TA ANT - 05001-33-33-005-2019-00330-01-(06-12-2021)

MEDIO DE CONTROL IDÓNEO PARA LA RECLAMACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - La vía procesal para definir la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / OBLIGACIONES DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Tiene como función el pago de las prestaciones sociales a los docentes / SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS CESANTÍAS - La indemnización moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 está dirigida a todos las entidades públicas que tengan a su cargo el pago de cesantías, sin excepción alguna, pues la situación de mora que se advierte y se quiere conjurar no apunta a un grupo específico de servidores, sino a la generalidad / SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - Si se trata de cesantías definitivas será la asignación básica de la fecha de retiro del servicio activo, pero si se trata del reconocimiento y pago de cesantías del régimen anualizado por consignación tardía o cesantías parciales, será la asignación vigente al momento de causación de la mora / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA – Es improcedente.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006.

NOTA DE RELATORÍA: El derecho surgió cuando se hizo exigible el 4 de agosto de 2011, el actor contaba con el término de tres (3) años para solicitar

el reconocimiento de la sanción por mora, los cuales se cumplían el 4 de agosto de 2014. La reclamación administrativa se presentó el 8 de mayo de 2013, lo que significa que se interrumpió la prescripción hasta el 8 de mayo de 2016. No obstante, la demanda se presentó el 12 de agosto de 2019 cuando ya había operado la prescripción. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, sin embargo, la adicionará con dos numerales declarando que operó el silencio administrativo negativo consagrado en el artículo 83 del CPACA respecto de la no respuesta a la petición radicada por la demandante el 8 de mayo de 2013, así como la nulidad por las razones anteriormente expuestas.2 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-005-2019-00330-01 Adriana Patricia Zapata Metaute Vs FONPREMAG

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, seis (6) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

Sentencia: No. S02172 AP Radicado: 05001-33-33-005-2019-00330-01

Instancia: SEGUNDA – APELACIÓN DE SENTENCIA

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL

Demandante: ADRIANA PATRICIA ZAPATA METAUTE

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FONPREMAG

MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FONPREMAG MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora 1 contra la sentencia No. 042 del 6 de mayo de 2021 2 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción.

I. ANTECEDENTES La señora Adriana Patricia Zapata Metaute presentó demanda por conducto de apoderada judicial debidamente constituida, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 3, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag en orden a que se realicen las siguientes,

II. DECLARACIONES Y CONDENAS “1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el día 08 DE AGOSTO DE 2013, frente a la petición presentada el día 08 DE

1 Expediente digital “08. 2019-00330 Apelación sentencia” 2 Expediente digital “06. 2019-00330 Sentencia” 3 En adelante CPACA3 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-005-2019-00330-01 Adriana Patricia Zapata Metaute Vs FONPREMAG MAYO DE 2013, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente

Adriana Patricia Zapata Metaute Vs FONPREMAG MAYO DE 2013, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursad os desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada

día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que radicó la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. (…)”4. (Negrillas y mayúsculas del texto).

Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes: “(…) 3. Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el MUNICIPIO DE BELLO solicitó a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES EL MAGISTERIO, el día 29 DE ABRIL DEL 2011 , el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

4. Por medio de la resolución No. 1172 DEL 31 DE AGOSTO DE 2011, le

fue reconocida la cesantía solicitada.

5. Esta cesantía fue pagada el día 28 DE NOVIEMBRE DE 2011 , por intermedio de entidad bancaria.

6. Al observarse con detenimiento, mi representado(a) solicitó la cesantía el día 29 DE ABRIL DEL 2021, fecha a partir de la cual la entidad contaba con setenta (70) días hábiles para efectuar el pago. Dicho término venció el día 05 DE AGOSTO DE 2021, pese a lo cual la cancelación de la cesantía

4 Folios 2 y 34 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-005-2019-00330-01 Adriana Patricia Zapata Metaute Vs FONPREMAG peticionada se llevó a cabo el día 28 DE NOVIEMBRE DEL 2011 , transcurriendo así 115 días de mora desde el 05 DE AGOSTO DE 2011 , momento en el cual debía haberse verificado el pago de la mencionada prestación.

7. Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria indicada a la entidad que aquí se demanda, ésta resolvió negativamente por medio de acto ficto negativo frente a la petición presentada el día 08 DE MAYO DEL 2013. (…)”5. (Resaltos de origen).

