TA ANT - 05001-33-33-007-2015-01338-01-(28-06-2022)

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES EN SOLDADOS VOLUNTARIOS – los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte, además, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios - no es razonable ni existe justificación válida para que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 1990 ordenen un ascenso póstumo, así como el reconocimiento de unas prestaciones económicas en favor de sus beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerzas Militares pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba, por ello, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, ha reparado en la viabilidad de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y tener en cuenta el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, dependiendo de la fecha de la muerte del causante, con el objetivo de reconocer la prestación periódica / ASCENSO PÓSTUMO – los soldados voluntarios fallecidos en combate tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo y por virtud

de este, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y por ende a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal / PRESCRIPCIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES - el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales es el cuatrienal, de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares, pues se hizo extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público / SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN EN MENORES DE EDAD - el derecho de los menores de edad hace parte de su haber patrimonial y no del de su representante, el cual solo lo podía ejercer cuando tuviera la capacidad legal de su ejercicio, es decir, a los 18 años, fecha hasta la cual se encuentra suspendido el término prescriptivo / EXTINCIÓN DE LA PRESTACIÓN PARA LOS HIJOS DEL CAUSANTE – i) muerte, independencia económica o matrimonio de los hijos, ii) cumplimiento de 21 años de edad, iii) cumplimiento de 24 años de edad para estudiantes que hayan dependido del causante y mientras subsista la condición de estudiante, y iv) pérdida de la condición de invalidez de los h ijos inválidos absolutos que hayan dependido del

causante.

FUENTE FORMAL: Decreto 2728 de 1968, Decretos 89 de 1984, Decreto 85 de 1989, Decreto 095 de 1989, Decreto 1211 de 1990, artículo 4 de la Constitución

Política.

SÍNTESIS DEL CASO: El 28 de diciembre de 1997 falleció el señor Oscar Useche Restrepo en combate como consecuencia de la acción del enemigo, quien había ingresado el 4 de junio de 1994 de manera obligatoria durante 18 meses y siendo soldado voluntario por un lapso aproximado de 20 meses; este fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo mediante la Resolución No. 002978 del 13 de mayo de 1998. El señor Kevin Andrés Useche Culma hijo del señor Oscar Useche Restrepo quien padece una enfermedad catastrófica desde su nacimiento, le fue negada la pensión de sobreviviente junto a su madre, la señora Cielo Culma Barreto, que reclaman por el fallecimiento de su compañero permanente y padre.Radicado: 05001-33-33-007-2015-01338-01

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandantes: CIELO CULMA BARRETO Y OTRO

2

NOTA DE RELATORÍA: La señora Cielo Culma Barreto y el señor Kevin Andrés Useche Culma, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente e hijo, respectivamente, del señor Oscar Useche Restrepo, quien falleció

siendo soldado voluntario en combate por acción directa del enemigo, fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, esto de conformidad con el Decreto 1211 de 1990; prestación que equivale al 50% de las partidas computables en el artículo 158 ibídem, efectiva a partir del 28 de diciembre de 1997 fecha de la muerte del causante, con efectos fiscales a partir del 1° de octubre de 2009 por prescripción cuatrienal, hasta el 12 de septiembre de 2018 para el señor KEVIN ANDRÉS USECHE CULMA por el cumplimiento de los 21 años de edad y a partir de ese momento con acrecimiento en favor de su madre CIELO CULMA BARRETO, de conformidad con el artículo 188 del Decreto 1211 de 1990. Así las cosas, estimó la Sala que la parte demandante logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado y, por tanto, se confirmó la sentencia de primera instancia, previa las modificaciones anunciadas.Radicado: 05001-33-33-007-2015-01338-01

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandantes: CIELO CULMA BARRETO Y OTRO

3 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal Medellín, veintiocho (28) de junio de dos mil veintidós (2022).

Radicado: 05001-33-33-007-2015-01338-01

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

- LABORAL

Demandantes: CIELO CULMA BARRETO Y OTRO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO

NACIONAL

Instancia: SEGUNDA

Providencia: No. 131

- LABORAL

Demandantes: CIELO CULMA BARRETO Y OTRO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO

NACIONAL

Instancia: SEGUNDA

Providencia: No. 131

Temas. Pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate y con ascenso póstumo/ Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-013-18 del 4 de octubre de 2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado / Confirma y modifica sentencia de primera instancia. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL en contra de la sentencia No. 521 del 12 de diciembre de 2017, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Medellín, que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. El medio de control: La señora CIELO CULMA BARRETO y el señor KEVIN ANDRÉS USECHE CULMA, actuando a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , presentaron demanda en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, solicitando un pronunciamiento sobre las siguientes: 1.2. Pretensiones:Radicado: 05001-33-33-007-2015-01338-01

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandantes: CIELO CULMA BARRETO Y OTRO

4 Que se declare la nulidad del oficio 13-47833 del 10 de octubre de 2013, mediante el cual se negó a los demandantes una pensión de sobrevivientes en calidad de beneficiarios del soldado Oscar Useche Restrepo. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pretenden que se condene al Ejército Nacional a reconocer y pagar a los demandantes una pensión de sobrevivientes en los términos del artículo 189 del Decreto 1211 de

1990. 1.3. Hechos: Señala la apoderada que el señor Oscar Useche Restrepo ingresó al Ejército Nacional el 4 de junio de 1994, prestando el servicio militar obligatorio durante 18 meses y siendo soldado voluntario por un lapso aproximado de 20 meses.

Comenta que el 28 de diciembre de 1997 falleció en combate como consecuencia de la acción del enemigo, siendo ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo mediante la Resolución No. 002978 del 13 de mayo de 1998. Asegura que el señor KEVIN ANDRÉS USECHE CULMA era hijo del señor Oscar Useche Restrepo y que padece una enfermedad catastrófica desde su nacimiento Comenta que el EJÉRCITO NACIONAL negó a la señora CIELO CULMA BARRETO y al señor KEVIN ANDRÉS USECHE CULMA la pensión de sobrevivientes que reclaman por el fallecimiento de su compañero permanente y

padre, Oscar Useche Restrepo. 1.4. La sentencia de primera instancia: El Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la decisión objeto del recurso, accedió a las pretensiones de la demanda (ver los folios 252 a 258); declaró la nulidad del acto demandado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al Ejército Nacional lo siguiente: “(…)Radicado: 05001-33-33-007-2015-01338-01

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandantes: CIELO CULMA BARRETO Y OTRO 5 reconocer y pagar a los señores CIELO CULMA BARRETO identificada con C.C. 65.587.907 y KEVIN ANDRÉS USECHE CULMA identificado con C.C. 1.109.495.808, en sus calidades de compañera permanente e hijo del fallecido, una pensión de sobrevivientes, así como el pago de todas las mesadas adicionales, primas y aumentos derivados de dicha prestación, consagrados en el Decreto 1211 de 1990, los cuales será (sic) pagados en la cuantía que resulte de conformidad con lo previsto en el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 ibídem, a partir del día siguiente al fallecimiento del Cabo Segundo (póstumo) OSCAR USECHE RESTREPO, ocurrida el 28 de diciembre de 1997, teniendo en cuenta la

prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales. Respecto del pago a realizarse en favor del señor KEVIN ANDRÉS USECHE CULMA, DEBERÁ LA ENTIDAD, al momento de efectuar la liquidación correspondiente, verificar el cumplimiento de requisitos por parte de USECHE CULMA, a partir del cumplimiento de su mayoría de edad. (…) DECLARAR la PRESCRIPCIÓN de las mesadas de la pensión de sobrevivientes reconocida, causadas con anterioridad al 10 de octubre de 2009. (…) del monto a reconocer, la entidad demandada deberá descontar los aportes correspondientes, ello en aras del equilibrio financiero del sistema (…)”. Como fundamento de su decisión, el A-quo consideró lo siguiente: “(…) de conformidad con la jurisprudencia del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo citada con anterioridad, en aplicación de los principios de favorabilidad y proporcionalidad, y teniendo en cuenta las condiciones de justicia y de equidad, considera este Despacho que va en contra de todo criterio de justicia que una persona que es liquidada en sus prestaciones sociales como lo fue el soldado OSCAR USECHE RESTREPO, de conformidad con el Decreto 2728 de 1968, liquidación en la cual se contempló su ascenso póstumo al grao de Cabo Segundo, de conformidad con lo consagrado para Oficiales y Suboficiales en el Decreto 1211 de 1990, mejorando el salario base para efectos prestacionales; sea por otra parte, objeto de un trato desigual por parte de la administración al no dar aplicación al artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, en lo relativo al régimen pensional de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. (…) Encuentra el Despacho, que el Soldado Voluntario OSCAR USECHE RESTREPO, prestó

Decreto 1211 de 1990, en lo relativo al régimen pensional de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. (…) Encuentra el Despacho, que el Soldado Voluntario OSCAR USECHE RESTREPO, prestó sus servicios al Ejército Nacional durante un periodo de tres años, un mes y tres días (folio 210), razón por la cual, en atención a su ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo, los demandantes como sus beneficiarios, tienen derecho al reconocimiento de una pensión equivalente al 50% de las partidas contenidas en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990. El establecimiento del régimen pensional especial, señalado en el Decreto 1211 de 1990 no puede ser excluyente de un grupo de miembros de las Fuerzas Militares, como son los soldados o grumetes, que por las circunstancias especiales en que se produce su muerte, son ascendidos de manera póstuma al grado de Oficiales o Suboficiales; máxime teniendo en cuenta que este ascenso póstumo es considerado por la institución al momento de realizar el reconocimiento de liquidación de prestaciones sociales. Razón por la cual, no puedeRadicado: 05001-33-33-007-2015-01338-01

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandantes: CIELO CULMA BARRETO Y OTRO 6 entenderse que sean tratados como Oficiales o Suboficiales para efectos de liquidación de prestaciones sociales, pero dicho grado sea desconocido respecto del régimen pensional. (…) en relación con los beneficiarios de dicha prestación, se encuentra acreditado dentro del expediente, la calidad de hijo del señor KEVIN ANDRES USECHE CULMA, de conformidad con el registro civil de nacimiento obrante a folios 41.

(…) en relación con los beneficiarios de dicha prestación, se encuentra acreditado dentro del expediente, la calidad de hijo del señor KEVIN ANDRES USECHE CULMA, de conformidad con el registro civil de nacimiento obrante a folios 41. Así mismo, de las declaraciones extrajuicio aportadas por la demandante (folios 39 y 40), se logra acreditar la calidad de compañera permanente de la señora CIELO CULMA BARRETO, declaraciones a las que encuentra el Despacho procedente otorgarles valor probatorio. (…). Respecto del pago a realizarse en favor del señor KEVIN ANDRES USECHE CULMA, es preciso señalar, que le asiste razón a la entidad, cuando manifiesta que la simple afirmación sobre el padecimiento de una enfermedad no es óbice para efectuar el reconocimiento vitalicio de la pensión de sobrevivientes en favor del hijo del causante, razón por la cual, deberá la entidad, al momento de efectuar la liquidación correspondiente, verificar el cumplimiento de requisitos por parte de USECHE CULMA, a partir del cumplimiento de su mayoría de edad. (…)”. 1.5. El recurso de apelación: La apoderada de la entidad accionada, dentro del término oportuno, presentó apelación de la sentencia (ver los folios 263 a 271), solicitando que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las súplicas de la demanda. Manifestó que por el fallecimiento del soldado Oscar Useche Restrepo, el Ejército Nacional reconoció y pagó una compensación por muerte mediante la Resolución No.

002978 del 13 de mayo de 1999, única prestación a que había lugar de conformidad con el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, el cual no consagra pensión a favor de los beneficiarios del personal de soldados, grumetes o infantes de marina de las Fuerzas Militares. Considera que resulta improcedente aplicar la Ley 100 de 1993 por favorabilidad, toda vez que los soldados voluntarios cuentan con una normativa especial. Aduce que la Resolución No. 002978 del 13 de mayo de 1999 es el verdadero acto administrativo que negó la pensión de sobrevivientes al no reconocerla, razón por la cual, al no haberse instaurado recursos en su contra, ni demandarse en el presente medio de control, deben negarse las pretensiones, además, declararse la prescripciónRadicado: 05001-33-33-007-2015-01338-01

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandantes: CIELO CULMA BARRETO Y OTRO 7 cuatrienal de los derechos laborales en los términos del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. 1.6. Alegatos en la segunda instancia: Una vez admitido el recurso, se surtió el traslado para alegar dispuesto en el artículo 247 numeral 4 del C.P.A.C.A.

El apoderado del demandante alegó de conclusión (ver los folios 292 a 295), escrito en el que solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia. En el escrito de alegatos de conclusión del Ejército Nacional (ver los folios 282 a 291),

su apoderada reiteró los argumentos del recurso de apelación, agregando que para que el señor KEVIN ANDRES USECHE CULMA tenga derecho a la pensión de sobrevivientes de su padre, debe primero ser declarado interdicto por parte de la jurisdicción de familia, puesto que a la fecha es mayor de edad, toda vez que la sola enfermedad que padece no otorga el derecho a la prestación que reclama. 1.7. Concepto del Ministerio Público. El Procurador 113 Judicial Administrativo delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

2. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia. Este Tribunal es competente para resolver el proceso de la referencia conforme al artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone: “Art. 153.- Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…)”. 2.2. Problema Jurídico. En los términos del recurso de apelación presentado por la parte accionada, corresponde a la Sala determinar si la señora CIELO CULMA BARRETO y el señorRadicado: 05001-33-33-007-2015-01338-01

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandantes: CIELO CULMA BARRETO Y OTRO

8 KEVIN ANDRÉS USECHE CULMA tienen derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes por la muerte en combate del Cabo Segundo (póstumo) Oscar Useche Restrepo, ocurrida el 28 de diciembre de 1997.

2.3. Prelación de fallo: En aplicación a lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010, que faculta al operador judicial, cuando existen precedentes jurisprudenciales, para decidir casos similares que se encuentren a despacho para fallo, sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso a despacho, la Sala procede en consecuencia, toda vez que se trata de un asunto que versa sobre la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios que fallecen en combate y son ascendidos de manera póstuma, tema frente al cual ya existe sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018, proferida por el Consejo de Estado. 2.4. Asunto previo, acto demandable: La apoderada del Ejército Nacional, en los argumentos de su apelación, refiere que el acto que debió demandarse era la Resolución No. 002978 del 13 de mayo de 1999, por medio de la cual se reconocen a los beneficiarios del soldado Oscar Useche Restrepo las prestaciones a las que tenían derecho conforme al artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, acto que considera el definitivo en la negación del derecho a la pensión de sobrevivientes y no los oficios posteriores que lo reiteraron. Por lo anterior, se debe resolver si el acto demandado es un verdadero acto administrativo demandable. La Sala considera que el acto demandado, esto es, el oficio No. OFI13-47833 del 10 de octubre de 20131, expedido por la coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales

del Ministerio de Defensa, sí era el acto administrativo a demandar, toda vez que allí se resuelve la petición radicada por los demandantes desde el 1° de octubre de 2013 e indican que las únicas prestaciones a que había lugar por el fallecimiento del soldado Oscar Useche Restrepo eran las cesantías dobles definitivas y la compensación por

1 Ver los folios 20 y 21.Radicado: 05001-33-33-007-2015-01338-01

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandantes: CIELO CULMA BARRETO Y OTRO 9 muerte, en los términos del artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, porque no era procedente el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes que se pretendía.

En ese acto administrativo se materializó la voluntad de la administración derivada de la reclamación que adelantaron los demandantes y configuraba la negativa con respecto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, razón por la cual era el acto a demandar, toda vez que a través de la Resolución No. 002978 del 13 de mayo de 1999 no se hizo referencia alguna a esa prestación periódica. 2.5. Pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate y con ascenso póstumo. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-013-18 del 4 de octubre de 20182, se refirió a los temas de:

1. el régimen aplicable en relación a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002; ii) la compatibilidad de los emolumentos percibidos en virtud de la muerte con la pensión de sobrevivientes reclamada y la procedencia o no de descuentos y, iii) el término de prescripción; fijando así las siguientes reglas que deberán ser tenidas en cuenta para proferir la

decisión en el presente asunto:

1. Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002 3, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral.

2. Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de

2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Radicación Número: 05001-23-33000-2013-00741-01(4648-15) 3 En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate.Radicado: 05001-33-33-007-2015-01338-01

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandantes: CIELO CULMA BARRETO Y OTRO

10 1968.

3. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales es el cuatrienal, de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990).

La Sala se permite citar algunos argumentos de la anterior providencia que sirven de sustento para la unificación frente al tema: “(…) tratándose de soldados voluntarios fallecidos en combate, estos tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso

póstumo. Ahora por virtud de ese ascenso póstumo, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y por ende a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, que en su orden serían los Decretos 89 de 1984 4, 85 de 1989 y 1211 de 1990 y posteriormente, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, los cuales consagraron de manera expresa la pensión de sobrevivientes para ese personal. (…) La identidad fáctica anotada ha sido el referente para que el Consejo de Estado 5 haya encontrado que no es razonable ni existe justificación válida para que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 1990 6 ordenen un ascenso póstumo, así como el reconocimiento de unas prestaciones económicas en favor de sus beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerzas Militares pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba, por ello, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, ha reparado en la viabilidad de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y tener en cuenta el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, dependiendo de la fecha de la muerte del causante, con el objetivo de reconocer la prestación periódica7. (…) vistos los emolumentos que ofrece el Decreto 2728 de 1968 y los contenidos en los Decretos

95 de 1989 y 1211 de 1990, se advierte que existe identidad entre ambas regulaciones y solamente existe disparidad en cuanto al reconocimiento pensional que permiten estos. Así las cosas, no surge incompatibilidad entre las prestaciones que se hubieren reconocido a los beneficiarios del soldado voluntario con sustento en el decreto citado, solamente deberían adicionarse aquellas relativas a la pensión de sobrevivientes, por lo tanto, no es necesario considerar descuento alguno (…)”.

4 Es de anotar que no se incluyen prestaciones anteriores al Decreto 89 de 1984, como quiera que fue la Ley 131 de 1985, la que previó la incorporación a las Fuerzas Militares de los soldados voluntarios. 5 En la providencia se citan: Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 7 de julio de 2011, radicación: 2161-2009 ii) Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, sentencia del 19 de enero de 2015, radicación: 43532013; iii) Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 26 de enero de 2017, radicación: 2801-2015. 6 Argumento que resulta igualmente válido frente al Decreto 95 de 1989. 7 Ver, entre otras, la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 mayo de 2017, radicación: 680012333000201400209-01 (4980-2014), actor: Clelia Ropero Niño.Radicado: 05001-33-33-007-2015-01338-01

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandantes: CIELO CULMA BARRETO Y OTRO

11 2.6. Caso Concreto. 2.6.1. De lo probado en el proceso: La Sala encuentra acreditado que el señor Oscar Useche Restrepo prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el 4 de junio de 1996 hasta el 28 de diciembre de 1997, siendo su último grado el de soldado voluntario8, fecha última en la que perdió la vida en el servicio, por causa y razón del mismo9. El señor Oscar Useche Restrepo era padre del señor KEVIN ANDRÉS USECHE CULMA10, quien nació el 11 de septiembre de 1997 y es hijo de la señora CIELO

CULMA BARRETO.

Por su parte, la señora CIELO CULMA BARRETO, de conformidad con las declaraciones extrajuicio que obran en el plenario 11, acredita ser la compañera permanente de Oscar Useche Restrepo. También se acreditó que mediante la Resolución No. 338 del 19 de abril de 1999, expedida por el Comandante del Ejército Nacional 12, el soldado voluntario Oscar Useche Restrepo fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, conforme al artículo 8º del Decreto 2728 de 1968. Luego, mediante la Resolución No. 2978 del 13 de mayo de 199913, se le reconocieron al menor KEVIN ANDRÉS USECHE CULMA, representado por su madre, las prestaciones con ocasión de la muerte de su padre, el soldado Oscar Useche Restrepo, correspondientes a cesantía doble ($2.429.262), y compensación por muerte ($19.434.096). A través de una petición presentada el 1° de octubre de 201314, los demandantes, por

correspondientes a cesantía doble ($2.429.262), y compensación por muerte ($19.434.096). A través de una petición presentada el 1° de octubre de 201314, los demandantes, por medio de apoderado judicial, solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de

8 Ver el folio 210. 9 Ver el folio 114. 10 Ver el folio 41. 11 Ver los folios 39, 40, 191 y 192 12 Ver el folio 202. 13 Ver el folio 26. 14 Ver las consideraciones de los oficios obrantes en los folios 16 y 18.Radicado: 05001-33-33-007-2015-01338-01

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandantes: CIELO CULMA BARRETO Y OTRO 12 sobrevivientes en calidad de beneficiarios del fallecido soldado Oscar Useche

Restrepo. La anterior petición fue contestada de manera desfavorable a través del Oficio No. OFI13-47833 del 10 de octubre de 2013 15, aduciendo la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa que las únicas prestaciones a que había lugar por el fallecimiento del soldado Oscar Useche Restrepo eran las cesantías dobles definitivas y compensación por muerte, en los términos del artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, porque no era procedente el reconocimiento y pago de la pensión que se pretendía.

2.6.2. Del régimen aplicable:

Teniendo en cuenta la sentencia de unificación CE-SUJ2-013-18 del 4 de octubre de 201816 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se colige que, en el presente caso, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos en combate y ascendidos póstumamente al grado de Cabo Segundo antes del 7 de agosto de 2002, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el Decreto 1211 de 1990, por ser el régimen especial vigente a la fecha de su fallecimiento y el que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. Así las cosas, en el caso bajo estudio y en virtud de los principios de especialidad, protectorio, pro homine, igualdad y justicia, es procedente inaplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política 17, en cuanto no señala el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor de los familiares de los soldados voluntarios muertos en combate para, en su lugar, aplicar el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, que sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de que trata el artículo 185 de la misma, que dispone:

15 Ver los folios 20 y 21. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Radicación Número: 05001-2333-000-2013-00741-01(4648-15) 17 Artículo 4º.- La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposicio