TA ANT - 05001-33-33-005-2014-00282-01-(26-09-2022)

PRIMA DE RIESGO - mediante el Decreto 1137 de 1994 se creó una prima especial mensual de riesgo con carácter permanente para los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que desempeñaran los cargos de detective especializado, profesional o agente; criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL - la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011 / MONTO DE LA PRIMA DE RIESGO PARA DETECTIVES - se les pagara dicha prima en una proporción del treinta y cinco (35%) de su asignación básica mensual FUENTE FORMAL: Decreto 1933 de 1989, Decreto 132 de 1994, Decreto 1137 de 1994, Decreto 2646 de 1994, Decreto 4057 de 2011

NOTA DE RELATORÍA : La Sala concluyó que no es posible acceder a las pretensiones del señor John Herrera, toda vez que, pese a que percibió de manera habitual y periódica la prima de riesgo solicitada, el carácter salarial a esta prima solo le fue atribuido para el caso que se tenga en cuenta como ingreso base de liquidación de una prestación pensional y no para la liquidación de las prestaciones, lo cual se estaba solicitando en este caso. Por tanto, la Sala revocó la sentencia de primera instancia, que concedió las súplicas de la demanda y en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2014 00282 01

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pretensiones de la demanda.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2014 00282 01 Página 2 de 22 República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Segunda de Oralidad Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz Medellín, veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

ACCION NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE JOHN JAIRO HERRERA LEÓN

DEMANDADO NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

SEGURIDAD DAS –SUPRIMIDO

SUCESOR

PROCESAL

PATROMONIO AUTÓNOMO PAP FIDUPREVISORA RADICADO 05001-33-33-005-2014-00282-01

INSTANCIA SEGUNDA

PROVIDENCIA SENTENCIA N° 196

DECISION REVOCA y NIEGA ASUNTO PRIMA DE RIESGO El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el canon 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares, que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de

ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998; en consecuencia, por estar el presente caso inmerso en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el seis (06) de marzo de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Quinto (05) Administrativo Oral de Medellín, en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, mediante la cual, se concedieron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTESReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2014 00282 01

Página 3 de 22 El apoderado del señor John Jairo Herrera León manifestó que su poderdante laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS (suprimido), desde el 11 de julio de 2002, hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de detective 07 del área operativa, adscrito a la seccional de Antioquia. Afirmó que, el Departamento Administrativo de Seguridad DAS (suprimido), además del salario, le pagaba mes a mes una Prima de Riesgo, la cual fue ordenada por el Decreto 1933 de 1989, reglamentada y aumentada en los Decretos 132 de 1994, 1137 de 1994 y en el Decreto 2646 de 1994.

Manifestó que por concepto de Prima de Riesgo percibió un 35% más de su asignación básica mensual y que el Departamento Administrativo de Seguridad DAS (suprimido) liquidó las primas y prestaciones sociales, sin incluir el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo, por lo que considera que debe incorporarse como factor salarial y reliquidar las prestaciones periódicas. Expresó que la Prima de Riesgo es constitutiva de salario, conforme a la orientación jurisprudencial de las Altas Cortes, por lo que para efectos de reconocimiento, procede la inaplicación del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, en cuanto indica que no es factor salarial. Señaló que, el 04 de octubre de 2013, presentó reclamación administrativa, mediante la cual, pretendía el reconocimiento de la prima de riesgo, como factor salarial para todos los efectos legales y en consecuencia, se reajusten y paguen todas las primas y prestaciones causadas, liquidadas con el salario realmente devengado, en el que se incluya la prima de riesgo, la cual resolvió de manera desfavorable, mediante acto administrativo No. E-2310,18-201318124, notificado el 21 de octubre de 2013. PRETENSIONES La parte demandante pretende que previa inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 de 1994, se declare la nulidad del acto administrativo No. E-2310,18-201318124, notificado el 21 de octubre de 2013.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2014 00282 01 Página 4 de 22 A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la entidad, reconocer y pagar de manera indexada, la reliquidación

