TA ANT - 05001 33 33 005 2016 00297 01-(23-03-2022)

CONSCRIPTO – En cuanto al régimen de imputación jurídica aplicable, debe partirse de la idea medular según la cual, de ordinario, es el de la falla probada el que debe aplicarse cuando se trata del escrutinio de la responsabilidad extracontractual del Estado, de ahí que esa deberá ser la primera consideración a tener en cuenta por el operador jurídico, lo que significa que queda habilitado para aplicar uno de corte objetivo (daño especial o riesgo excepcional), sólo cuando el primero no encuentra respaldo probatorio respecto de la anómala o defectuosa actividad estatal, o en la propia omisión en el cumplimiento de sus deberes, lo que los erige como residuales / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - La responsabilidad estatal por las lesiones o daños sufridos por los soldados voluntarios surge de un trato diferenciado de manera positiva, en el cual se tiene como consideración primordial que el conscripto es ubicado, por disposición constitucional, en una situación desventajosa frente al resto de particulares, que no sufren menoscabo en el ejercicio de sus derechos fundamentales. Bajo ese entendido, se reconoce la posibilidad de imputación jurídica de responsabilidad en contra del Estado, cuando de esa actividad dimanan consecuencias negativas, por cuanto en ese caso se rompe el equilibrio frente a las cargas públicas que debe soportar cualquier ciudadano - El Estado sólo puede exonerarse de esa responsabilidad, cuando logre acreditar que el hecho ocurrió por una causa extraña a la Administración y, en caso de imputársele la “Falla”, que no actuó de manera negligente, defectuosa u omisiva.

FUENTE FORMAL: Artículo 90 de la Constitución Política.

NOTA DE RELATORÍA: Se confirmará la sentencia impugnada, habida cuenta de que la parte activa de la litis cumplió con la carga de probar los presupuestos

FUENTE FORMAL: Artículo 90 de la Constitución Política.

NOTA DE RELATORÍA: Se confirmará la sentencia impugnada, habida cuenta de que la parte activa de la litis cumplió con la carga de probar los presupuestos necesarios para imputar responsabilidad al Estado a la luz del régimen objetivo de responsabilidad del daño especial, en tanto las pruebas arrimadas al plenario dan plena cuenta de que la lesión en la columna se produjo mientras se prestaba el servicio militar obligatorio.RADICADO: 05001-33-33-005-2016-00297-01

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DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA CUARTA DE ORALIDAD MAG. PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO Medellín, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022) Sentencia Nº 062 Medio de control Reparación Directa Demandante Yedinson Borja Alcaraz y otros Demandado Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicado 05001 33 33 005 2016 00297 01 Decisión Confirma sentencia Asunto Conscriptos. Régimen de imputación jurídica. Daño especial. Actualización de la condena. Instancia Segunda Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en

contra de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 18 de julio de 2019, estimatoria de las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda y su objeto.

Los señores YEDISON BORJA ALCARAZ, MARÍA CECILIA ALCARAZ

BETANCUR, VÍCTOR ALFONSO MARULANDA ALCARAZ, JUAN JOSÉ

MARULANDA ALCARAZ, YURLEY ALEJANDRA BORJA ALCARAZ, CARLOS ALBERTO BORJA ALCARAZ, JAILER BORJA ALCARAZ y JHON JAROL BORJA ALCARAZ, actuando en nombre propio y a través de apoderada judicial, formularon demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, con la finalidad de que se le declare responsable de los daños sufridos por los demandantes, como consecuencia de las lesiones sufridas por el joven Yedinson Borja Alcaraz, mientras prestaba servicio militar obligatorio como soldado campesino. Como consecuencia de lo anterior, se solicita se condene a la accionada, a reconocer y pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero por los conceptos que a continuación se detallan: - Por perjuicios morales el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes. - Por daño a la salud, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales

mensuales vigentes para la víctima directa de las lesiones.RADICADO: 05001-33-33-005-2016-00297-01

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DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 3 - Por perjuicios materiales de lucro cesante, en favor de la víctima directa de las lesiones, la suma de $3.694.744,73, a título de lucro cesante consolidado y la suma de $33.098.259,51, a título de lucro cesante futuro1.

