TA ANT - 05001-33-33-006-2019-00282-01-(16-06-2022)

Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión

Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal

Medellín, dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022).

Ref.: Radicado: 05001-33-33-006-2019-00282-01

Pretensión: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL.

Demandante: ENNA MARÍA MOSQUERA MOSQUERA

Demandado: NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO - FOMAG.

Providencia No. 116

Temas desarrollados: Reconocimiento de la sanción por mora / Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006/ Término para exigir la sanción moratoria - cómputo / Confirma – Modifica un numeral.

Resuelve la Sala el R ecurso de APELACIÓN , interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada, contra la Sentencia del 03 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Medellín (Antioquia), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. El medio de control:

La señora ENNA MARÍA MOSQUERA MOSQUERA, actuando en nombre propio y por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral, formuló demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , con el fin de obtener un

Restablecimiento del Derecho –Laboral, formuló demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , con el fin de obtener un pronunciamiento respecto de las siguientes

1.2. Pretensiones:

Solicita que se declare nulo el Acto A dministrativo Presunto frente a la petición presentada el 14 de marzo de 2019, donde se negó el reconocimiento y pago delRadicado: 05001-33-33-006-2019-00282-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Enna María Mosquera Mosquera

Demandada: Fomag

2 retroactivo de la sanción por mora, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, conforme a la Ley 1071 de 2006.

Pide que, como consecuencia de lo anterior, se ordene a la demandada el reconocimiento y pago de la sanción por mora de acuerdo a la Ley 1071 de 2006, teniendo de presente los 70 días hábiles que deben ser contados desde el momento en que se radicó la solitud de pago de las cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el mismo.

Asimismo, solicita que se reconozcan y paguen los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria, de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

1.3. Hechos:

desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

1.3. Hechos:

Señala la apoderada que la demandante, en calidad de docente adscrita a los servicios educativos estatales, el 08 de agosto de 2018 presentó una solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías a las que tenía derecho. Mediante la Resolución No. 2018060366722 del 02 de noviembre de 2018, le fue reconocida la prestación solicitada, siendo efectivo el pago el 25 de febrero de 2019 , por parte de FOMAG, a través de la entidad bancaria correspondiente.

Sostiene la parte demandante que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías a la entidad demandada el 14 de marzo de 2019, petición que no obtuvo respuesta, configurándose, por tanto, un acto administrativo presunto.

La apoderada de la parte demandante, en consideración al hecho anterior, expresó que no presentó la Solicitud de Conciliación Extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación.Radicado: 05001-33-33-006-2019-00282-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Enna María Mosquera Mosquera

Demandada: Fomag

3 1.4. La sentencia de primera instancia:

Mediante la Sentencia No. 069 proferida el 03 de noviembre de 2020, el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Medellín (Antioquia) , accedió a las sú plicas de la demanda, en el siguiente sentido:

Mediante la Sentencia No. 069 proferida el 03 de noviembre de 2020, el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Medellín (Antioquia) , accedió a las sú plicas de la demanda, en el siguiente sentido:

Declaró la nulidad del acto ficto o presunto negativo originado en la petición del 14 de marzo de 2019 que negó el reconocimiento de la sanción por mora a la señora ENNA MARÍA MOSQUERA MOSQUERA y, como consecuencia de ello, le ordenó a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DE MAGISTERIO , pagar a favor de la demandante la sanción moratoria de 1 día de salario por cada día de retardo, por el periodo comprendido entre el 07 de diciembre de 2018 al 17 de febrero de 2019 , tomándose como base de liquidación el salario percibido por la demandante al momento de la solicitud de las cesantías, es decir, para el año 2018.

Como fundamento de su decisión, el A quo consideró que, pese a que no existe normativa que regule la sanción moratoria para los docentes afiliados a FONPREMAG, de acuerdo al Tribunal Administrativo de Antioquia , en Sala Primera de Oralidad , y al Consejo de Estado en Sentencia del 13 de febrero de 2013 , es procedente aplicar la Ley 1071 de 2006, en la cual se argumenta que , si bien en principio es ta ley solo es aplicable a los servidores públicos, también debe ser aplicada a los docentes, en razón de los principios de igualdad y favorabilidad , consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política Colombiana.

servidores públicos, también debe ser aplicada a los docentes, en razón de los principios de igualdad y favorabilidad , consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política Colombiana.

Frente a la indexación, en la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda emitida el 26 de agosto de 2019 (Rad: 68001 -23-33-000-201600406-01), se estableció que la sanción moratoria se indexará desde la fecha en que cesó la mora hasta la ejecutoria de la Sentencia.

Por último, condenó en costas y agencias en derecho a la parte demandada.Radicado: 05001-33-33-006-2019-00282-01

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Demandante: Enna María Mosquera Mosquera

Demandada: Fomag

4 1.5. El recurso de apelación:

La apoderada de la parte demanda da, en la oportunidad pertinente, presentó el recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia, escrito en el que solicita revocar la decisión, teniendo como sustento la Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado con Radicado No. 73001-23-33000-2014-00580-01, porque la indexación y la sanción por mora son incompatibles.

Argumenta que l a sanción moratori a por pago extemporáneo de las c esantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y, con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y, con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

1.6. Alegatos en segunda instancia:

Admitido el recurso de apelación, por Auto del 19 de abril de 2021, de conformidad con los artículos 325 del Código G eneral del Proceso y 247 de la Ley 1437 de 2011, se dio traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión.

La anterior o portunidad no fue aprovechada por ninguna de las partes, ni por el Ministerio Público, al respecto guardaron silencio en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES:

2.1. Competencia:

El artículo 153º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala:

“Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…)”.Radicado: 05001-33-33-006-2019-00282-01

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Demandante: Enna María Mosquera Mosquera

Demandada: Fomag

5 En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para desatar, conforme a Derecho, el re curso propuesto por l a actora en contra del fallo de primer grado que finiquitó de fondo el asunto.

2.2. Prelación de fallo:

En aplicación a lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010, que faculta al operador judicial, cuando existen precedentes jurisprudenciales, para decidir casos

2.2. Prelación de fallo:

En aplicación a lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010, que faculta al operador judicial, cuando existen precedentes jurisprudenciales, para decidir casos similares que se encuentren a despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso a despacho, la Sala procede en consecuencia, toda vez que se trata de un asunto que versa sobre la indexación de la sanción por mora, tema frente al cual ya existe regulación en la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-012-S2 y en la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, radicado 9282019.

2.3. Problema jurídico:

Examinando el marco de competencia establecido para la segunda instancia, el cual está delimitado por los argumentos expuestos en el recurso de apelación, procede la Sala a resolver si la señora ENNA MARÌA MOSQUERA MOSQUERA tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora y a la indexación de esta , por el pago tardío de las cesantías por parte de FONPREMAG.

2.4. Marco Teórico:

2.4.1. Las cesantías:

La cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo.

En la legislación colombiana, se tienen previstos dos (2) regímenes de cesantías:Radicado: 05001-33-33-006-2019-00282-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

En la legislación colombiana, se tienen previstos dos (2) regímenes de cesantías:Radicado: 05001-33-33-006-2019-00282-01

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Demandante: Enna María Mosquera Mosquera

Demandada: Fomag

6 a) Pago de cesantías con liquidación anual, que se caracteriza por la liquidación de las cesantías de manera anual, cancelando los intereses sobre el valor anual. b) Régimen de cesantías con liquidación retroactiva, que se realiza al final de la relación laboral con el último sueldo devengado y no contempla el pago sobre intereses a las cesantías.

El marco normativo que regula lo atinente a las cesantías e n el sector público, es el que se indica a continuación1:

“El artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, estableció esta prestación social en razón de un mes de sueldo por cada año de servicios.

El artículo 1º de la Ley 65 de 1946, consagró las cesantías en favor de todos los servidores públicos.

El artículo 1º del Decreto 1160 de 1947, contempló en los mismos términos la prestación para los empleados y obreros al servicio de la Nación.

El artículo 27 del Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, en su artículo 27, dispuso que cada año calendario, contado a partir del 1° de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de

Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

En el orden territorial el auxilio de la cesantía continuó bajo los parámetros de la Ley 6 de 1945, del Decreto 2767 de 1945, de la Ley 65 de 1946 y del Decreto 1160 de 1947, que consagran su pago en forma retroactiva.

A partir de la expedición de la Le y 344 de 1996 se estableció un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicable a partir de 1997, con corte a treinta y uno (31) de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital).

Esta Ley fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, para los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, a quienes se les aplican los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

El Decreto 1582 de 1998, dictado en el marco de la Ley 4ª de 1992 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5° de la Ley 432 de 1998.

La Ley 244 de 199 5 fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de

la Ley 344 de 1996 y 5° de la Ley 432 de 1998.

La Ley 244 de 199 5 fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado y estableció sanciones por la mora en el pago de dicha prestación.

Es así como el art ículo 1º de la Ley 244 de 1995, se expide con la finalidad de que la Administración profiriera la Resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas en forma

1 Tomado del fallo proferido por el Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - Consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Radicación número: 76001 -23-31000-2000-02513-01(IJ). Actor: José Bolívar Caicedo Ruiz. Demandado: Municipio de Santiago de CaliRadicado: 05001-33-33-006-2019-00282-01

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Demandante: Enna María Mosquera Mosquera

Demandada: Fomag

7 oportuna, al señalar un término perentorio para tal fin, todo ello con la finalidad de evit ar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores”.

2.4.2. La sanción moratoria:

La Ley 244 de 1995, “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dic tan otras disposiciones”, fijó los plazos dentro de los cuales deben, las entidades públicas de todos

cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dic tan otras disposiciones”, fijó los plazos dentro de los cuales deben, las entidades públicas de todos los órdenes, resolver y pagar las cesantías a los servidores públicos vinculados a las mismas.

Al efecto, en el artículo 1º consagró el término legal para resolver sobre la petición de solicitud de cesantías definitivas, así: “Artículo 1º. - Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. Parágrafo. - En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.

También, el artículo 2º de la Ley 244 de 1995 , contempló el término para pagar las cesantías definitivas del servidor público en la siguiente forma: “Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. ParágrafoEn caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad

liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. ParágrafoEn caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Según la Ley 244 de 1995, se pueden presentar varias hipótesis que dan lugar a la existencia de una controversia relacionada con la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas, a saber: i) Que la Administración no resuelve la petición del servidor público sobre la liquidación de las cesantías. ii) La Administración no reconoce las cesantías y ,Radicado: 05001-33-33-006-2019-00282-01

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Demandante: Enna María Mosquera Mosquera

Demandada: Fomag

8 por ende, no las paga. iii ) La Administración reconoce las cesantías en forma oportuna pero no las paga; o las paga tardíamente; iv) Reconoce extemporáneamente las cesantías y las paga en similar forma o no las paga. v) Se produce el pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción moratoria y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido.

La finalidad de la sanción moratoria, de acuerdo con la exposición de motivos de la Ley

sobre las cesantías y/o sobre la sanción moratoria y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido.

La finalidad de la sanción moratoria, de acuerdo con la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995, era lograr el pago oportuno de las cesantías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil que evite que este reciba una suma devaluada.

Así se consignó:

“Si bien es cierto el inciso Sexto del artículo 53 de la Constitución Nacional establece que ‘… el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales…’, ello no significa que las demás prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente. Todo lo contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y de sus familias.

No obstante lo anterior, la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitol ogía para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites (…) Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan solo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses y hasta años atrás al momento de la liquidación. Ni un peso más”2.

al trabajador su cesantía, tan solo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses y hasta años atrás al momento de la liquidación. Ni un peso más”2.

Sobre la finalidad por la cual se promulgó la Ley 244 de 1995, que se refiere a la indemnización moratoria a cargo del empleador moroso en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas en favor del trabajador, el Consejo de Estado se pronunció así:3

“… La indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley . El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagran do, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de la referida prestación…” (Resalta la Sala)

2 Gaceta del Congreso 225 de 1995, página 1. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero ponente:

Gerardo Arenas Monsalve. Fallo del 8 de abril de 2010. Radicación número: 73001 -23-31-000-2004-0130202(1872-07).Radicado: 05001-33-33-006-2019-00282-01

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Demandante: Enna María Mosquera Mosquera

Demandada: Fomag

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Ahora bien, la Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, estableciendo los términos para su pago y las respectivas sanciones. En el artículo 1º señaló como objetivo: “La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado , así como su oportuna cancelación.” (Resalto de la Sala)

La precitada Ley 1071 de 2006, estableció el ámbito de aplicación de la misma, indicando quiénes son los destinatarios de la ley, que enunció así: “los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”.

Además, la Ley 1071 de 2006 contempló el trámite atinente al retiro y pago parcial de las cesantías, lo cual no est ablecía la Ley 244 de 1995, precisando los casos en que

afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”.

Además, la Ley 1071 de 2006 contempló el trámite atinente al retiro y pago parcial de las cesantías, lo cual no est ablecía la Ley 244 de 1995, precisando los casos en que procedía la petición del retiro parcial de dicha prestación social. Así lo introdujo el artículo 3º, que dispone: “Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artí culo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos:

1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente.

2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.”

En forma similar a la contemplada por la Ley 244 de 1995, la Ley 1071 de 2006 estableció los términos dentro de los cuales se debe resolver la solicitud de liquidación parcial o definitiva de cesantías y se debe proceder al pago de ellas por parte de la entidad empleadora, en el siguiente sentido: “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, laRadicado: 05001-33-33-006-2019-00282-01

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Demandante: Enna María Mosquera Mosquera

Demandada: Fomag

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Demandante: Enna María Mosquera Mosquera

Demandada: Fomag

10 entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.”

Y, respecto de la sanción moratoria, contempló el artículo 5º de la última ley citada:

“Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parci ales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no canc elación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el

cual solo bastará acreditar la no canc elación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este…”

Quedó claro que, a partir de la vigencia de la Ley 1071 d e 2006, la mora en el pago de las cesantías parciales, por parte de las entidades aludidas en el artículo 2º de la mencionada ley, genera sanción moratoria ante el incumplimiento del pago de las cesantías reconocidas en el plazo estipulado por la ley.

2.4.3 Término de prescripción aplicable a la sanción por mora:

Toda discusión sobre el tema relativo a la sanción moratoria, fue clausurado con el pronunciamiento del Consejo de Estado, en la sentencia de Unificación Jurisprudencial SU-J004 de 2016, del Doctor LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, donde se estableció que, debido a que no se reguló de manera expresa en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 lo relativo a la prescripción del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de los docentes, es adecuado aplicar extensivamente el Código de Procedimiento Laboral, en su artículo 151, que consagra la prescripción trienal de las “…acciones que emanen de leyes sociales”, lo cual se explicó en los siguientes términos:Radicado: 05001-33-33-006-2019-00282-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Enna María Mosquera Mosquera

Demandada: Fomag

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siguientes términos:Radicado: 05001-33-33-006-2019-00282-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Enna María Mosquera Mosquera

Demandada: Fomag

11 “Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 4, … consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990”. 5

sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990”. 5 Ahora bien, cabe anotar que la sanción moratoria se causa y, por ende, se hace exigible, un día después de cumplido el plazo para efectuar el pago de las cesantías solicitadas, pues ello se dispuso en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Igualmente, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en su Sección Segunda, mediante la Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, se pronunció sobre el asunto, haciendo un análisis de la mora causada con ocasión del no pago de las cesantías, así:

“En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20066), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20117) [5 días si la petición se present