Radicado 05 001 33 33 005 2014 00282 01 Página 4 de 22 A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la entidad, reconocer y pagar de manera indexada, la reliquidación de todas la primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se generen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social, con la incorporación de la prima de riesgo. Pretende que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y se condene en costas a la parte demandada. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VULNERACIÓN En sentir de la parte demandante, el acto administrativo demandado desconoce los artículos 53, 58, 230 y 241 de la Constitución Política; artículo 4 de la Ley 1933 de 1989; el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 7 del Decreto 4057 de 2011. Considera la parte actora que, el ordenamiento jurídico tiene el concepto de salario e indica que deben integrarse todas las sumas pagadas de manera habitual, generadas como contraprestación del trabajo realizado por el empleado, sin importar las denominaciones asignadas por la ley. Afirma que, en la legislación colombiana existen normas que

establecen cuáles factores constituyen salario y cuales no, y hace referencia al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, el cual dispuso que los factores que constituyen salario, además de la remuneración fija o variable, es también lo pagado en forma habitual y como contraprestación, sin importar la denominación dada. Expone que la Prima de Riesgo tuvo su origen en el artículo 4ª del Decreto 1933 de 1989, luego, mediante el Decreto 132 de 1994 amplió el grupo de servidores públicos que la percibirían. Posteriormente, el Decreto 1137 de 1994 creó una Prima Especial de riesgo con carácter permanente, la cual se dispuso para un grupo más amplio de trabajadores y por último se expidió el Decreto 2646 de 1994 el cual dispuso el pago de la Prima deReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2014 00282 01 Página 5 de 22 Riesgo a todos los empleados del Departamento Administrat ivo de Seguridad – DAS (suprimido).

OPOSICIÓN Cuestión previa: Del auto del veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) proferido por el Juzgado Quinto (05) Administrativo del Circuito de Medellín dispuso reconocer a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado como sucesor procesal del Departamento Administrativo de Seguridad-DAS y así mismo dispuso la vinculación del Patrimonio Autónomo PAP-FIDUPREVISORA S.A. para la defensa jurídica del extinto departamento administrativo de seguridad y su fondo rotatorio, conforme lo dispuesto por el artículo 1° del Decreto

del Patrimonio Autónomo PAP-FIDUPREVISORA S.A. para la defensa jurídica del extinto departamento administrativo de seguridad y su fondo rotatorio, conforme lo dispuesto por el artículo 1° del Decreto 108 del 22 de enero de 2016, en cuanto establece que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para atender y pagar los procesos, será con cargo al Patrimonio Autónomo cuya creación fue establecida por el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015. -folios 155 a 160La Fiscalía General de la Nación se opuso a todas y cada una de las pretensiones, por cuanto no fue esa entidad la que profirió el acto administrativo demandado, no obstante, precisó que no existe obligación alguna por parte del Departamento Administrativo de Seguridad-DAS de incluir la prima de riesgo, como factor salarial para reliquidar todas las prestaciones, por tanto, no le era, ni le es dado entrar a reconocer lo que la ley no concede, así, la liquidación que en éste caso realizó el DAS de los salarios y prestaciones sociales de la parte actora, tuvo fundamentos en claras disposiciones legales, dando aplicación correcta a estas normas, sin presentarse irregularidad alguna. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado argumentó que se opone a todas y cada una de las pretensiones formuladas, por carecer de fundamentación fáctica y legal, debe absolver al extinto DAS, teniendo en cuenta que éste aplicó la normatividad vigente en el pago de las prestaciones sociales del demandante, correspondiéndole a éste probar los supuestos de hecho y derecho de sus pretensiones. Citó el Decreto 1933 de 1989, Decreto 132 de 1994, Decreto 1137 de 1994, Decreto 2646 de 1994 y concluyó que conforme al

derecho de sus pretensiones. Citó el Decreto 1933 de 1989, Decreto 132 de 1994, Decreto 1137 de 1994, Decreto 2646 de 1994 y concluyó que conforme al desarrollo normativo se enfatizó que la prima de riesgo noReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2014 00282 01 Página 6 de 22 constituye factor salarial y no se incluye para la liquidación de prestaciones. La Fiduprevisora como vocera del Patrimonio Autónomo PAP relacionó los Decretos 1933 de 1989, 132 de 1994, 1137 de 1994 y 2646 de 1994. Concluyó que conforme al desarrollo normativo, se enfatizó que la prima de riesgo no constituye factor salarial y la misma no se incluye para la liquidación de prestaciones. Señaló que la prima de riesgo es un ingreso laboral, pero no es un ingreso recibido por el trabajador, como contraprestación directa del servicio, si no, que ha sido determinada como una retribución, por el hecho que el trabajador asuma un riesgo, en virtud del desarrollo de funciones peligrosas. Así, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994 estableció la prima de riego para los empleados del DAS, el artículo 4° indicó que la prima que refiere el Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata los artículos 2 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994; por

