencia c onstitucional: “el principio de separación de poderes, mantiene como elemento definitorio, la identificación de las distintas funciones del Estado que, en el nivel supremo de su estructura, habrán de asignarse a órganos separados y autónomos.”

6.5.2.- Y p recisamente ello es lo que sucede en el sub judice , por cuanto mediante el Artículo 7º del Decreto 1303 de 2014 pretende el Gobierno Nacional que un órgano perteneciente a la Rama Judicial del poder público asuma la función de representación judicial (y la s eventuales consecuencias jurídicas y patrimoniales desfavorables) de una extinta entidad que pertenecía al poder ejecutivo.

6.5.3.- De tal cosa no pueden sino desprenderse consecuencias que pugnan seriamente con el modelo convencional y constitucional c olombiano, pues, por una parte i) si bien conforme al artículo 250 constitucional dentro de las competencias de la Fiscalía General de la Nación se encuentran “las demás funciones que establezca la ley” , estas deben guardar consonancia con la naturaleza co nstitucional de dicho órgano, esto es, la de pertenecer al poder judicial, ii) se instituye de cierto modo una elusión de responsabilidad que choca con el artículo 90 constitucional, en razón a que no será el poder ejecutivo – al que pertenecía el DAS – quien asumirá la defensa judicial y las, eventuales, consecuencias judiciales desfavorables en los litigios donde obre como demandado el DAS, sino otra rama del poder

DAS – quien asumirá la defensa judicial y las, eventuales, consecuencias judiciales desfavorables en los litigios donde obre como demandado el DAS, sino otra rama del poder público que materialmente no fue quien intervino en los hechos que dieron lugar a cada proceso judicial; iii) se prohíja la idea errada según la cual pueden el legislador y el Gobierno Nacional atribuir (o sustraer) libremente funciones a la Rama Judicial sin respetar la esencia de la función jurisdiccional, lo cual, como se vio supra, no deja de ser contrario a la independencia de la judicatura, iv) atribuir funciones [así sea de representación judicial] del DAS a la Fiscalía General de la Nación lleva a no distinguir las competencias propias del poder ejecutivo con el judicial, lo cual se opone a la garantía de independencia de este último y v) se genera, al interior de la Fiscalía General de la Nación, una situación de abierta contradicción que afecta el ejercicio de la función de persecución (sic) (sic) del delito, pues por una parte dicho Ent e debe obrar como acusador ante los posibles delitos cometidos por quienes fueron agentes o funcionarios del DAS pero, paradójicamente, en los procesos contenciosos donde asuma la vocería del DAS deberá defender la conformidad a derecho de las actuaciones de esta Entidad, disfuncionalidad que atenta contra el correcto y adecuado ejercicio de la función jurisdiccional, si se admite, como debe ser, la vigencia del principio lógico de no contradicción.

6.5.4.- Todas estas circunstancias no hacen más que poner de presente la abierta disfuncionalidad, trasgresión al principio de separación de poderes y violación a la independencia judicial en que incurre el contenido normativo del Artículo 7º del Decreto

6.5.4.- Todas estas circunstancias no hacen más que poner de presente la abierta disfuncionalidad, trasgresión al principio de separación de poderes y violación a la independencia judicial en que incurre el contenido normativo del Artículo 7º del Decreto 1303 de 2014, en lo que refiere a la Fiscalía General de l a Nación, pues no se distingue el ejercicio de la función ejecutiva con la judicial, se elude la responsabilidad del poder ejecutivo, se afecta el correcto ejercicio de la administración de justicia [competencia de persecusión del delito de la Fiscalía], l o cual contraviene los contenidos normativos convencionales y constitucionales a los cuales está sujeto el legislador y el Gobierno Nacional al momento de ocuparse de la distribución de competencias de las entidades públicas extintas.

6.5.5.- Aunado a todo lo anterior, esta Sala también encuentra serios reparos de legalidad al contenido normativo del artículo 7° del Decreto 1303 de 2014, en lo que hace referencia a la Fiscalía General de la Nación. Ello por cuanto trasgrede, de manera abierta, el DecretoLey que, precisamente, dice reglamentar.

6.5.6.- En efecto, el artículo 18 del Decreto -Ley 4057 de 11 de octubre de 2011, dictado en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas mediante la Ley 1444 de 2011, enseña que una vez culmine el proceso d e supresión del DAS la representación de los procesos judiciales de dicha entidad recaerá sobre las Entidades del poder ejecutivo a las cuales se lesRadicado: 05001-33-33-005-2013-00778-01

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judiciales de dicha entidad recaerá sobre las Entidades del poder ejecutivo a las cuales se lesRadicado: 05001-33-33-005-2013-00778-01

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9 habían encomendado –en el mismo Decretola asunción de funciones del DAS y en cuanto a aquellas entidades receptoras de funciones del DAS que no integraran la Rama Ejecutiva del poder público, determinó que correspondería al Gobierno Nacional determinar la entidad “de esta Rama”, esto es, de la ejecutiva que los asumirá. No obstante ello, el artículo 7° del D ecreto 1303 de 2014 atribuyó, entre otras entidades, a la Fiscalía General de la Nación la representación de los procesos judiciales y las conciliaciones prejudiciales en los que estuviere involucrado el DAS.

