TA ANT - 05001 33 33 006 2019 00064 01-(04-11-2021)

RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES - Los docentes nacionalizados que se hayan vinculado antes del 1º de enero de 1990, es decir, hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial, conforme con las normas vigentes - Los docentes nacionales y los que se vincularon a partir del 1º de enero de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, con las excepciones consagradas en la ley - Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 / RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES PÚBLICOS - El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de la vigencia de la Ley 812, es el decreto 3135 de 1968, norma sustituida por la Ley 33 de 1985 que exigió como requisitos para adquirir este derecho pensional, una edad de 55 años (hombres y mujeres) y un tiempo de servicios de 20 años continuos o discontinuos, con derecho a una pensión del 75% del salario promedio que sirvió de base para

los aportes durante el último año de servicio / FACTORES SALARIALES – Son los del artículo 1º de la ley 62 de 1985 - Las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes - No podrán incluirse en el promedio de lo devengado en el último año de servicio, factores constituidos en forma extralegal o por normas de carácter territorial, por cuanto está decantado en este ordenamiento jurídico, la falta de competencia de los entes territoriales para normar acerca de la configuración de las prestaciones pensionales.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, ley 812 de 2003, Ley 33 de 1985, ley 62 de 1985.

NOTA DE RELATORÍA: El régimen pensional aplicable al caso concreto es el señalado en la ley 33 de 1985, de ahí que, en atención a lo dispuesto en la sentencia de unificación antes citada, los únicos factores que se incluyen en el cálculo de la mesada pensional de los docentes oficiales son los dispuestos en el artículo 1º de la ley 62 de 1985. Los factores de prima de vida cara, prima de navidad y prima de vacaciones, no están incluidos en los factores que constituyen el promedio para el cálculo de la mesada pensional del docente, por lo que, en el presente caso, sólo la asignación básica podía tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión, por esta razón, el acto administrativo que reconoció la pensión no es susceptibleRadicado 05001 33 33 006 2019 00064 01

Demandante Óscar Javier Muñoz Pelaez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 2

Demandante Óscar Javier Muñoz Pelaez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 2 de anularse, por estar conforme a lo establecido en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.Radicado 05001 33 33 006 2019 00064 01 Demandante Óscar Javier Muñoz Pelaez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 3

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA MIXTA

Magistrado Ponente: Daniel Montero Betancur.

Medellín, cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicado 05001 33 33 006 2019 00064 01 Demandante Óscar Javier Muñoz Peláez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Naturaleza Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Instancia Segunda Providencia Sentencia 199 de 2021 Temas y subtemas Reliquidación de pensión docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003/ Factores salariales que conforman la base de liquidación/ Ley 33 de 1985 (modificada por ley 62 de 1985). Decisión Confirma sentencia Aprobado en acta 76 Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la

parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2019 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Medellín - Antioquia, en cuya parte resolutiva dispuso negar las pretensiones de la demanda y no condenar en costas a la parte demandante.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

Mediante escrito radicado el 15 de febrero de 2019 en la oficina de apoyo judicial de los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín (reparto), ÓSCAR JAVIER MUÑOZ PELÁEZ formuló demanda, por conducto de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho deRadicado 05001 33 33 006 2019 00064 01 Demandante Óscar Javier Muñoz Pelaez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 4 carácter laboral consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A. contra la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en adelante FOMAG, con el fin de obtener pronunciamiento de las siguientes pretensiones. 1.1. Declarar la nulidad parcial de la resolución 2016060052719, de 10 de junio de 2016, en cuanto le reconoció la pensión de jubilación al demandante y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año

de servicio al cumplimiento del status de pensionado. Asimismo, solicitó que se declaré la nulidad del oficio 4495, de 24 de octubre de 2018, mediante el cual se niega la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante 1.2. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la demandada reconocer la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión del 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales percibidos durante el último año al cumplimiento del estatus de pensionado y a pagar los ajustes de valor a que haya lugar, con intereses de mora. 1.3. Por último, lo pretendido es que se ordene dar cumplimiento al fallo como lo dispone el artículo 192 y ss. del C.P.A.C.A. y que se condene en costas a la entidad demandada.

2. Los hechos.

Los fundamentos fácticos de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 2.1. El demandante laboró por más de 20 años, al servicio de la docencia oficial, y cumplió con los requisitos de ley para la obtención del estatus de pensionado, por lo que le fue reconocida una pensión de jubilación, mediante resolución 2016060052719, de 10 de junio de 2016, por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio 2.2. Se afirmó que el docente, al momento en que se realizó la liquidación de su pensión vitalicia de jubilación, no le fueron incluidos la totalidad de los factores

salariales que devengó durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado.Radicado 05001 33 33 006 2019 00064 01 Demandante Óscar Javier Muñoz Pelaez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 5

3. Normas violadas y concepto de violación.

La parte actora invocó, como fundamento jurídico de sus pretensiones, la ley 91, en su artículo 15 (numeral 2), ley 33 de 1985 en su artículo 1°, ley 62 de 1985, el decreto nacional 1045 de 1978 y el decreto 1545 de 2013. El demandante aduce, como concepto de violación, que los actos administrativos acusados fueron expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse y desconociendo los lineamientos jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado, a lo cual añadió que omitió su deber legal de incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios al momento de adquirir el estatus de pensionado, para calcular el valor de su mesada pensional.

4. La actuación procesal de primera instancia. 4.1.- La demanda fue admitida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Medellín mediante auto de 13 de marzo de 2019 (fl. 30), providencia que se notificó en debida forma a la parte demandada y al Ministerio Público.

El 19 de mayo de 2021, la parte demandada presentó escrito de contestación de la demanda (fl. 43 y ss.).

El 6 de septiembre de 2019 se corrió traslado a las excepciones propuestas por la entidad demandada (fl. 65) y, en escrito presentado el 10 de septiembre de 2019, la parte actora se pronunció al respecto (fl. 66). El 31 de octubre de 2019, se celebró la audiencia inicial, en la cual no hubo necesidad de sanear el proceso, se resolvieron las excepciones formuladas, luego de lo cual se fijó el litigio, se incorporaron las pruebas allegadas y se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 73 a 75). 4.2.- FOMAG, en su escrito de contestación a la demanda (fls. 43 a 50), con relación a los hechos, adujo que estos no son hechos, por cuanto corresponden a una apreciación subjetiva acerca de la interpretación de la norma en mención. Enseguida, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por carecer de fundamentación fáctica y jurídica para su prosperidad, por lo que la entidad debe ser absuelta y condenada en costas a la parte demandante.Radicado 05001 33 33 006 2019 00064 01 Demandante Óscar Javier Muñoz Pelaez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 6 La entidad consideró que los actos administrativos demandados se encuentran cobijados por la presunción de legalidad y, en su sentir, la parte accionante no acreditó, siquiera sumariamente, que hayan sido expedidos con infracción de las

normas en que debían fundarse, sin competencia, en forma irregular o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. Enseguida propuso las excepciones que denominó: i) “litisconsorte necesario por pasiva”, ii) “prescripción”, iii) “improcedencia de la indexación de la condena en costas”, iv) “buena fe” y v) “sostenibilidad financiera”.

5. La sentencia.

El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia de 5 de diciembre de 2019 (fls. 96 a 104), negó las súplicas de la demanda, luego de hacer un recuento normativo y jurisprudencial, así como lo probado en el caso concreto, afirmó que el demandante cumplió con los requisitos de tiempo de servicios y edad el 17 de agosto de 2015, fecha en la que adquirió el estatus de pensionado, concluyendo que sólo hasta ese día se causó el derecho del actor, por lo que es beneficiario de la excepción contenida en el artículo 81 de la ley 812 de 2003, que señala que los docentes territoriales vinculados antes de la vigencia de dicha ley, para efectos de prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que venían gozando. Agregó, que los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación aplicable al docente son los señalados en el artículo 3 de la ley 33 de 1985, adicionados por el artículo 1° de la ley 62 de 1985,

sobre los que efectivamente se realizaron cotizaciones. Enseguida, indicó que sobre los factores no incluidos en la liquidación (prima de servicios, prima de vida cara y prima de navidad), el docente nunca efectuó aportes al sistema, razón por la cual no podía incluirse para efectos de liquidar la pensión de jubilación del demandante, máxime cuando no fueron mencionados en la ley 62 de 1985.Radicado 05001 33 33 006 2019 00064 01 Demandante Óscar Javier Muñoz Pelaez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 7 Con fundamento en lo anterior, negó las súplicas de la demanda, toda vez que el docente Óscar Javier Muñoz Peláez no cotizó al sistema de seguridad social en pensión respecto de los factores cuya inclusión reclama.

6. El recurso de apelación.

La parte demandante, en la oportunidad pertinente, interpuso recurso de apelación frente al fallo de primera instancia (fls. 110 a 118), en virtud del cual solicitó revocar la sentencia que negó la inclusión de los factores salariales percibidos en el último año con anterioridad a la adquisición del estatus pensional. El accionante, en su escrito, afirmó que la decisión del Juzgado se basa en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, donde se estipuló la base de liquidación de las pensiones del personal docente, cuando, en su sentir, se debía

fundamentar en la sentencia de unificación proferida el 26 de agosto de 2010, pues dijo, tanto los usuarios como los abogados, se sintieron con la confianza real, material, lógica y jurídica de propiciar una acción conforme al precedente jurisprudencial. Añadió que se está en presencia de inseguridad jurídica frente al caso que nos ocupa, pues no es claro el órgano jurisdiccional frente los derechos que le atañen al personal docente, pues su posición ha cambiado en distintas formas, por lo que afirmó que el ad quem debe analizar cual jurisprudencia se debe aplicar al caso presente, toda vez que al momento de radicación de la respectiva demanda estaba vigente una sentencia de unificación que permitía conceder las pretensiones de la demanda, máxime cuando, dijo, la sentencia de 2019 no dejó taxativamente sin efecto la sentencia de unificación de 2010.

7. Los alegatos de conclusión de segunda instancia. 7.1.- La parte demandada, en archivo digital denominado “02.1

05001333300620190006401Alegatos.pdf”, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, al considerar que esa entidad reconoció la pensión de jubilación teniendo en cuenta la normativa que se encontraba vigente para la época en que fue reconocido el derecho. Además, solicitó tener en cuenta la sentencia de unificación proferida en 2019 por el Consejo de Estado en la cual se afirma que solo se deben tener en cuenta paraRadicado 05001 33 33 006 2019 00064 01 Demandante Óscar Javier Muñoz Pelaez

Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 8 liquidar la mesada pensional, los dineros efectivamente cotizados al fondo pensional a fin de no afectar los principios de sostenibilidad financiera, sostenibilidad fiscal y economía. 7.2.- La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2019 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Medellín, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 155 de la ley 1437 de 2011 (CPACA), en la medida que, al momento de presentación de la demanda, la cuantía del proceso no excedía 50 salarios mínimos legales mensuales (fl. 13 y 14).

2. El problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar cuáles son los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular la pensión de jubilación del personal docente, con el propósito de establecer si resulta procedente, o no, declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y, en caso positivo, ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación.

3. Marco jurídico aplicable. 3.1. Marco normativo: El decreto ley 2277 de 1979 o Estatuto Docente estableció un régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro del

personal docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional; no obstante, dicha disposición no reguló las pensiones de jubilación u ordinarias de los docentes.Radicado 05001 33 33 006 2019 00064 01 Demandante Óscar Javier Muñoz Pelaez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 9 En virtud del proceso de nacionalización de la educación (ley 43 de 1975), se expidió la ley 91 de 1989 con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y los del orden territorial.

Respecto al régimen pensional de los docentes, el artículo 15 de la citada ley 91 dispuso que los docentes nacionalizados que se hayan vinculado antes del 1º de enero de 1990, es decir, hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial, conforme con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vincularon a partir del 1º de enero de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, con las excepciones consagradas en la ley. Y, para efectos pensionales, la misma norma dispuso que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato legal (leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas concordantes) tuvieron derecho o llegaron a

tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocería, siempre y cuando cumplieran la totalidad de los requisitos para acceder a ella, la cual es compatible con la pensión ordinaria de jubilación. En cambio, los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y aquellos nombrados a partir del 1º de enero de 1990, que cumplieran requisitos legales, sólo se les reconocería una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio del último año, de modo que gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público y recibirían una prima, a mitad de año, equivalente a una pesada pensional. En este sentido, los docentes vinculados a la Nación quedaron sometidos al sistema prestacional y de cesantías aplicables a los empleados públicos del orden nacional, contenido en la ley 33 de 1985 (modificada por la ley 62 de 1985), salvo dos excepciones: i) los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que llegaron a tener derecho a la pensión de gracia se les reconoce este derecho. Dicha fecha es definida como el momento de la nacionalización de la educación, a la luz de la ley 43 de 1975 y ii) las pensiones del magisterio, cuya vinculación sea posterior al 1º de enero de 1981 recibirán una mesada pensional adicional, pagadera a mitad de año y la tasa de retorno será del 75% del salario mensual promedio del último año.Radicado 05001 33 33 006 2019 00064 01 Demandante Óscar Javier Muñoz Pelaez

Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 10 Posteriormente, el artículo 81 de la ley 812 de 2003 1, reguló que (se transcribe textualmente como aparece en la norma en cita): “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley 2, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…)”. Esta norma fue ratificada por el Acto Legislativo 001 de 2005 que adiciona el artículo 48 de la Constitución Política. 3.2. Régimen Pensional de los docentes públicos. El Sistema General de Seguridad Social dispuesto en la ley 100 de 1993 y sus modificaciones, mantuvo, en cumplimiento de los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, los derechos adquiridos y expectativas legítimas creadas con base en los regímenes pensionales que regían con anterioridad a la ley 100. El artículo 279 de la ley 100 de 1993 excluyó de la aplicación del nuevo Sistema Integral de Seguridad Social, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la ley 91 de 1989, cuyas

prestaciones se siguieron regulando con base en las normas que, hasta el momento, les eran aplicables. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de la vigencia de la Ley 812, es el d ecreto 3135 de 1968, norma sustituida por la Ley 33 de 1985 que exigió como requisitos para adquirir este derecho pensional, una edad de 55 años (hombres y mujeres) y un tiempo de servicios de 20 años continuos o discontinuos, con derecho a una pensión del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. El artículo 1º de la ley 62 de 1985, que modificó el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, estableció como factores salariales que constituyen la base de liquidación para la

1 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario” 2 27 de junio del 2003Radicado 05001 33 33 006 2019 00064 01 Demandante Óscar Javier Muñoz Pelaez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 11 pensión la “ asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada

nocturna o en día de descanso obligatorio”. Esta misma norma dispuso que “ en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Teniendo presente que los factores salariales que configuran la mesada pensional están dispuestos en la ley, no podrán incluirse en el promedio de lo devengado en el último año de servicio, factores constituidos en forma extralegal o por normas de carácter territorial, por cuanto está ampliamente decantado en este ordenamiento jurídico, la falta de competencia de los entes territoriales para normar acerca de la configuración de las prestaciones pensionales. Revisadas las normas aplicables y, especialmente, la evolución que al respecto tuvo las prestaciones económicas de los docentes, son aplicables los artículos 3º de la ley 33 de 1985 y 1º de la ley 62 del mismo año, por remisión de la ley 91 de 1985, lo que deja por fuera los factores salariales dispuestos en el decreto 1045 de 1978. Se concluye también, que sólo será factor salarial para tener en cuenta en el cálculo de la pensión, aquellos que hayan servido como cálculo de los aportes, por disposición expresa de la ley 62 de 1985. Esta conclusión fue unificada por el Consejo de Estado en sentencia SUJ-014-CE-S220193, en la que se ordenó lo siguiente (se transcribe textualmente como aparece en la parte resolutiva de la sentencia): “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo

siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación. Sentencia SUJ-014-CE-S2 -2019. 25 de abril de 2019. Expediente: 680012333000201500569-01.Radicado 05001 33 33 006 2019 00064 01 Demandante Óscar Javier Muñoz Pelaez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 12 mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los

enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.”

4. Análisis del recurso. - En el proceso está probado que Óscar Javier Muñoz Peláez ingresó al servicio educativo oficial de manera previa a la ley 812 de 2003, esto es, el 18 de enero de 1994 (fl. 24 vuelto), por lo que el régimen pensional aplicable es el de la pensión

ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional dispuesto en la ley 33 de 1985 y, los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión son los enlistados en el artículo 1º de la ley 62 de 1985. - Mediante la resolución 2016060052719, de 10 de junio de 2016, “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN” (fls. 24 a 25), expedida por la subsecretaría administrativa de la secretaría de educación del departamento de Antioquia, se reconoció pensión de jubilación al demandante con cargo a la cuenta del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio y calculó la mesada pensional con los factores de “asignación básica mensual, asignación adicional 20% coordinador, prima de vacaciones, bonificación mensual D. 1566 1%” devengado en el último año de servicio anterior a la fecha en que adquirió el estatus de pensionado (fl. 24 vto. y 25). - El 2 de octubre de 2018, el demandante, por conducto de apoderado judicial, elevó petición a la entidad demandada, mediante la cual solicitó que se reliquidará la pensión ordinaria de jubilación a partir del 17 de agosto de 2015,Radicado 05001 33 33 006 2019 00064 01 Demandante Óscar Javier Muñoz Pelaez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG

13 equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus jurídico de pensionado (fl. 19 a 22). - La entidad demandada, en oficio 4495, de 24 de octubre de 2018, dio respuesta a la petición anterior de forma desfavorable, al considerar que la resolución mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación al demandante está ajustada a derecho (fl. 23). - Que la Subsecretaría Administrativa certificó que el demandante, entre 2014 y 2015, devengó, además, la prima de servicios, la prima de vida cara y la prima de navidad (fl. 25 y 28). El demandante pretende que se incluya en los factores para liquidar la pensión, los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus jurídico de pensionado, súplica que negó el Juez de Primera Instancia con fundamento en la posición jurisprudencial que ha venido sosteniendo el Consejo de Estado, según la cual, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con el artículo 1° de la ley 62 de 1985, eran aquellos sobre los que se hubieran efectuado aportes (fl. 56). Con fundamento en lo expuesto, para la Sala, según el artículo 15 de la ley 91 de 1989, el régimen pensional aplicable al caso concreto es el señalado en la ley 33

de 1985, de ahí que, en atención a lo dispuesto en la sentencia de unificación antes citada, los únicos factores que se incluyen en el cálculo de la mesada pensional de los docentes oficiales son los dispuestos en el artículo 1º de la ley 62 de 1985, los cuales son: - Asignación básica. - Gastos de representación. - Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación. - Dominicales y feriados. - Horas extras. - Bonificación por servicios prestados. - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.Radicado 05001 33 33 006 2019 00064 01 Demandante Óscar Javier Muñoz Pelaez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 14 Los factores de prima de vida cara, prima de navidad y prima de vacaciones, no están incluidas en los factores que constituyen el promedio para el cálculo de la mesada pensional del docente, por lo que, en el presente caso, sólo la asignación básica, podía tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión, por esta razón, el acto administrativo que reconoció la pensión no es susceptible de anularse, por estar conforme a lo establecido en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Por último, para la Sala no es de recibo la solicitud formulada por la parte demandante tendiente a que no se aplique la sentencia de unificación jurisprudencial de 2019, pues, como se dijo en la misma sentencia, sus efectos son retrospectivos y vinculantes tanto para la administración, como para los jueces. En conclusión, se Confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

5. La condena en costas.

retrospectivos y vincul