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN Considera la parte actora que se infringieron los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 20056. Como concepto de vulneración indica lo siguiente:

91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 20056. Como concepto de vulneración indica lo siguiente: “El pago de la cesantía de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es una situación jurídica susceptible de ser reconocida en sede judicial, por cuanto las entidades obligadas a responder por dicha prestación han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el pago de la misma, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando éste, quede CESANTE en su actividad. En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y los siguientes 45 días para proceder al pago al servidor, una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento. Sin embargo y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la

disposición normativa debe ser interpretada en el sentido que entre el reconocimiento y pago de la prestación en comento, no debe superarse los Setenta (70) días hábiles después de haber sido radicada la solicitud, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ha venido cancelando por fuera de los términos establecidos en la ley la prestación reclamada, circunstancia que genera una SANCIÓN a cargo de esta entidad equivalente a un (1) día de salario del docente por cada día de retardo que se contabiliza a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. (…) Es así que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al establecer un término perentorio para la liquidación de la cesantía, fija un imperativo para que la administración expida la resolución en forma oportuna, y evitar de esta manera que la transgresión de los derechos prestacionales de los

5 Folios 3 y 4 6 Folio 45 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-005-2019-00330-01 Adriana Patricia Zapata Metaute Vs FONPREMAG docentes.(…)”7 (Subrayado y mayúsculas de origen).

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDA En escrito de contestación 8 la entidad demandada, se opone a las

pretensiones de la demanda y como argumento de defensa manifiesta: “(…) Es fundamental tener en cuenta que, el reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-, tiene establecido un procedimiento administrativo especial contenido en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como, en el Decreto 2831 de 2005, a favor de los educadores nacionales afiliados al mismo. (…) Dentro de las competencias atribuidas por el Decreto 2831 de 2005, se encuentra la atención a las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales del Magisterio, que se realizará a través de las Secretarías de Educación certificadas a cuya planta de docentes pertenezca o haya pertenecido el solicitante; estas Secretarías de Educación a su vez al momento de expedir los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas, deben atender al turno de radicación de las solicitudes de pago y a la disponibilidad presupuestal que haya para tal fin. Teniendo en cuenta lo anterior aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas se expidan por las Secretarías de Educación, ello no implica que el pago sea inmediato pues se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual “no se puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el gasto”, e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del

gasto y además que sea suficiente al momento de hacer la erogación. Ahora bien, en el caso que nos ocupa se observa en el plenario que la Secretaría de Educación territorial a la que se encuentra adscrito el demandante, reconoció las cesantías definitivas solicitadas atendiendo al turno de radicación y disponibilidad presupuestal para tal efecto y respetando el derecho de igualdad de que gozan todos los educadores estatales afiliados al FOMAGen cuanto a la presentación de las solicitudes, previamente se debió verificar que el peticionario no hubiera presentado solicitud anterior y que el Fondo (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) contara con el rubro presupuestal para el pago de dicha prestación. Consecuente con lo anterior, la Nación, Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, se acoge al principio de legalidad del presupuesto y no desconoce los precedentes jurisprudenciales que en materia de sanción moratoria ha establecido el H. Consejo de Estado a través de las Sentencias de Unificación CE-SUJ-SII-0122018, del 18 de julio de 2018, y la H. Corte Constitucional en la Sentencia SU 366 del dieciocho (28) de mayo de dos mil diecisiete (2017). (…)”. Propone como excepciones la caducidad, la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, la inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, la buena fe, la improcedencia de la indexación, la improcedencia de

7 Folios 4 a 12

8 Expediente digital “01. 2019-00330 Contestación demanda FOMAG”6 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-005-2019-00330-01 Adriana Patricia Zapata Metaute Vs FONPREMAG la condena en costas y la genérica9. Por auto del 9 de abril de 2021 10 dando aplicación a lo establecido en el Decreto 806 de 2020, la Juez resolvió las excepciones previas, en relación con las excepciones de mérito, ordenó resolverlas en la sentencia, declaró agotado el requisito de procedibilidad, decretó pruebas y corrió traslado para alegar.

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Quinta Administrativa Oral del Circuito de Medellín mediante sentencia No. 042 del 6 de mayo de 2021 11 declaró probada la excepción de prescripción. Consideró la Juez a quo para tomar la decisión: “(…) En el caso concreto, se tiene que la petición de reconocimiento y pago se hizo el día 29 DE ABRIL DE 2011 en vigencia del DECRETO 01 DE 1984, contando con 15 días hábiles la entidad para resolver la solicitud y expedir el acto administrativo, los cuales vencían el 20 DE MAYO DE 2011.