2. Los hechos.

Los supuestos fácticos del medio de control ya referenciado son los que a continuación se sintetizan: 2.1. El joven Yedinson Borja Alcaraz, fue incorporado al Ejército Nacional en calidad de soldado campesino el 23 de agosto de 2013 con el fin de prestar el servicio militar obligatorio y fue adscrito al Batallón de Ingenieros No. 17 “General Carlos Bejarano Muñoz”, ubicado en Carepa – Ant.- 2.2. Una vez incorporado, el actor inició la etapa de instrucción dentro de las instalaciones del batallón, entrenamiento que duró dos meses y medio, luego de lo cual, el 12 de noviembre de 2013, juró bandera y tras gozar de un permiso, inició la etapa de instrucción y entrenamiento. Al culminar todas las fases, fue enviado al área de operación en la vía Choromandó – Dabeiba, el 20 de marzo de 2014, armado junto con el pelotón y dotado de sus respectivos equipos de campaña, bajo el mando del Teniente Cristian Andrés Sánchez, por presencia del grupo armado ilegal FARC-ONT, Frente 47, permaneciendo en esa zona por

de 2014, armado junto con el pelotón y dotado de sus respectivos equipos de campaña, bajo el mando del Teniente Cristian Andrés Sánchez, por presencia del grupo armado ilegal FARC-ONT, Frente 47, permaneciendo en esa zona por espacio de 4 meses, tiempo en el que debía hacer registro y control. 2.3. Estando en patrullaje en la vía Choromandó – Dabeiba, el 05 de junio de 2014, en desarrollo de la operación militar de registro y control de área, siendo aproximadamente las 05:00 a.m., en desarrollo de la operación Fragata, misión táctica “Elite”, en un desplazamiento, el joven Borja Alcaraz sufrió una caída fuerte al tropezar con un tronco que no pudo ver por la oscuridad del momento, lo que hizo que cayera 10 metros y quedara inconsciente. A raíz de esa caída, el actor sufrió trauma en su columna vertebral, cadera, cintura y hombros, que a la fecha de presentación de la demanda, le generaba impedimento, dolor y limitación en sus movimientos corporales. 2.4. Luego de sufrir la caída, el soldado campesino Borja Alcaraz, no fue atendido por un médico, sino por el enfermero de combate, pero en vista de que pasaba el tiempo y el dolor no se calmaba, fue remitido para la ciudad de Medellín, donde fue atendido por especialistas, a fin de que le brindaran tratamiento adecuado. 2.5. Como el joven Borja Alcaraz, sufrió las lesiones mientras prestaba el servicio militar obligatorio, solicitó que le entregaran el informativo administrativo por lesiones, obteniendo respuesta negativa bajo el argumento de haberse tratado de una simple caída. 2.6. A la luz de lo indicado por el Consejo de Estado, le asiste responsabilidad a

militar obligatorio, solicitó que le entregaran el informativo administrativo por lesiones, obteniendo respuesta negativa bajo el argumento de haberse tratado de una simple caída. 2.6. A la luz de lo indicado por el Consejo de Estado, le asiste responsabilidad a la entidad demandada bajo el tamiz del título de imputación de daño especial, por tratarse de un soldado regular, lesionado mientras se hallaba vinculado en forma obligatoria a la prestación del servicio militar. Adicionalmente, puede hablarse de una falla en el servicio, ya que el daño padecido por el actor se

1 Cfr. A folios 17 a 19.RADICADO: 05001-33-33-005-2016-00297-01

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DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 4 produjo en cumplimiento de una orden directa de su superior y pese a conocer las dolencias que soportaba, lo forzaron a cargar peso. 2.7. Antes de la prestación del servicio militar, el joven Borja Alcaraz se dedicaba a labores en fincas de siembra de yuca y alimentos, percibiendo un salario mínimo mensual y además, practicaba fútbol en momento de descanso.

3. De la decisión de primer grado.

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Oral de Medellín, profirió sentencia estimatoria de las pretensiones insertas en la demanda, al considerar que el daño padecido por Yedinson Borja Alcaraz, desborda la carga que éste debía soportar

por la prestación del servicio militar obligatorio y que debe ser reparado por la entidad demandada, teniendo presente la carga que le asiste de devolver a los soldados conscriptos en las mismas condiciones que ingresaron a la prestación de ese servicio. Para arribar a la anterior consideración, la juez se detuvo en comprobar la calidad de soldado regular aducida por el joven Borja Alcaraz, así como que la afectación a su salud se produjo durante la prestación del servicio militar obligatorio. Como consecuencia de lo anterior, otorgó a título indemnizatorio, la reparación de daño moral a favor de Yedinson Borja Alcaraz y sus familiares, por concepto de perjuicios morales, sumas equivalentes a 20 salarios mínimos legales mensuales legales vigentes para éste y su progenitora y 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de sus hermanos ; además, concedió al joven Borja Alcaraz reparación del daño a la salud estimado en la suma de 20 salarios mínimos legales mensuales legales vigentes y del lucro cesante consolidado y futuro, para todo lo cual, se consideró la pérdida de capacidad laboral que le fue determinada en el 13.5%.

4. Del recurso de apelación.

De forma oportuna, la entidad demandada, presentó y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual fue concedido por el Juzgado de conocimiento a través de audiencia de conciliación celebrada el 23 de agosto de 2019 (fl. 305 y 306), siendo admitido por esta Corporación, mediante la actuación que data del 27 del mismo mes y año (fl. 309).

4.1. De la sustentación del recurso. La entidad demandada, sustentó la alzada en línea a lograr la revocación de la declaratoria de responsabilidad patrimonial, al estimar que no existe posibilidad de asumir la condena impuesta bajo ningún título de imputación, ya que el daño sufrido por el joven Yedinson Borja Alcaraz se concreta en una lumbalgia, sin que se hubiere demostrado las circunstancias modales en las que la adquirió, lo que de suyo se traduce en ausencia de relación de causalidad con la prestación del servicio militar obligatorio.RADICADO: 05001-33-33-005-2016-00297-01

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5 Adujo que, pese a haberse valorado la enfermedad como profesional por parte de la Junta Médico Laboral, ello no comporta la prueba del elemento conectivo necesario para establecer la imputación del daño a la administración, en tanto la imputabilidad que realiza la junta es de orden prestacional y no puede entonces partirse de allí para presumir la responsabilidad de la entidad. Adicionalmente, sostuvo que la afección que habría padecido el joven Borja Alcaraz, no tiene relación con el servicio militar obligatorio y menos se acreditó que hubiere mediado intervención humana de la cual derivar acciones u omisiones de personal de la entidad y el hecho de que se tratare de un conscripto, sobre el que pesa una especial relación de sujeción, no significa que el Estado

deba ser garante de las patologías o enfermedades de origen general que llegare a sufrir.

5. Del traslado de alegaciones en segunda instancia.

Una vez admitido el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, se corrió traslado a todos los sujetos procesales, a fin de que ejercieran su derecho a presentar alegaciones a través de actuación que data del 05 de septiembre de 2019 (fl. 312), oportunidad en la que fueron allegados los siguientes escritos: 5.1. La parte activa. Los actores actuando a través de su apoderada judicial, exhibieron una posición orientada a defender la premisa de que la lesión sufrida por el soldado campesino Borja Alcaraz se produjo mientras se encontraba prestando el servicio militar obligatorio y que de ella se derivó una merma a su capacidad laboral dictaminada por la Junta Médico Laboral, que ha de ser resarcida. Bajo es entendido, sostuvo que la prestación del servicio militar obligatorio, surge por cumplir con deber constitucional y mientras ello se produce, es el Estado el que ostenta la custodia y cuidado bajo relaciones especiales de sujeción, de manera que habiéndose incorporado el joven Borja Alcaraz con una plena aptitud, es preciso que se condene a la entidad demandada a reparar el daño que sufrió cuando se hallaba cumpliendo con ese deber. Así las cosas, solicitó que fuera confirmada la decisión emitida en primer grado a través de la cual se impuso condena a la entidad demandada. 5.2. La entidad demandada. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, presentó un escrito en el que puso de presente que la carga de la prueba e inexistencia de medios probatorio que permitan endilgar responsabilidad, la debe asumir la parte activa