lo que, dentro de las normas concernientes a la prima de riesgo no ha tenido cabida el reconocimiento como factor salarial, ya sea por la no indicación expresa dentro de las normas jurídicas, al igual que por la indicación expresa como factor no salarial. Por lo anterior, advirtió que no existe obligación por parte del DAS, de reliquidar las prestaciones sociales del demandante con la inclusión de la prima de riesgo, por cuanto el legislador señaló que no constituye factor salarial. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia seis (06) de marzo de dos mil dieciocho (2018) el Juzgado Quinto (05) Administrativo del Circuito de Medellín resolvió conceder las pretensiones de la demanda así: “(…) PRIMERO: INAPLICAR POR INCONSTITUCIONAL el parágrafo del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, por los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la Entidad demandada, excepto la de prescripción.

TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo No E-2310,18201318124 fechado el 15 de octubre de 2013, expedido por laReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2014 00282 01

Página 7 de 22 Subdirectora de Talento Humano del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD-Suprimido, por medio del cual negó la inclusión de la Prima de

Riesgo como factor salarial en la liquidación de las prestaciones del demandante.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, y como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo identificado en el numeral anterior, ORDENAR al Patrimonio Autónomo PAP-FIDUPREVISORA S.A., liquidar y pagar las prestaciones sociales a favor del señor JOHN JAIRO HERRERA LEON incluyendo en la base de liquidación de la prima de riesgo equivalente de 35% sobre su asignación básica mensual.

QUINTO: DECLARAR PROBADA la excepción de prescripción por lo que deberá cancelarse al demandante, las sumas causadas desde el 04 de octubre de 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2011 , fecha hasta la cual tuvo como empleador al Departamento Administrativo de SeguridadDAS.

SEXTO: Las sumas ordenadas y reconocidas por Patrimonio Autónomo PAP-FIDUPREVISORA S.A., serán ajustadas dando aplicación a la fórmula indicada en la parte motiva de la presente providencia, teniendo en cuenta además los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período y la prescripción trienal como se indica al analizarse este medio exceptivo.

SÉPTIMO: Del monto a reconocer, la entidad descontará los aportes dejados de efectuar al sistema de seguridad social en salud y pensiones, sobre el factor salarial a incluir en la reliquidación de las prestaciones, desde el 04 de octubre de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011.

OCTAVO: Se condena en costas a la parte demandada, las cuales se

liquidarán por la Secretaría del Despacho, una vez en firme esta providencia, conforme lo indica el artículo 188 del CPACA. Para que sean incluidas en la liquidación de costas, se fija la suma de $82.533,85 como agencias en derecho, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

NOVENO: NOTIFICAR esta decisión conforme lo dispone el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011 y contra la misma, procede el recurso de apelación, en el efecto suspensivo, ante el H. Tribunal Administrativo de Antioquia, recurso que podrá interponerse y sustentarse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA. (…)” -folios 298 y 299EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, en lo que se refiere a declararReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2014 00282 01

Página 8 de 22 probada la excepción de prescripción sobre los derechos causados, por cuanto debió tenerse presente que la misma no podía recaer sobre el concepto de cesantías, dado los pronunciamientos del Consejo de Estado, los cuales indican que, el auxilio de cesantías es una prestación social y cualquiera sea su objetivo o filosofía, su denominador común es que el trabajador solo puede disponer libremente de la misma, hasta tanto haya terminado el contrato de trabajo, que lo liga a su empleador. Por

lo tanto, ese término prescriptivo debe iniciarse a la terminación del vínculo laboral y solicitó se confirme la decisión de primera instancia en lo favorable y se revoque en cuanto a la prescripción decretada. La Fiduprevisora como vocera del Patrimonio Autónomo PAP, apeló la decisión de primera instancia, para lo cual afirmó que, existe falta de competencia de esa entidad en los casos de incorporación de funcionarios a otras entidades. De otro lado, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, al expresar que si bien, el Consejo de Estad concedió el efecto de la prima de riesgo sobre las pensiones de jubilación, en razón a la interpretación de las normas que rigen la pensión de jubilación, mas no, con fundamento en su limitación, al no tener naturaleza de factor salarial para la liquidación de prestaciones, sea contraria a las normas constitucionales. Así, la prima de riesgo efectivamente es un riesgo laboral, pero no es ingreso recibido por el trabajador, como contraprestación directa del servicio, sino, que se determina como una retribución, por el hecho de que el trabajador asuma un riesgo, en virtud del desarrollo de funciones peligrosas. Explicó que por las razones anteriores, los conceptos reclamados por el demandante no pueden ser considerados prestaciones periódicas, que lo habiliten para demostrar en cualquier tiempo, porque desde el mismo instante que dejaron de cancelarse, con ocasión de su retiro de la entidad, perdieron cualquier eventual connotación de periodicidad, sumado al hecho de que la solicitud de reconocimiento fue cuando ya no las percibía y estaba retirado del servicio. ALEGATOS DE CONCLUSION EN SEGUNDA INSTANCIAReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral

connotación de periodicidad, sumado al hecho de que la solicitud de reconocimiento fue cuando ya no las percibía y estaba retirado del servicio. ALEGATOS DE CONCLUSION EN SEGUNDA INSTANCIAReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2014 00282 01 Página 9 de 22 La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y señaló que, mediante sentencia proferida por el Consejo de Estado, se estableció que la prima de riesgo si constituye factor salarial para pensiones y no se ha pronunciado acerca del alcance que tiene para las prestaciones económicas , lo cual si efectuó la Sección Primera, con fundamento en que no se incurre en vía de hecho, al realizar una aplicación extensiva de lo dicho por la Sección Segunda del Consejo de Estado y que la prima de riesgo debe tenerse en cuenta como factor salarial, para liquidar las prestaciones sociales y económicas de los empleados del extinto DAS. El Patrimonio Autónomo PAP-FIDUPREVISORA insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación e indicó que la nueva posición que ha sustentado la Corte Constitucional diferencia los conceptos de salario y el de prestaciones sociales, puesto que, los argumentos son idénticos para el caso de la prima de servicios y la prima de riesgo, como factor salarial que incurriría en un defecto sustantivo, al desconocer lo resuelto por la Corte Constitucional, sumándole el hecho de entender la expresión régimen prestacional en un sentido amplio y no restringido, como lo ha hecho el Consejo de Estado en la que reiteradamente da un carácter restrictivo de dicho concepto. De otro lado manifestó que respecto del concepto reclamado no

régimen prestacional en un sentido amplio y no restringido, como lo ha hecho el Consejo de Estado en la que reiteradamente da un carácter restrictivo de dicho concepto. De otro lado manifestó que respecto del concepto reclamado no puede ser considerado prestaciones periódicas, que la habiliten para demostrar en cualquier tiempo, porque desde el mismo instante que dejaron de cancelarse con ocasión del retiro de la entidad, perdieron la connotación de periodicidad, sumado a ello, la solicitud de reconocimiento fue cuando ya no se encontraba percibiéndolas, estando retirado del servicio. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 143 Judicial II Administrativo no presentó concepto en el proceso de la referencia. C O N S I D E R A C I O N E S Cuestión previa: Del auto del veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) proferido por el Juzgado Quinto (05) Administrativo del Circuito deReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2014 00282 01 Página 10 de 22 Medellín dispuso reconocer a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado como sucesor procesal del Departamento Administrativo de Seguridad-DAS y así mismo dispuso la vinculación del Patrimonio Autónomo PAP-FIDUPREVISORA S.A. para la defensa jurídica del extinto departamento administrativo de seguridad y su fondo rotatorio, conforme lo dispuesto por el artículo 1° del Decreto

108 del 22 de enero de 2016, en cuanto establece que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para atender y pagar los procesos, será con cargo al Patrimonio Autónomo cuya creación fue establecida por el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015. -folios 155 a 160PROBLEMA JURÍDICO Le corresponde a la Sala determinar en los términos del recurso de apelación, establecer si el señor John Jairo Herrera León tiene derecho o no al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivada de la prima de riesgo conforme al Decreto 2646 de 1994 y Decreto 1933 de 1989 y si respecto de las mismas se presenta el fenómeno de la prescripción. NORMATIVIDAD APLICABLE La prima de riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS La prima de riesgo tuvo su origen en el Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989, mediante el cual se reglamentó el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS. Este Decreto dispuso que los funcionarios pertenecientes a las áreas de la dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos de antiexplosivos, tendría derecho a percibir una prima de riesgos, así: “ARTÍCULO 4o. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a

los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2014 00282 01 Página 11 de 22 Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público.” Posteriormente, el Decreto 132 de 17 de enero de 1994 otorgó a los servidores públicos que prestaban servicios de conducción a los Ministros y Directores de Departamento Administrativo, una prima mensual de riesgo equivalente al 20% de su asignación básica mensual, “la cual no tendrá carácter salarial”. Por medio del Decreto 1137 de 1994 se creó una prima especial mensual de riesgo, con carácter permanente para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que desempeñaran los cargos de detective especializado, profesional o agente; criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores, equivalentes en todo caso al 30% de su asignación básica mensual, la cual según el artículo 1 ibídem no constituía factor salarial: “Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2o, 3o, y 4o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.”. (Subrayas fuera de texto).

La citada disposición fue derogada por el Decreto 2646 de 1994 “por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad 1”, a través del cual se fijó nuevamente el reconocimiento de la prima de riesgo para el mismo grupo de empleados, pero en un porcentaje superior al establecido en el Decreto 1137 de 1994, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.”. En el artículo 4 ibídem, se indica, que la prima especial de riesgo no constituye factor salarial:

1 Artículo 5º: “El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el artículo 4o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994.”.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2014 00282 01 Página 12 de 22 “La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que

trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.”. (Subrayas fuera de texto). El Consejo de Estado con base a las anteriores disposiciones, negaba la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial y de igual forma manifestaba que no podía tenerse en cuenta para establecer el Ingreso Base de Liquidación al momento de liquidar una pensión:2 “(…) El demandante es beneficiario de este régimen especial por haber prestado sus servicios personales al DAS en forma continua desde el 30 de abril de 1979 hasta el 30 de agosto de 2001, desempeñando como último cargo el de Detective Profesional 207 grado 09, Dependiente del Area Operativa. Como el régimen especial de pensiones aplicable a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, no estableció el monto de la pensión de jubilación, por remisión expresa del artículo 1 del Decreto 1933 de 1989, se deberá acudir a las normas de carácter general. Al comparar los factores incluidos en la liquidación de la pensión del actor tales como asignación básica y bonificaciones por servicios, con los efectivamente devengados se observa que la entidad demandada omitió incluir las primas de servicios, vacaciones y navidad percibidos durante el último año de servicios en cuantía equivalente al 75%, por lo que la liquidación de la prestación no se encuentra conforme a derecho. No se ordenará la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de la pensión porque, de conformidad con lo consagrado por el Decreto 2646 de 1994, tal prestación no constituye

factor salarial.” (Resaltos Fuera del texto)…” Esta tesis fue replanteada por el Consejo de Estado, mediante sentencia de 10 de noviembre de 2010, Radicado 568-2008 Consejero Ponente. Gustavo Gómez Aranguren, en la cual se dejó de lado una lectura literal del Decreto 2646 de 1994, para dar paso a una interpretación que atendía a la tesis 3 mayoritaria de la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, en lo referente a los factores que se deben considerar al momento de establecer el Ingreso Base de Liquidación, IBL de una prestación pensional, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 73 4 del Decreto 1848 de 1969, de la siguiente forma:

2 Consejo de Estado, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. expediente No. 2500023250002003168 sentencia de 4 de octubre de 2007.

3. Ver sentencia de 4 de agosto de 2010, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01. 4 “ARTICULO 73. CUANTIA DE LA PENSION. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado.”.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2014 00282 01

Página 13 de 22 “En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la

realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley  33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo  45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945. De la normatividad anterior a la expedición de la Ley  33 de 1985, tal como ocurre en el caso del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, se observa que los factores salariales que debían tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación eran superiores a los ahora enlistados por la primera de las citadas normas, modificada por la Ley 62 de 1985; aún así, también de dicho Decreto se ha predicado que no incluye una lista taxativa sino meramente enunciativa de los factores que componen la base de liquidación pensional, permitiendo incluir otros que también fueron devengados por el trabajador. La Ley  33 de 1985, modificada por la Ley  62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores

otros que también fueron devengados por el trabajador. La Ley  33 de 1985, modificada por la Ley  62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuen