TA ANT - 05001-33-33-007-2013-01307-01-(08-03-2022)

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 – El legislador creó un régimen de transición para aquellas personas que al 1 de abril de 1994, cumplieran los requisitos de 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios o de tiempo cotizado, de tal manera que quienes cumplieran esos requisitos podían pensionarse con el régimen anterior / ELEMENTOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - El régimen de transición se refiere a tres aspectos, esto es, a la edad, al tiempo y al monto de la pensión, mientras que, en relación con los demás requisitos, se debe atender a lo consagrado en la Ley 100 de 1993 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - El IBL no es un aspecto sometido a régimen de transición, por lo que deben atenderse las disposiciones de la ley 100 de 1993 - Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DE AGOSTO DE 2018 PARA LOS DIFERENTES REGÍMENES PENSIONALES ESPECIALES - No existe duda de que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado en materia de IBL, también es aplicable a los diferentes regímenes especiales, salvo el régimen de los docentes, pues este fue exceptuado expresamente por la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: Ley 100 de 1993.

NOTA DE RELATORÍA: No hay lugar a acceder a lo pretendido por la parte

salvo el régimen de los docentes, pues este fue exceptuado expresamente por la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: Ley 100 de 1993.

NOTA DE RELATORÍA: No hay lugar a acceder a lo pretendido por la parte demandante, ya que Colpensiones liquidó la prestación con el IBL que correspondía legalmente y que guarda coherencia con las determinaciones adoptadas por el Consejo de Estado. Se insiste en que, en aplicación del principio de favorabilidad, la entidad decidió reconocer la pensión conforme lo dispone la Ley 797 de 2003, ya que esta era más beneficiosa para la actora que la Ley 33 de 1985, lo que constituye el motivo fundamental para mantener el reconocimiento pensional en los términos contenidos en los actos que le reconocieron la pensión. Por lo anterior, se revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda formulada por la señora Rosa Eugenia

Moncada Henao.Radicado: 05001-33-33-007-2013-01307-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral

Demandante: Rosa Eugenia Moncada Henao

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA DE PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Medellín, ocho (8) de marzo de dos mil veintidós (2022)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL

DEMANDANTE: ROSA EUGENIA MONCADA HENAO DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONESRADICADO: 05001-33-33-007-2013-01307-01

DEMANDANTE: ROSA EUGENIA MONCADA HENAO DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONESRADICADO: 05001-33-33-007-2013-01307-01

PROCEDENCIA: JUZGADO SÉPTIMO (7°)

ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN SENTENCIA NÚM. 31 AP Tema: Reliquidación de la pensión con el régimen de transición/ Aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993/ REVOCA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones–, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo (7°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín el once (11) de agosto de dos mil dieciséis (2016), en la cual se accedió a las pretensiones de la parte demandante.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos El apoderado de la señora Rosa Eugenia Moncada Henao señaló que la demandante nació el 2 de mayo de 1952 y que laboró para el INPEC entre el 8 de abril de 1979 y el 30 de julio de 2012.Radicado: 05001-33-33-007-2013-01307-01

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Demandante: Rosa Eugenia Moncada Henao

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones3

Indicó que mediante la Resolución núm. 029585 del 31 de octubre de 2011, le

reconocieron a la demandante la pensión de jubilación en cuantía de $1.107.204 condicionada a demostrar el retiro del servicio oficial, es decir, sin reconocerle retroactivo alguno. Manifestó que la demandante se retiró del servicio oficial el 30 de julio de 2012, por lo que mediante Resolución núm. 025610 del 14 de septiembre, el ISS decidió modificar de oficio la primera resolución, en el sentido de establecer que la cuantía de la prestación económica para el año 2012 sería de $1.148.503 y se ordenó el pago del retroactivo pensional causado entre el 30 de julio de 2012 y el 30 de septiembre de 2012, sin reconocer el retroactivo desde el mes de octubre de 2011, fecha en la cual se hizo la solicitud de pensión de vejez. Adujo que el 13 de septiembre de 2013 la demandante presentó escrito ante Colpensiones solicitando el reconocimiento del régimen de transición, la reliquidación de la pensión, el pago del retroactivo pensional, los intereses moratorios y la indexación de las condenas, solicitud que a la fecha de presentación de la demanda no había sido resuelta.

B. Pretensiones De conformidad con la fundamentación fáctica expuesta, la demandante solicitó:

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo frente a la petición presentada el 13 de septiembre de 2013 mediante la cual se solicitó la reliquidación de la pensión de vejez del

demandante, el pago de un retroactivo pensional, el pago de los intereses moratorios y la indexación de las condenas.

2. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la parte demandante con la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados por ella durante el último año de servicios, así como el pago de la diferencia entre lo devengado desde la fecha del otorgamiento de la pensión hasta que se pague la obligación.Radicado: 05001-33-33-007-2013-01307-01

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3. Que se orden el pago del retroactivo pensional desde la fecha en que se solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, es decir, desde el mes de octubre de 2011 y hasta el 30 de julio de 2012, fecha del pago efectivo.

4. De forma subsidiaria solicitó que se reliquidara la pensión aplicando como tasa de reemplazo el 85% del IBL devengado durante los últimos 10 años de conformidad con el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003.

5. Que se ordene el reconocimiento y pago de los intereses moratorios y la respectiva indexación de las sumas reconocidas.

6. Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

C. Normas Violadas

Invocó como normas violadas la Constitución Política de Colombia, el Código Contencioso Administrativo, el Código de Procedimiento Administrativo, el Código General del Proceso y las Leyes 33 de 1985, 65 de 1985 y 100 de 1993. En el concepto de violación hizo un recuento de las normas constitucionales y legales que consideró que se están vulnerando, a la vez que citó jurisprudencia del Consejo de Estado.

II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensionescontestó la demanda a través de apoderado judicial, quien indicó que no existía obligación alguna de reliquidar la pensión de jubilación de la demandante toda vez que la misma había sido liquidada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en aplicación del principio de favorabilidad en materia pensional.

Indicó que no es posible reconocer la pensión de la demandante con la inclusión de los factores salariales frente a los cuales no realizó aportes, ya que ello sería defraudar al sistema general de seguridad social en pensiones.Radicado: 05001-33-33-007-2013-01307-01

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Señaló que no era posible reconocer el pago de intereses moratorios toda vez que la demandante había venido recibiendo el pago de su mesada pensional de forma oportuna y que tampoco se debía realizar ninguna indexación, ya que la liquidación efectuada para el reconocimiento de la pensión de la demandante había sido actualizada teniendo en cuenta el IPC de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA

el reconocimiento de la pensión de la demandante había sido actualizada teniendo en cuenta el IPC de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Séptimo (7°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia del once (11) de agosto de dos mil dieciséis (2016) accedió a las pretensiones invocadas en la demanda, declarando la nulidad del acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo generado por la no respuesta de Colpensiones a la solicitud presentada por la parte actora el día 13 de septiembre de 2013.

A título de restablecimiento del derecho ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de la prima de navidad, la prima de vacaciones y la prima de servicios, devengadas por la demandante durante el último año de servicios, a la vez que negó la inclusión de la bonificación por recreación.

IV. LA APELACIÓN La apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones– apeló el fallo de primera instancia y arugmentó que no había lugar a declarar la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo, toda vez que las actuaciones adelantadas por Colpensiones habían estado ajustadas a derecho, en la medida que, en aplicación el principio de favorabilidad, a la demandante se le había aplicado el régimen general de pensiones, toda vez que el monto reconocido fue del 79,22%, mientras que el establecido en la Ley 33 de 1985 era del 75%.

Señaló que el reconocimiento de la pensión de jubilación con todos los factores salariales conllevaría a un detrimento de los dineros públicos aportados por todos los afiliados aRadicado: 05001-33-33-007-2013-01307-01

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Colpensiones, ya que el reconocimiento de la prestación se debe hacer solamente frente a los factores sobre los cuales la persona cotizó. Manifestó que no se debía condenar en costas a la entidad demandada, toda vez que esta había actuado en debida forma y sin la realización de maniobras dilatorias o prohibidas por las leyes.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante no alegó de conclusión en esta instancia.

El apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensionesalegó de conclusión en esta instancia y solicitó que se revocara en su totalidad el fallo proferido por el A Quo.

VI. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Judicial 112 no conceptuó en esta instancia.

VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia del Tribunal De conformidad con el artículo 153 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 11 de agosto de 2016, proferida por el

Juzgado Séptimo (7°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, instaurada por la señora Rosa Eugenia Moncada Henao contra Colpensiones.

2. Problema jurídicoRadicado: 05001-33-33-007-2013-01307-01

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Corresponde a la Sala determinar si la señora Rosa Eugenia Moncada Henao tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

3. Normatividad aplicable al régimen de transición en materia pensional El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció el régimen de transición para efectos de acceder a la pensión de vejez, en los siguientes términos: “Artículo 36 - Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es

decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. semanas cotizadas o tiempo de servicio…” (…). Con la expedición de este artículo, el legislador creó un régimen de transición para aquellas personas que al 1º de abril de 1994, cumplieran los requisitos establecidos en el inciso 2º de la norma transcrita (35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios o de tiempo cotizado), de tal manera que quienes cumplieran esos requisitos podían pensionarse con el régimen anterior.Radicado: 05001-33-33-007-2013-01307-01

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Ahora, de la lectura de dicho artículo, se infiere que el régimen de transición se refiere a tres (3) aspectos, esto es, a la edad, al tiempo y al monto de la pensión, mientras que, en relación con los demás requisitos, se debe atender a lo consagrado en la Ley 100 de 1993. Ahora, en lo relativo al Ingreso Base de Liquidación (IBL), el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dispone: ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. A su vez, el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, estableció el campo de aplicación de la citada norma, así: ARTÍCULO 11. CAMPO DE APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema General de Pensiones

de 2003, estableció el campo de aplicación de la citada norma, así: ARTÍCULO 11. CAMPO DE APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes. Frente a la inclusión del IBL en el régimen de transición, la Corte Constitucional en Sentencia SU-023 de 20181, indicó: “87. En la sentencia SU-230 del 29 de abril de 2015, la Sala Plena unificó su jurisprudencia en la materia. Consideró que, “aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, (…), ello no excluye la

1 M.P. Carlos Bernal PulidoRadicado: 05001-33-33-007-2013-01307-01

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Demandante: Rosa Eugenia Moncada Henao Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones9 interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca” (negrillas propias)2.

88. Con fundamento en esta postura unificada, y en virtud de lo dispuesto en la segunda parte del artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 3, las Salas de Revisión han reiterado que el régimen de transición en comento únicamente ampara las reglas relacionadas con la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y la tasa de reemplazo; en otras palabras, que los aspectos referentes al cálculo del IBL deben regirse por las normas que se encuentren vigentes.

89. Adicionalmente, la Sala Plena, en las distintas sentencias de unificación que ha expedido luego de aquella, y en que ha desarrollado de manera tangencial la materia

(sentencias SU-427 de 20164 y SU-631 de 20175, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017), ha

2 De manera previa, en el Auto 326 de 2014, al conocer el incidente de nulidad de la sentencia T-078 de

2014, en la que la Sala Segunda de Revisión había negado las pretensiones, en un caso similar al que se estudia, la Sala Plena consideró lo siguiente: “A partir de las anteriores razones, la Sala Plena considera que la solicitud de nulidad no está llamada a prosperar, por cuanto la Sala Segunda de Revisión de Tutelas no cambió la jurisprudencia constitucional en vigor, relativa a la interpretación del inciso 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo atinente a la forma de liquidar el monto y el ingreso base de liquidación, sino que, por el contrario, siguió en estricto rigor la interpretación autorizada que realizó la Sala Plena en la Sentencia C-258 de 2013, que por un lado, ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional sólo en cuanto al régimen pensional especial contenido en la Ley 4 de 1992 y, que por otro lado, preciso es reiterarlo, establece un precedente interpretativo sobre la aplicación del artículo 21 y el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100/93, según el cual el monto y el ingreso base de liquidación se calculan bajo presupuestos diferentes, el primer concepto, bajo el régimen especial del que fuese beneficiario el afiliado antes de la entrada en vigencia del tránsito normativo, y el segundo, siguiendo lo previsto en las normas antes mencionadas de la Ley 100/93 [32]” 3 Según este, “[…] Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte,

previo registro del proyecto de fallo correspondiente”. 4 En esta sentencia, la Sala Plena, además de reiterar la regla antes referida, unificó su jurisprudencia en relación con la satisfacción del requisito de subsidiaridad de la acción de tutela, para los casos en los que se cuestionara un posible abuso del derecho en un reconocimiento pensional, entre otros, con fundamento en la aplicación del IBL de regímenes especiales. En esta sentencia, luego de señalar las distintas posturas jurisprudenciales hasta la fecha, en cuanto a la valoración del requisito de subsidiariedad de la acción, señaló que procedería a “unificar los distintos criterios expuestos” (fundamento jurídico 7.14), en los siguientes términos: “7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. || 7.26. No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin

de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas”. 5 La regla de unificación, en materia de subsidiariedad de la acción de tutela, en el caso de pensiones reconocidas con abuso del derecho, decantada en la Sentencia SU-427 de 2016, fue objeto de reciente precisión en la Sentencia SU-631 de 2017. En esta, se supeditó la procedencia de la acción de tutela, a pesar de que la parte tutelante contara con la posibilidad de agotar el recurso extraordinario de revisión que regulan los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, a que se tratara de un supuesto de “abuso palmario del derecho”, cuya configuración sujetó a dos condiciones: (i) la necesidad de verificar que se tratara de una “vinculación precaria” en “un cargo de mayor jerarquía y remuneración” y (ii) que se tratara de un “incremento excesivo en la mesada pensional”. Para la Sala Plena, en caso de que no se acreditara este supuesto, el medio judicial disponible sería no solo eficaz, sino, además, no podría considerarse que seRadicado: 05001-33-33-007-2013-01307-01

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Demandante: Rosa Eugenia Moncada Henao Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones10 reiterado dicha postura sin que hasta la fecha se hubiese modificado su jurisprudencia.

En particular, en las sentencias SU-210 y SU-395 de 2017 la Corte, por una parte, reiteró

la tesis expuesta y, de otra, precisó que los pagos por primas técnicas y especiales no podían considerarse factores salariales para efectos de considerarlos incluidos en el IBL. Ambas conclusiones, para la Sala Plena no lesionaban los derechos de los trabajadores, como tampoco se incumplía el deber de protección en relación con el derecho al trabajo ni desconocían derechos adquiridos, por las siguientes razones: (i) la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derecho adquirido, sí protege una expectativa legítima. (ii) Esa especial protección se deriva no solo de la confianza a la estabilidad de las reglas pensionales, sino también del carácter progresivo de los derechos sociales, y, por consiguiente, si bien el legislador puede reformar ese régimen, tal potestad debe estar fundamentada en criterios de razonabilidad, proporcionalidad, justificación suficiente. Finalmente, (iii) estas razones permitieron que el constituyente derivado reformara el artículo 48 de la Constitución (Acto Legislativo 01 de 2005), debido a que el régimen de transición no podía ser, en sí mismo, considerado como indefinido en el tiempo.” Así, para la Corte Constitucional el IBL no es un aspecto sometido a régimen de transición, posición que durante mucho tiempo estuvo en contradicción con la línea jurisprudencial que tenía el Consejo de Estado, Corporación que consideraba lo contrario, es decir, que el IBL sí hacía parte del régimen de transición. Sin embargo, esta posición cambió con la expedición de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, como se pasa a explicar en el siguiente acápite.

4. Posición del Consejo de Estado en materia de aplicación del régimen de transición Frente al ingreso base de liquidación y la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de

se pasa a explicar en el siguiente acápite.

4. Posición del Consejo de Estado en materia de aplicación del régimen de transición Frente al ingreso base de liquidación y la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, existía una disparidad de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, pues la primera siempre ha sostenido que el IBL que se debe tener en cuenta para la liquidar las pensiones, incluyendo las reguladas por regímenes especiales, es el dispuesto en el artículo 21 de la citada ley (10 años anteriores al reconocimiento pensional), pues dicho aspecto no es parte del régimen de transición consagrado en el artículo 36 ibídem. Esta posición se advierte, entre otras, en las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-247 de 2016, SU-023 de 2018 y T-109 de 2019.

Por su parte, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL sí hacía parte del régimen de transición y que, por tal motivo, este estaba constituido por los factores salariales devengados por la persona durante el último año de servicios.

tratara de un caso de perjuicio irremediable, que ameritara la protección constitucional transitoria.Radicado: 05001-33-33-007-2013-01307-01

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Demandante: Rosa Eugenia Moncada Henao

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones11

Debido a lo anterior, el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación proferida el 28 de agosto de 2018 6, decidió fijar una nueva posición frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y estableció las siguientes reglas: “92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes reglas

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de

los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de

Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de

Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

6 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018). Expediente: 52001-23-33-0002012-00143-01Radicado: 05001-33-33-0