5.2. La entidad demandada. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, presentó un escrito en el que puso de presente que la carga de la prueba e inexistencia de medios probatorio que permitan endilgar responsabilidad, la debe asumir la parte activa y para dar cuerpo a esa idea, volvió a citar los argumentos alusivos a que no fue demostrado en el proceso que la afección del joven Borja Alcaraz, tenga nexo con la prestación del servicio militar obligatorio.RADICADO: 05001-33-33-005-2016-00297-01

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6 Para concluir, afirmó que a la luz de lo indicado en el artículo 167 del Código General del Proceso, las partes deben probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen y en este caso, esa carga fue incumplida por la parte demandante, por lo que consideró que no existe posibilidad de imputar el resultado lesivo al Ejército Nacional.

6. El Ministerio Público.

El Agente del Ministerio Público para ese entonces delegado ante el Despacho de la Magistrada Ponente, se abstuvo de rendir concepto dentro del término de traslado especial que la ley le otorga.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

III.

1. De la competencia y el límite natural del recurso de apelación.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal

Administrativo es competente para decidir en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 18 de junio de 2019. En cuanto al límite natural de la alzada interpuesta, según lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del Código del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se precisa que el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante , como marco de sustentación, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante, que le resulten desfavorables, que se hubiesen sustentado con aplomo dentro de la oportunidad debida, según la regla específica que ciñe este tipo de análisis como se despejó in límine.

2. El problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer si había lugar a declarar la responsabilidad administrativa en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por el daño provocado a los demandantes por virtud del lesionamiento del joven Yedinson Borja Alcaraz que derivó en una lumbalgia crónica y que se aduce se produjo mientras prestaba el servicio militar obligatorio como soldado campesino.

3. La tesis de la Sala.

Desde ya se anuncia que la hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Sala se concreta en la confirmación de la sentencia impugnada, habida cuenta de que la parte activa de la litis cumplió con la carga de probar los presupuestos necesarios para imputar responsabilidad al Estado a la luz delRADICADO: 05001-33-33-005-2016-00297-01

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DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 7 régimen objetivo de responsabilidad del daño especial, en tanto, las pruebas arrimadas al plenario dan plena cuenta de que el lesionamiento en su columna se produjo mientras se encontraba prestando servicio militar obligatorio.

4. De la responsabilidad del Estado.

Es preciso definir el marco normativo y jurisprudencial del tema planteado como problema principal, para arribar como en efecto se hará, a la valoración probatoria del mismo, veamos: 4.1. El referente Constitucional. La Constitución Política de 1991, basada en el fundamento de la responsabilidad español inserto en la Carta del 78, se apartó notablemente del concepto singular de mal funcionamiento como fuente del reproche administrativo – teoría clásica de la responsabilidad subjetiva-, y dio un viraje hacía la responsabilidad de la administración por la causación de un daño antijurídico, por lo que, en principio, ese referente se erige en el título Constitucional –objetivode responsabilidad

preponderante. Bajo este precepto de rango político, la estructura del juicio de reproche administrativo, in generi, pasa por tres estadios fundamentales a saber: i) Que el daño sufrido por la víctima haya sido causado por la entidad demandada; ii) Que le sea imputable a dicha entidad; y iii) que tenga el carácter de antijurídico; que doctrinariamente, con algo de ambigüedad, se han resumido en dos: la imputabilidad (fáctica y jurídica) y el daño antijurídico. De esta forma es preciso articular que, el régimen de imputación de la responsabilidad extracontractual en Colombia es predominantemente objetivo . Empero, ello no obsta para que en algunos escenarios su verificación se surta sobre elementos subjetivos, como Vgr. en el caso de la falla del servicio probada, aplicable cuando el reproche se lanza con ocasión de una eventual prestación defectuosa del servicio, o la omisión de la administración en el cumplimiento de su deber, como vértice de la pretendida declaratoria de responsabilidad, tópico que en capítulo siguiente será objeto de revisión particular. De lo anterior se extracta, sin dificultad, que el actor debe probar, en términos generales, la ocurrencia del daño antijurídico, cómo la administración se refuta generadora del mismo y por qué jurídicamente le es atribuible, en los eventos en que el régimen de imputación sea de corte objetivo, mientras que, si se está en presencia de un asunto que deba ser examinado bajo el tamiz de la falla en el servicio, le asiste, además, el deber de acreditar el actuar defectuoso de la administración. Como correlato habrá de decirse, entonces, que la administración puede exonerarse probando que el hecho no lo produjo, o que fue producido

el servicio, le asiste, además, el deber de acreditar el actuar defectuoso de la administración. Como correlato habrá de decirse, entonces, que la administración puede exonerarse probando que el hecho no lo produjo, o que fue producido exclusivamente por una causa extraña, incluso atribuible a la propia víctima. 4.2. Del título de imputación jurídica.RADICADO: 05001-33-33-005-2016-00297-01

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8 Los títulos de imputación son “(…) aquellas circunstancias en virtud de las cuales es posible establecer una relación entre el daño y el sujeto imputado que justifica atribuir a éste el deber de reparación que la antijuridicidad del daño impone”2. En el caso de la sistemática colombiana estos títulos de imputación tradicionalmente han sido la falla - presunta o probada-, el riesgo excepcional y el daño especial, además de algunas fórmulas de responsabilidad que se abren paso por voluntad legislativa, que en últimas sería lo ideal. La jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha perfilado en cuanto a los casos donde se ventila la responsabilidad del Estado, con una causa hipotética de afectación a integridad física de un “conscripto”, una dogmática que hoy en día se guía en términos generales por la teoría del “ daño

especial”, pues siendo una actividad legítima, en ocasiones causa daños que los administrados no están obligados a soportar y que dependiendo de los supuestos particulares puede, incluso, ser cubierta por el título jurídico del “ riesgo excepcional”, cuando se somete al conscripto, por ejemplo, a un “riesgo alea”; o por la propia falla, cuando se acredite el actuar negligente de la administración. En un pronunciamiento el Consejo de Estado puntualizó sobre los regímenes aplicables en materia de lesiones o muerte del personal de conscripción, haciendo una diferenciación con aquél personal que ingresa a las filas de la entidad castrense en forma voluntaria: “(…) 17.1. Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia citada, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas entre sí, tienen que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede, en cada caso concreto, considerar válidamente que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente. 17.2. Ahora bien, en los eventos en los cuales se advierta la existencia de una falla en la prestación del servicio, el juzgador debe preferir este título a los de carácter objetivo, con el fin de dejar en evidencia el error cometido y así permitir que el fallo se convierta en una herramienta para evitar que el daño antijurídico se vuelva a producir3 y, además,

para advertir sobre la posible repetición que pueda intentar el Estado contra el funcionario o empleado público que, en el cumplimiento de las funciones o tareas estatales, ocasionó el daño con culpa grave o dolo4. (…)

2 García de Enterría, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa, Madrid, Cívitas, 1984, Páginas. 203-204. 3 Sobre la referida función, la doctrina jurídica ha sostenido: “Sin embargo, la responsabilidad no es un término que se pueda confundir con resarcimiento, pues las reglas de la responsabilidad civil pueden cumplir otras funciones diferentes a la de la compensación de los daños; así, se habla de una función preventiva, según la cual la responsabilidad puede servir de mecanismo para evitar que se produzcan daños, función que se traduce en la influencia que las reglas de la materia pueden tener sobre la forma en que una persona despliega determinada actividad que podría dar lugar a la producción de un daño. La función preventiva se inscribe como una función social (…) y teniendo en cuenta que en el centro del análisis de la responsabilidad se encuentra el sujeto que ha sufrido el daño, la prevención se manifiesta también con un importante contenido económico, toda vez que la forma del resarcimiento que reciba la víctima de un daño tendrá la capacidad de señalar modelos de comportamiento para los potenciales causantes de daños, pues estos podrán traer indicaciones claras sobre costos y sobre incentivos, según la forma en que el daño haya sido liquidado” . Édgar Cortés, Responsabilidad Civil y Daños a la Persona. El daño a la Salud en la Experiencia Italiana, ¿Un Momento para América Latina?

Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, 2012, p. 62-63. 4 Al respecto, la Sala ha dicho: “Ahora bien, es evidente que cuando las autoridades que tienen a su cargo el cuidado, custodia y vigilancia de los reclusos incurren en acciones u omisiones constitutivas de falla del servicio, la responsabilidad patrimonial del Estado tendrá que ser declarada con base en este título jurídico de imputación. Dicho en otros términos, en cualquier caso, será necesario determinar si las autoridades actuaron dentro del marco de sus obligaciones legales y constitucionales, más aún, con el fin de que la administración adopte los correctivos que sean del caso para evitar situaciones vulneradoras que comprometan su responsabilidad nuevamente (nota n.° 12 de la sentencia en cita: “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, exp. 25000-23-26-000-1997-03365-01(18271), actor: Myriam Roa DuarteRADICADO: 05001-33-33-005-2016-00297-01

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DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 9 17.3. En el tema relacionado con la responsabilidad del Estado por daños causados a soldados, debe precisarse que la jurisprudencia del Consejo de Estado distingue entre la responsabilidad aplicable a la administración por daños sufridos en ejercicio del servicio militar obligatorio –y con ocasión del mismo-, de la que surge de aquellos daños

padecidos por un integrante de las fuerzas armadas incorporado voluntariamente al servicio. Dicha distinción tiene su fundamento razonable en que, mientras en el primer caso la prestación del servicio militar es impuesta a algunos ciudadanos por el ordenamiento jurídico5, en la segunda eventualidad, por su parte, la persona ingresa al servicio por iniciativa propia, con lo que asume los riesgos inherentes que implica el desempeño de la carrera militar. 17.4. Así, si se trata de determinar la responsabilidad por los daños causados a quienes prestan servicio militar obligatorio –conscriptos-, el título de imputación aplicable es, por regla general, de carácter objetivo –daño especial o riesgo excepcional, según las circunstancias particulares del caso 6–, siempre que el actuar irregular de la administración no haya incidido en la producción del daño, pues en ese caso el título de imputación aplicable será el de la falla del servicio. En cambio, si se trata de determinar la responsabilidad frente a aquéllas personas que ingresan voluntariamente al servicio, el daño se asume como un riesgo propio de la actividad militar o policial, siempre que haya sido causado durante y con ocasión del mismo, de manera que no cabe imputar responsabilidad al Estado por ello. No obstante, si el daño se produce por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con el que debieron enfrentar sus demás compañeros de armas, el Estado será obligado a indemnizar los perjuicios causados bajo un régimen de responsabilidad de carácter subjetivo7. 17.5. En síntesis, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber

que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, el Estado estará obligado a indemnizar si el daño proviene de i) un rompimiento de las cargas públicas que el conscripto no está en la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquél al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial8. Con todo, habrá lugar a exonerar total o parcialmente de responsabilidad a la administración, según el caso, si ésta logra demostrar que en la producción del daño intervino una causa extraña, tal como el hecho de la víctima o de un tercero, la fuerza mayor o el caso fortuito. (…)” Así las cosas, esta valiosa sindéresis de la alta Corporación respecto al sensible tema tratado, puede ser reconstruida a través de las siguientes premisas: En cuanto al régimen de imputación jurídica aplicable, debe partirse de la idea medular según la cual, de ordinario, es el de la falla probada el que debe aplicarse cuando se trata del escrutinio de la responsabilidad extracontractual del Estado,

y otros, C.P. Mauricio Fajardo Gómez”.)”. Consejo de Estado, sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de mayo de 2012, exp. 25000-23-26-000-2000-02130-01(24071), actor: Rosa Elena Herrera Carrillo y otros,

C.P. Danilo Rojas Betancourth. 5De acuerdo con el artículo 216 de la Constitución “… todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.// La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar”. 6 La Sala ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; mientras que el régimen de riesgo excepcional ha sido aplicado a aquellos casos en los cuales el daño proviene de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos. Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias del 15 de octubre de 2008, exp. 18.586, C.P. Enrique Gil Botero; del 10 de agosto de 2005, exp. 16.205, C.P. María Elena Giraldo; y del 2 de febrero de