Como quiera que la Resolución No. 1172 DEL 31 DE AGOSTO DE 2011 por medio de la cual se hizo el reconocimiento y orden de pago, fue expedida tardíamente, el presente evento encuadra dentro de la hipótesis planteada

en el numeral 95 de la SU en cita. Por lo tanto, se contará a partir del 23 DE MAYO DE 2011, 05 días hábiles del término de ejecutoria de la decisión, más 45 días hábiles previstos para el pago oportuno, que arrojan como resultado el 04 DE AGOSTO DE 2011, como fecha límite para haber efectuado el pago de la prestación solicitada, no obstante solo se cancelaron el día 01 DE OCTUBRE DE 2011 (Fl. 33 expediente escaneado) por lo que se concluye que existió mora en su pago, pues transcurrieron 67 días de mora entre el momento en que se debieron cancelar y en el que efectivamente se cancelaron. (…) Prescripción. Pese a lo anterior, debe analizar el despacho de oficio la excepción de prescripción del derecho, a lo cual se procede a continuación: La mora deprecada tuvo existencia desde el 5 de agosto fe 2011 hasta el 9 de octubre de 2011, y la parte actora presentó reclamación administrativa para el reconocimiento y pago de dicha sanción el 8 de mayo de 2013, esto es dentro del término de 3 años permitido para interrumpir la prescripción del derecho, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. Ahora bien, pese a lo anterior, a partir de dicha petición de pago de sanción moratoria, nuevamente comienza a correr el término de 3 años para radicar la demanda respectiva, el cual se vencía el 8 de mayo de 2016 pero en el

presente caso se tiene que la demanda fue presentada solo hasta el día 12 de agosto de 2019 (Fl. 16 anexo 1 expediente escaneado). De conformidad con todo lo anterior se concluye, que en el presente caso de haber existido el derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora

9 Expediente digital “01. 2019-00330 Contestación demanda FOMAG” 10 Expediente digital “04. 2019-00330 Corre traslado para alegar” 11 Expediente digital “06. 2019-00330 Sentencia”7 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-005-2019-00330-01 Adriana Patricia Zapata Metaute Vs FONPREMAG establecida en la Ley 1071 de 2006, ésta se extinguió por no haberse solicitado su reconocimiento judicial dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad, esto es, para instaurar la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho laboral, operando la prescripción del derecho. …)”. (Las negrillas y subrayas del texto).

VI. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló dentro del término legal la sentencia de primer grado 12 y pide que se revoque por lo siguiente: “(…) Con todo respeto del a-quo, si pretende extinguir un derecho, debe realizarlo de una manera contundente, pero en el presente asunto existen TRES argumentos dentro de la literalidad de la norma que le impiden haber

adoptado esta decisión. En primer lugar LA SANCIÓN POR MORA POR LA NO CANCELACIÓN OPORTUNA, no prescribe conforme a la jurisprudencia reciente de la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo, en segundo lugar , LA SANCIÓN POR MORA POR LA NO CANCELACIÓN OPORTUNA, no se encuentra consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni en el Decreto Nacional 1848 de 1969; y en tercer término , LA SANCIÓN POR LA MORA establecida en la ley 1071 de 2006, no es una prestación Social ni laboral, que sigue las reglas del C.C. para efectos de su prescripción. (…) Una vez constituido el momento a partir de cuándo debe contabilizarse el derecho a la SANCIÓN POR MORA, solo a partir de este momento puede nacer el derecho a la vida jurídica, el valor que debe ser reconocido a mi mandante, antes no. Esta circunstancia evidencia claramente q ue el derecho no ha nacido a la vida jurídica solo hasta esta fecha y por ello el derecho no ha prescrito como lo pretende el a-quo, sino hasta que sea declarado por esta autoridad y se reconozca el momento del cual debe ordenarse el reconocimiento, por lo tanto la decisión debe revocarse en su integridad y que el a-quem, represente la congruencia de lo que ha determinado la máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativo, en torno al tema. (…) Ahora bien, se trata de la SANCIÓN POR LA MORA EN LAS CESANTÍAS de mi representado de una prestación social, para que pueda

ser prescrita conforme a las disposiciones del DECRETO 1848 DE 1969?. La respuesta es que NO, por lo tanto, debe seguir las normas del C.C., frente a la prescripción de 10 años, establecida en el artículo 2536 del C.C. para las acciones ordinarias como la que se está ejerciendo en este momento ante esta jurisdicción. (…). Si se observa con detenimiento, se trata de una SANCIÓN por el no pago de una prestación, pero una vez cancelada la obligación principal, como en el presente caso aconteció , el cobro de la SANCIÓN, se convierte en una obligación de carácter civil a cargo de la entidad, pues desapareció ese vínculo que existía entre la posibilidad de reclamar la prestación de la cesantía en conjunto con la SANCIÓN MORATORIA, dejándola ahora al arbitrio de su reconocimiento previa declaratoria judicial, lo que no la puede ligar como un derecho laboral, aplicándole disposiciones que no puede el aquo equipara a prestaciones, pues se trata de un retardo, de una sanción por

12 Expediente digital “08. 2019-00330 Apelación sentencia”8 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-005-2019-00330-01 Adriana Patricia Zapata Metaute Vs FONPREMAG la ocurrencia de una tardanza en un pago, como lo son los intereses o los derechos que generan de una obligación civil. (…). En estas condiciones, no existe prescripción del derecho, pero de considerarse la prescripción, esta no debe ser la laboral, pero si considera por parte de los Honorables Magistrados utilizar las disposiciones laborales para decretarla, las cesantías y la sanción por mora, no son derechos establecidos en los Decretos Nacionales que contienen la decisión, no sin

por parte de los Honorables Magistrados utilizar las disposiciones laborales para decretarla, las cesantías y la sanción por mora, no son derechos establecidos en los Decretos Nacionales que contienen la decisión, no sin antes tener en cuenta que al momento oportuno de contestación de la demanda, no fueron propuestas, lo que evidencia la falta de legalidad de la decisión y la necesidad imperiosa de proteger el derecho para mis representados, revocando la sentencia apelada y ordenando la cancelación de la SANCIÓN POR MORA solicitada conforme al establecimiento del contenido de la Ley 1071 de 2006. (…). Obsérvese que si resulta cierto que la contabilización de la sanción moratoria por el retardo de las cesantías a mi representado, si debía contabilizarse desde los 45 días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo, en tanto el reconocimiento se haya hecho en la oportunidad establecida en la norma, circunstancia que no aconteció en el presente asunto, pues la entidad demandada hábilmente lo que pretendió fue dilatar la expedición del acto administrativo que reconocía la sanción moratoria durante largos meses para luego, un vez expedido, si cancelar las cesantías que mi representado debía recibir dentro de los 65 días siguientes a la fecha de radicación de la solicitud. (…)”. (Negrillas y subrayas de origen).

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, el recurso de

apelación fue concedido por el a quo 13 y admitido por el Tribunal Administrativo de Antioquia14, sin que se haya recibo pronunciamiento alguno por parte de los sujetos procesales.

VIII. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Trascurrido el término legal, el Procurador Delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

IX. CONSIDERACIONES 9.1 Prelación de fallo El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1986 y el artículo 40 d e la Ley 169 de 1896, fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados

13 Expediente digital “09. 2019-00330 Concede apelación sentencia” 14 Expediente digital “13AdmiteApelacion00520190033001”9 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-005-2019-00330-01 Adriana Patricia Zapata Metaute Vs FONPREMAG procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. Como este caso está contemplado en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo.

9.2 Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA esta Corporación es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 9.3 Problema jurídico La Sala debe determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de cesantías, con fundamento en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Deberá también verificarse si operó la prescripción. 9.4 Medio de control idóneo para la reclamación de la sanción moratoria Las pretensiones de la demanda se dirigen a solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. La vía procesal para definir la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tal como lo consideró el Consejo de Estado en auto del 16 de julio de 20151515. 9.5 De las obligaciones del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, que tiene como función, entre otras, el pago de las prestaciones sociales a sus

15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Auto del 16 de junio de 2015. Radicación No. 15001-23-33-000-2013-00480-02(1447-15). Actora: Rosa María Rodríguez Obando. 15 En la providencia consideró el Consejo de Estado: “Entonces, como la administración no acepta la

de 2015. Radicación No. 15001-23-33-000-2013-00480-02(1447-15). Actora: Rosa María Rodríguez Obando. 15 En la providencia consideró el Consejo de Estado: “Entonces, como la administración no acepta la existencia de mora en el pago de las cesantías, y menos reconocerá de manera libre y espontánea la indemnización, el interesado deberá provocar decisión en tal sentido y para el efecto tiene que solicitar el reconocimiento de la indemnización prevista en la ley para cuando el pago de las cesantías no se hace dentro del plazo allí señalado. Ahora, qué sucede ante la solicitud de reconocimiento de la indemnización moratoria? La sentencia del Consejo de Estado de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 27 de marzo de 2007, dijo que se pueden presentar varias hipótesis: (i) Que La administración no resuelva el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías; (ii) Que la administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga; (iii) La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. También puede ocurrir 1) que reconoce las cesantías oportunamente pero no las paga; 2) Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente; 3) Las reconoce extemporáneamente y no las paga; 4) Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente; 5) Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En estos eventos anteriores, la providencia del

Consejo de Estado es clara en señalar que la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; Sin embargo, cuando existe certeza del derecho y la sanción, la vía es el proceso ejecutivo porque hay título ejecutivo (…)”.10 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-005-2019-00330-01 Adriana Patricia Zapata Metaute Vs FONPREMAG afiliados, esto es, de los docentes. Así se establece en los artículos 3º, 5º, 9 y 15 de la citada norma. En los artículos 5, 9 y 15 se lee: “Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…) “Artículo 9º.- Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.” “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de

diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley (…). 3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990