TA ANT - 05001-33-33-005-2014-00068-01-(26-10-2022)

TIPIFICACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE COMERCIAL GRAVADA POR EL ICA - implica que el hecho generador no se realiza por cuenta de un «acto de comercio» aislado, sino que requiere que el contribuyente asuma con carácter empresarial su participación en el mercado. / ACTOS DE COMERCIO AISLADOS - solo constituirán una actividad comercial gravada con el ICA cuando sean desarrollados en forma organizada. / INGRESOS PROVENIENTES DE LA PARTICIPACIÓN EN EL CAPITAL DE SOCIEDADES COMERCIALES GRAVADOS POR EL ICA - para que los ingresos provenientes de la participación en el capital de sociedades comerciales estén gravados con ICA, la actividad debe desempeñarse con carácter empresarial y, como contraprestación, el contribuyente debe recibir una remuneración económica, sin que resulte relevante el giro ordinario de los negocios del inversionista, su objeto social, la clasificación de las acciones como activo fijo, ni la habitualidad o profesionalidad con la que se realicen este tipo de inversiones. / HECHOS INDICATIVOS DE LA EXISTENCIA DE UNA ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL – i) La afectación de un capital determinado a la actividad de inversión en sociedades comerciales. ii) La uniformidad en el desarrollo de esa operación. iii) la importancia relativa que la ejecución de esa actividad tenga para el contribuyente (en términos de proporción del patrimonio destinado a dicha actividad). iv) La contratación de personal destinado a llevarla a cabo. v) La realización de gastos vinculados a esa actividad. vi) La conexión del negocio mercantil con otros actos de igual

naturaleza y la utilización de uno o varios establecimientos de comercio, aunque ellos no estén registrados en la jurisdicción de la entidad territorial (artículos 32 del Decreto Distrital 352 de 2002 y 195 del Decreto Ley 1333 de 1986).

FUENTE FORMAL: Código de Comercio, Decreto 1333 de 1986, Decreto Distrital 352 de

2002

NOTA DE RELATORÍA : Para este caso, la Sala advirtió que la participación de la demandante en el capital de otras sociedades no obedece al ejercicio de una actividad empresarial. No existió prueba que demostrara, en el caso, que se trata de una actividad económica organizada con criterio empresarial. En ese sentido, evidenció la Sala que la actora no ejerció –en la jurisdicción de la entidad demandada– una «actividad comercial» gravada con el ICA. Por tales motivos, se concluyó que los dividendos recibidos por la contribuyente en calidad de inversionista no deben integrar la base gravable del tributo objeto de pronunciamiento, siendo estos motivos suficientes para confirmar la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda.Radicado: 05001-33-33-005-2014-00068-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Empresas Y Proyectos M Jaramillo & CIA S.C.A. En Liquidación

2 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal Medellín, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Ref.: Radicado: 05001-33-33-005-2014-00068-01

Pretensión: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

–TRIBUTARIO

Ref.: Radicado: 05001-33-33-005-2014-00068-01

Pretensión: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

–TRIBUTARIO

Demandante: EMPRESAS Y PROYECTOS M. JARAMILLO & CIA S.C.A.

─EN LIQUIDACIÓN

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Providencia: n.° 242

Temas desarrollados : Impuesto de Industria y Comercio año gravable 2009 / Ingresos por dividendossentencia de unificación 2021CE-SUJ-4-002 del 2 de diciembre de 2021 / Confirma parcialmente sentencia de primera instancia - Revoca costas.

Resuelve la Sala el recurso de APELACIÓN, interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia del 24 de mayo de 2017, proferida por el Juzgado Quinto (5°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín (Antioquia), que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. El medio de control: La sociedad EMPRESAS Y PROYECTOS M. JARAMILLO & CIA S.C.A. ─EN LIQUIDACIÓN, actuando a través de su representante legal y por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del derecho de acción, formuló demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Tributario, en contra del MUNICIPIO DE MEDELLÍN, con el fin de obtener un pronunciamiento respecto de las siguientes

1.2. Pretensiones:Radicado: 05001-33-33-005-2014-00068-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Empresas Y Proyectos M Jaramillo & CIA S.C.A. En Liquidación

3 Solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones n.° 354 del 16 de octubre de 2012, por la cual se practicó una liquidación de revisión, y n.° SH 17-0553 de 2013, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare la eficacia de la declaración privada del ICA correspondiente al año 2009, presentada por la sociedad. 1.3. Hechos: Se narra en la demanda que el 29 de abril de 2010 la sociedad demandante presentó la declaración privada del impuesto de industria y comercio, correspondiente al periodo gravable 2009. Indica que la empresa liquidó un impuesto anual por valor de $ 2'214.000, que se denunció una base gravable anual de $ 276'772.000, con código de actividad 207, tarifa del ocho por mil (8 x 1.000) y $O por concepto de retenciones. Afirma que la Subsecretaría de Ingresos efectuó el requerimiento especial 354 del 11 de enero de 2012, el cual se notificó el 31 de enero de igual mes y año y que por vía del tal requerimiento se propuso modificar la declaración privada presentada por la sociedad. Expresa que la Subsecretaría de Ingresos, luego de la investigación que se inició mediante el

auto de inspección tributaria n.° 24041 de 18 de noviembre de 2011 y que se realizó el 21 de diciembre de 2011, encontró mérito para modificar la base gravable por el período 2009, la que estimó e $ 722'978.000. Sostiene que la sociedad, en respuesta al requerimiento, manifestó que la administración debía abstenerse de producir la liquidación oficial de revisión y archivar el expediente, por lo cual, el 16 de octubre de 2012, se expidió la Resolución n.° 354, por medio de la cual se practicó una liquidación de revisión, frente a la cual se interpuso el recurso de reconsideración, el cual fue decidido mediante la Resolución SH 17-0553 de 2013, en la que se revocó la sanción por inexactitud y se confirmó el artículo primero de la parte resolutiva de la Resolución 354. 1.4. La sentencia de primera instancia:Radicado: 05001-33-33-005-2014-00068-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Empresas Y Proyectos M Jaramillo & CIA S.C.A. En Liquidación

4 Mediante sentencia proferida el 24 de mayo de 2017, el Juzgado Quinto (5) Administrativo Oral del Circuito de Medellín (Antioquia) accedió a las súplicas de la demanda. En este sentido, (i) declaró la nulidad de la Resolución n.° 354 del 16 de octubre de 2012, por medio de la cual se practicó una liquidación de revisión al impuesto de industria y comercio a la sociedad

demandante para el año gravable 2009, y de la Resolución n.° SH-17-0553 del 20 de agosto de

2013. A título de restablecimiento del derecho, (ii) declaró la eficacia de la declaración privada del impuesto de industria y comercio, presentada el 29 de abril de 2010 y, (iii) condenó en costas a la demandada.

Como fundamento de su decisión, el A quo, luego de citar el marco legal que regula el impuesto de industria y comercio y de los activos fijos y activos movibles, indicó que, del objeto social de la sociedad demandante, se colige que corresponde a la prestación de servicios profesionales y que, si bien puede realizar toda clase de actos como compra y venta de activos fijos, esto se hace para el efectivo desarrollo de su objeto social principal, en el evento de ser necesario. Explica que, dado que la sociedad desarrolla actividades distintas a la compra y venta de acciones y esto no hace parte de su objeto social principal, es claro que los ingresos o dividendos que percibe por las acciones que tiene su patrimonio no se derivan de una actividad mercantil ni hacen parte del giro ordinario de sus negocios, razón por la que no integran la base gravable del impuesto de industria y comercio; considera que, así mismo, tampoco existe una prueba que permita afirmar que esos ingresos constituyan un activo movible de la sociedad que pueda ser gravado con el ICA. Lo anterior, con fundamento en la postura asumida por el Consejo de Estado en providencias del 9 de diciembre de 2013 y del 30 de enero de 2017, así como las proferidas por el Tribunal

Administrativo de Antioquia, por lo cual no se desvirtúa la legalidad de los actos acusados. 1.5. El recurso de apelación: El apoderado de la parte demandada, en la oportunidad pertinente, presentó el recurso de apelación contra al fallo de primera instancia (fls. 275-285), escrito en el que manifiesta que para que la actividad de percibir dividendos sea gravada con el Impuesto de Industria yRadicado: 05001-33-33-005-2014-00068-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Empresas Y Proyectos M Jaramillo & CIA S.C.A. En Liquidación

5 Comercio, es necesario que dentro del objeto de la persona jurídica que la ejerce esta haga parte del giro ordinario de sus negocios, para entender que se trata de una actividad comercial. Expresa que, según el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín, la actora es una sociedad comercial anónima, que tiene por objeto social "La prestación de servicios profesionales y en desarrollo de actividades tendientes a la conservación, incremento, precautelación y eficiente administración de su patrimonio social, al igual que en la manutención y sostenimiento de la socia gestora...”. Que para la realización de su objeto social, la compañía podrá: A) Adquirir todos los activos fijos de carácter mueble o inmuebles que sean necesarios para el desarrollo de los negocios sociales, gravar o limitar su dominio o enajenarlos cuando por razones de necesidad o conveniencia fuere aconsejable

su disposición; B) Concurrir a la constitución de otras empresas o sociedades, con o sin el carácter de filiales o vincularse a empresas o sociedades ya existentes, mediante aportes en dinero en bienes o servicios, incorporarlas o incorporarse a ellas; siempre que aquellas empresas o sociedades tengan por objeto la explotación de actividades similares o conexas a las que constituyen el objeto societario o que de algún modo se relaciones directamente, con sus servicios bienes o actividades; C) Tomar dinero en mutuo y celebrar toda clase de operaciones financieras, por activa o por pasiva, que le permitan obtener los fondos necesarios para el desarrollo de sus negocios...". Estima que, de lo anterior, se desprende que la demandante deriva sus ingresos de los frutos civiles que genera su patrimonio, entre ellos la participación en sociedades, por lo que percibe ingresos a título de dividendos, participaciones, e intereses. Aduce que la negociación a título oneroso de acciones, cuotas o partes de interés, encuadra dentro de las actividades definidas como comerciales en el Código de Comercio y, por consiguiente, se configura el hecho generador del impuesto. Sostiene que, de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la manera de determinar si se trata o no de activos fijos es comprobar que los bienes que generan los ingresos no hagan parte del giro ordinario de las actividades realizadas por la sociedad. Frente a la condena en costas, con fundamento en el artículo 188 del CPACA y en apoyo de unas providencias del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Antioquia, dice queRadicado: 05001-33-33-005-2014-00068-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Empresas Y Proyectos M Jaramillo & CIA S.C.A. En Liquidación 6 habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación; asimismo, cuando exista una conducta temeraria o abusiva de la parte vencida que implique un desgaste innecesario para la jurisdicción y para la parte vencedora.

Conforme a lo anterior, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia. 1.6. Alegatos en segunda instancia: Admitido el recurso de apelación1, por auto del 4 de septiembre de 2017, de conformidad con el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, se dio traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión. La parte demandante, en los folios 300-304, se pronunció manifestando que el objeto más que el carácter civil de la compañía, excluye la ejecución de actividades comprendidas en el art. 32 de la Ley 14 de 1983, que la ejecución de actos de comercio por parte de la sociedad no comporta de cualquier modo la conformación de una actividad que, si bien intervino como socia o accionista en algunas otras sociedades, esa intervención puede calificarse como acto de comercio, no como actividad comercial, por lo cual, en lo que atañe a los dividendos que reciba como socia o accionista, no está llamada a cumplir con la obligación de pagar el impuesto de industria y comercio. La parte demandada no se pronunció en esta etapa procesal.

1.7. Concepto del Ministerio Público: El Procurador 113 Judicial Administrativo delegado ante esta Corporación no hizo pronunciamiento. Concluido el trámite de la segunda instancia, se hace necesario entrar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en este proceso, habida cuenta de que no se observa una causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado en este proceso, para lo cual se tienen en cuenta las siguientes

1 Obra auto en el folio 296 del expediente.Radicado: 05001-33-33-005-2014-00068-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Empresas Y Proyectos M Jaramillo & CIA S.C.A. En Liquidación

7

II. CONSIDERACIONES: 2.1. Competencia: El artículo 153º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…)”.

En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para desatar, conforme a Derecho, el recurso propuesto por la parte demandada en contra del fallo de primer grado que finiquitó de fondo el asunto. 2.2. Problema jurídico: De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación y los fundamentos de la sentencia impugnada, a la Sala de decisión le corresponde determinar si los dividendos percibidos por Empresas y Proyectos M. Jaramillo & CIA S.C.A. ─en Liquidación─ durante el año 2009, están gravados con ICA. Asimismo, se deberá determinar si es viable condenar en

costas a la parte vencida. 2.3. Caso concreto: Encuentra la Sala que a través de la Resolución n.° 354 del 16 de octubre de 2012 2, la Subsecretaría de Ingresos del Municipio de Medellín practicó liquidación de revisión del Impuesto de Industria y Comercio por el periodo gravable 2009 al contribuyente Empresas y Proyectos M. Jaramillo & CIA S.C.A. La entidad liquidó el impuesto por valor de $5.784.000 y fijó la sanción por inexactitud en la suma de $2.142.000, de conformidad con el artículo 198 del Acuerdo Municipal 067 de 2008. Como fundamento de su decisión, indicó que dicha entidad practicó un requerimiento especial , el n.° 354 del 11 de enero de 2012, proponiendo modificar la declaración privada, por cuanto se estableció que el contribuyente declaró deducciones por $446.445.000, las cuales corresponden a recuperación de costos y gastos,

2 Folios 37-39 y 194-196Radicado: 05001-33-33-005-2014-00068-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Empresas Y Proyectos M Jaramillo & CIA S.C.A. En Liquidación 8 venta de activo fijo e ingresos por dividendos y participaciones, siendo este último concepto gravable con el impuesto de industria y comercio, dado que es percibido por inversiones realizadas desde el año 2008.

Ahora bien, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en casos anteriores con supuestos fácticos

idénticos a los discutidos en el sub lite, desplegó distintas líneas jurisprudenciales orientadas a determinar en qué eventos la inversión en capitales sociales constituía la realización de una «actividad comercial» sometida al impuesto de industria y comercio. Tales posturas fueron precisadas mediante los criterios de decisión unificados por dicha Corporación en la sentencia 2021CE-SUJ-4-002, del 02 de diciembre de 2021 (exp. 23424, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez). En consecuencia, la presente controversia se fallará atendiendo a las reglas de unificación dictadas en esa sentencia del 02 de diciembre de 2021 3, de la cual se extrae lo siguiente: “Por ende, en principio, son susceptibles de gravamen en el ICA los dividendos (i.e. ingresos brutos) que retribuyen el acto de comercio contemplado en el ordinal 5.º del artículo 20 del CCo, consistente en participar en el capital social de entidades mercantiles. Empero, la Sala también advierte que el hecho generador en cuestión no tipifica la realización de actos de comercio, como los referidos en el listado enunciativo que aporta el artículo recién mencionado, sino que exige llevar a cabo una «actividad comercial». En esa medida, atendiendo a la tradicional distinción entre actividad y acto mercantiles, para que resulte gravada, la operación comercial tendrá que realizarse en el marco de una intervención organizada en el mercado, en la que el obligado tributario ordene por cuenta propia los medios de producción, asuma el riesgo de los negocios realizados y afecte al desarrollo de tal finalidad bienes materiales o inmateriales. La tipificación de la «actividad comercial» implica que el hecho generador no se realiza por cuenta de un «acto de comercio» aislado, sino que requiere que el contribuyente asuma con

realizados y afecte al desarrollo de tal finalidad bienes materiales o inmateriales. La tipificación de la «actividad comercial» implica que el hecho generador no se realiza por cuenta de un «acto de comercio» aislado, sino que requiere que el contribuyente asuma con carácter empresarial su participación en el mercado . En este punto, adquiere relevancia el concepto de empresa, como forma de organización de los participantes en el mercado reconocida en el artículo 25 del CCo, sea que esa organización se concrete en la ordenación de los elementos reales destinados al ejercicio de la actividad (i.e. establecimiento de comercio, al tenor de los artículos 515 y 516 del CCo) o en la estructuración de los elementos humanos que la hacen posible (i.e. del factor trabajo). Así, los reconocidos «actos de comercio aislados», como es el caso del previsto en el ordinal 5.º del artículo 20 ejusdem, solo constituirán una actividad comercial gravada con el ICA cuando sean desarrollados en forma organizada. Al efecto son indicativos de la existencia de una organización empresarial: la afectación de un capital determinado a la actividad de inversión en sociedades comerciales, la uniformidad en el desarrollo de esa operación, la importancia relativa que la ejecución de esa actividad tenga para el contribuyente (en términos de proporción del patrimonio destinado a dicha actividad), la contratación de personal destinado a llevarla a cabo, la realización de gastos vinculados a esa actividad, la conexión del negocio mercantil con otros actos de igual naturaleza y la utilización de uno o varios establecimientos de comercio, aunque ellos no estén registrados en la jurisdicción de la entidad territorial (artículos 32 del

3 Exp. 23424, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.Radicado: 05001-33-33-005-2014-00068-01

aunque ellos no estén registrados en la jurisdicción de la entidad territorial (artículos 32 del

3 Exp. 23424, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.Radicado: 05001-33-33-005-2014-00068-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Empresas Y Proyectos M Jaramillo & CIA S.C.A. En Liquidación

9 Decreto Distrital 352 de 2002 y 195 del Decreto Ley 1333 de 1986) . Cuando concurren circunstancias de ese tipo, hay un alto grado de probabilidad de que se esté en presencia de una actividad mercantil. 3.7Corolario de los anteriores análisis, la Sala precisa que, para juzgar si se realiza la «actividad comercial» gravada en el ICA por la participación en el capital de sociedades comerciales, el criterio de decisión radica en determinar si se desempeña con carácter empresarial la participación en los fondos propios de personas jurídicas mercantiles, percibiendo a cambio una remuneración económica, ya sea a título de dividendos u otros derechos apreciables en dinero conferidos por la entidad a quienes ostenten la calidad de socios, accionistas, asociados o partícipes. De ser así, el ingreso obtenido se integrará en la base gravable del ICA del inversionista, sin que a dichos efectos sea determinante el giro ordinario de los negocios del inversionista, ni la formulación de su objeto social, ni la condición de activo fijo de las acciones poseídas, ni la profesionalidad o habitualidad con la cual se lleven

a cabo las inversiones.” De las consideraciones anteriores, se establecieron las siguientes reglas de decisión4 “1. En el caso de la remisión al Código de Comercio efectuada por los artículos 32 de la Ley 14 de 1983, 198 del Decreto Ley 1333 de 1986 y 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, se considera que una operación constituye actividad comercial gravada con el ICA cuando la misma la ejerce el sujeto pasivo con carácter empresarial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

2. La anterior regla jurisprudencial de unificación rige para los trámites pendientes de resolver en vía administrativa y judicial. No podrá aplicarse a conflictos previamente decididos.

Según el criterio expuesto, para que los ingresos provenientes de la participación en el capital de sociedades comerciales estén gravados con ICA, la actividad debe desempeñarse con carácter empresarial y, como contraprestación, el contribuyente debe recibir una remuneración económica, sin que resulte relevante el giro ordinario de los negocios del inversionista, su objeto social, la clasificación de las acciones como activo fijo, ni la habitualidad o profesionalidad con la que se realicen este tipo de inversiones. La Sala advierte que, en el presente caso, no se discute por las partes que la actora intervino como socia o accionista en otras sociedades y, por tal razón, percibió dividendos durante el año gravable 2009. Así se desprende de la demanda – Razones de derecho, numeral 75 y del contenido de las Resoluciones n.°s 354 del 11 de enero de 2012 6, por medio de la cual se practica un requerimiento especial, y 354 del 16 de octubre de 2012 , por medio de la cual se practicó liquidación de revisión.

4 Ibídem 24.

practica un requerimiento especial, y 354 del 16 de octubre de 2012 , por medio de la cual se practicó liquidación de revisión.

4 Ibídem 24. 5 Folio 6. 6 folios 185-186Radicado: 05001-33-33-005-2014-00068-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Empresas Y Proyectos M Jaramillo & CIA S.C.A. En Liquidación

10 La entidad demandada, en el recurso, indica que del objeto social de la sociedad se desprende que la demandante deriva sus ingresos de los frutos civiles que genera su patrimonio, entre ellos la participación en sociedades, por lo que percibe ingresos a título de dividendos, participaciones, e intereses y que, por lo tanto, la negociación a título oneroso de acciones, cuotas o partes de interés, encuadra dentro de las actividades definidas como comerciales en el Código de Comercio, artículo 20-5, y por consiguiente se configura el hecho generador del impuesto. Bajo este contexto, la Sala debe determinar si la situación fáctica que suscitó la presente controversia se subsume en el concepto de «actividad comercial» gravada con el ICA», en los términos señalados en la sentencia de unificación. En lo que interesa al caso actual, la providencia puntualizó que, en principio, son susceptibles de gravamen en el ICA los dividendos (i.e. ingresos brutos) que retribuyen el acto de comercio contemplado en el ordinal 5º del artículo 20 del CCo, consistente en participar en el capital social de entidades mercantiles, pero que el hecho generador en cuestión no tipifica la realización de actos de comercio, sino que exige llevar a cabo una «actividad comercial». En esa medida, la tipificación de la «actividad comercial» implica que el hecho generador no se

social de entidades mercantiles, pero que el hecho generador en cuestión no tipifica la realización de actos de comercio, sino que exige llevar a cabo una «actividad comercial». En esa medida, la tipificación de la «actividad comercial» implica que el hecho generador no se realice por cuenta de un «acto de comercio» aislado, sino que requiere que el contribuyente asuma, con carácter empresarial, su participación en el mercado. Conforme a lo anterior, los reconocidos «actos de comercio aislados», como es el caso del previsto en el ordinal 5.º del artículo 20 del Código de Comercio, solo constituirán una actividad comercial gravada con el ICA cuando sean desarrollados en forma organizada. En este sentido y siguiendo la línea de la providencia de unificación, constituyen hechos indicativos de la existencia de una organización empresarial, los siguientes: (i) La afectación de un capital determinado a la actividad de inversión en sociedades comerciales. (ii) La uniformidad en el desarrollo de esa operación. (iii) la importancia relativa que la ejecución de esa actividad tenga para el contribuyente (en términos de proporción del patrimonio destinado a dicha actividad). (iv) La contratación de personal destinado a llevarla a cabo.Radicado: 05001-33-33-005-2014-00068-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Empresas Y Proyectos M Jaramillo & CIA S.C.A. En Liquidación

11 (v) La realización de gastos vinculados a esa actividad. (vi) La conexión del negocio mercantil con otros actos de igual naturaleza y la utilización

de uno o varios establecimientos de comercio, aunque ellos no estén registrados en la jurisdicción de la entidad territorial (artículos 32 del Decreto Distrital 352 de 2002 y 195 del Decreto Ley 1333 de 1986). De esta forma, precisó el Consejo de Estado que, cuando concurren las anteriores circunstancias, hay un alto grado de probabilidad de que se esté en presencia de una actividad mercantil. Así las cosas, teniendo en cuenta que para el caso es irrelevante el giro ordinario de los negocios del inversionista, su objeto social, la clasificación de las acciones como activo fijo, ni la habitualidad o profesionalidad con la que se realicen este tipo de inversiones, en el caso que nos ocupa, si bien es cierto la demandante participó como accionista en algunas sociedades y, con ocasión de ello, percibió dividendos durante el año gravable 2009, no hay prueba que acredite que dicha actividad se desempeñó con carácter empresarial y mucho menos que la inversión sea en sociedades comerciales. En efecto, no existen hechos indicativos que determinen la existencia de una organización empresarial, esto es, que la sociedad, como sujeto pasivo del impuesto, haya afectado un capital a la ejecución de la actividad, como es el caso de la inversión en sociedades comerciales, o que haya empleado a tal fin una infraestructura organizada de negocio, de eso no hay pruebas en el expediente, ni siquiera de la lectura del objeto social se advierte uniformidad en el desarrollo de la operación prevista en el ordinal 5.º del artículo 20 del CCo; así como tampoco se evidencia que de esa actividad se hayan realizado actos de «administración y manejo». En conclusión, no hay elementos que evidencian que el señalado acto de comercio lo ejerció con carácter empresarial, mediante una actividad económica organizada, que configure la

que de esa actividad se hayan realizado actos de «administración y manejo». En conclusión, no hay elementos que evidencian que el señalado acto de comercio lo ejerció con carácter empresarial, mediante una actividad económica organizada, que configure la realización de una «actividad comercial» en los términos en que está definida como hecho generador del ICA, todo lo contrario, se evidencia un acto de comercio aislado, por lo cual los dividendos recibidos no tendrían que integrarse en la base gravable del tributo. El análisis de los anteriores elementos, en contraste con los criterios de decisión unificados en la providencia 2021CE-SUJ-4-002, permite advertir que la participación de la demandante enRadicado: 05001-33-33-005-2014-00068-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Empresas Y Proyectos M Jaramillo & CIA S.C.A. En Liquidación 12 el capital de otras sociedades no obedece al ejercicio de una actividad empresarial. No hay prueba que demuestre, en el caso, que se trata de una actividad económica organizada con criterio empresarial.

En ese sentido, advierte la Sala que la actora no ejerció –en la jurisdicción de la entidad demandada– una «actividad comercial» gravada con el ICA. Por tales motivos, se impone concluir que los dividendos recibidos por la contribuyente en calidad de inversionista no deben integrar la base gravable del tributo objeto de pronunciamiento, siendo estos motivos suficientes para confirmar la sentencia del 24 de mayo de 2017, proferida por el Juzgado Quinto

(5°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín (Antioquia), que accedió a las pretensiones de la demanda. 2.4. Costas en primera y en segunda instancia En cuanto a la condena en costas a la parte vencida, la jurisprudencia del Consejo de Estado en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como