6.5.7.- Fluye, entonces, la contrariedad entre lo preceptuado por el Decreto -Ley (4057 de 2011) y el reglamentario (1303 de 2014), por cuanto siendo este último acto jurídico concreción del ejercicio de la potestad reglamentaria en cabeza del Gobierno Nacional, pretende extender la representación judi cial del DAS a un órgano que no integra la Rama Ejecutiva del Poder Público, siendo que el Decreto-Ley estableció en modo claro y explícito que tal competencia sería distribuida entre las Entidades del poder ejecutivo, que no judicial.

(…) 6.5.9. - Sin más , el precepto reglamentario que atribuye a la Fiscalía General de la Nación representación judicial de los procesos judicial y las conciliaciones prejudiciales del

judicial.

(…) 6.5.9. - Sin más , el precepto reglamentario que atribuye a la Fiscalía General de la Nación representación judicial de los procesos judicial y las conciliaciones prejudiciales del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, contraviene el orden convencional, constitucional y legal, conforme se expuso con suficiencia en las precedentes páginas.

(…) 6.5.11.- Corolario de lo dicho, no puede la Sala reconocer a la Fiscalía General de la Nación como sucesor procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.

(…)”.

Luego, el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015 dispuso la creación de un patrimonio autónomo administrado por Fiduciaria La Previsora S.A. , la cual se encargaría de la atención de los procesos judiciales, reclamaciones administrativas, laboral es o contractuales en los cuales sea parte o destinatario el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) o su Fondo Rotatorio, y que no guarden relación con funciones trasladadas a entidades receptoras de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal, o que por cualquier razón carezcan de autoridad administrativa responsable para su atención.

Posteriormente, la Presidencia de la República profirió el Decreto 108 de 2016 y estableció:

“Asígnanse a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de l Estado, con el fin de que sean atendidos y pagados con cargo al patrimonio autónomo cuya creación fue autorizada por el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015, los procesos judiciales entregados a la Fiscalía General de la Nación como sucesor procesal del e xtinto

sean atendidos y pagados con cargo al patrimonio autónomo cuya creación fue autorizada por el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015, los procesos judiciales entregados a la Fiscalía General de la Nación como sucesor procesal del e xtinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) o su Fondo Rotatorio, en los casos en que la Fiscalía sea excluida como parte procesal por decisión del juez de conocimiento.”Radicado: 05001-33-33-005-2013-00778-01

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10 En este caso, la Sala encuentra que la Fiscalía General de la Nación fue e xcluida como parte procesal de conformidad con el auto del 4 de diciembre de 2015 (ver los folios 218 y 219), siendo vinculada la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para asumir este proceso en razón a la expedición del Decreto 108 del 22 de enero de 2016 (ver los folios 245 y 246); en todo caso , el pago de la condena se hará con cargo al patrimonio autónomo cuya creación fue autorizada por el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015 , esto es, el PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO PAPFIDUPREVISORA S.A. DE FENSA JURÍDICA EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS Y SU FONDO ROTATORIO , entidad que se declaró como responsable en la decisión cuestionada.

2.5. Carácter salarial de la “prima de riesgo ” para la reliquidación de las prestaciones sociales de los exempleados del extinto DAS – Aplicación

entidad que se declaró como responsable en la decisión cuestionada.

2.5. Carácter salarial de la “prima de riesgo ” para la reliquidación de las prestaciones sociales de los exempleados del extinto DAS – Aplicación por analogía de los argumentos de la sentencia de unificación sobre la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la reliquidación de la pensión de jubilación.

Para la Sala, si bien no se ha pro ferido sentencia de unificación en relación a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la reliquidación de las prestaciones sociales de los exempleados del extinto DAS , es posible aplicar por analogía los argumentos de la sentencia de u nificación de la Secci ón Segunda del Consejo de Estado del 1º de agosto de 2013 1, en la que se estableció que la prima de riesgo sí tiene carácter salarial para efectos de la reliquidación de las pensiones de jubilación.

La anterior posición ha sido avala por la Sección Segunda del Consejo de Estado vía tutela, al considerar que el Juez, bajo los principios de autonomía e independencia judicial, y al no existir un criterio unificado frente al tema, puede establecer en cada caso los derechos a reconocer con apoyo en la doctrina, la jurisprudencia, la interpretación y los principios constitucionales, así:

Tutela con radicado 110010315000202000069100

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 1º de agosto de 2013, Radicación

Tutela con radicado 110010315000202000069100

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 1º de agosto de 2013, Radicación Número: 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11).Radicado: 05001-33-33-005-2013-00778-01

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11 Primera instancia, sentencia del 27 de abril de 2020, Sección Segunda, Subsección “B”, Ponente: César Palomino Cortes:

“(…)

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia del 5 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión -, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento d el precedente jurisprudencial, pues la decisión de revocar la sentencia de primera instancia35, de declarar la nulidad del acto administrativo E 2310 -18-2014-06448 y ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales de la demandante incluyendo la prima de riesgo, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, así como los hechos, p