TA ANT - 05001-33-33-007-2016-00421-01.-(28-03-2022)

RÉGIMEN CAMBIARIO – Quien incumpla cualquier obligación establecida en el régimen cambiario, en especial la de presentar correctamente la declaración de cambio por las operaciones de cambio que realice, se hará acreedor a las sanciones previstas en las normas legales pertinentes, sin perjuicio de las sanciones tributarias, aduaneras y penales aplicables / MERCADO CAMBIARIO - El mercado cambiario está constituido por la totalidad de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en la Resolución No. 8 del 5 de mayo de 2000. También formarán parte del mercado cambiario las divisas que, no obstante estar exentas de esa obligación, se canalicen voluntariamente a través del mismo - Los residentes deberán canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones. Las importaciones podrán estar financiadas por los intermediarios del mercado cambiario, el proveedor de la mercancía y otros no residentes / VIOLACIÓN AL RÉGIMEN CAMBIARIO - Se presume que existe violación al régimen cambiario cuando el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor de las mismas en aduanas. En estos eventos, el término de prescripción de la acción sancionatoria se contará a partir de la notificación del acto administrativo de liquidación oficial de revisión de valor.

FUENTE FORMAL: Resolución No. 8 del 5 de mayo de 2000, Ley 488 de

1998

NOTA DE RELATORÍA: De la revisión del material probatorio aportado y

el referido al procedimiento administrativo, puede establecerse que ninguno de ellos tuvo la capacidad de desvirtuar la presunción de violación al régimen cambiario. Dicha presunción traslada la carga de la prueba al declarante y hace entender cierto que este violó el régimen cambiario, cuando declaró un valor por las mercancías importadas inferior al valor en aduanas. En este caso, esa situación se determinó en un acto administrativo revestido de legalidad que acreditó la infracción y cuya legalidad no fue desvirtuada en este proceso. Conforme con lo expuesto, la sentencia de primera instancia será confirmada.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-007-2016-00421-01.

INSTANCIA: SEGUNDA.

2-19

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2.022).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

-ADUANAS-.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES – DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-007-2016-00421-01.

INSTANCIA: SEGUNDA.

SENTENCIA: SPO - 068 - AP.

TEMA: Infracción al régimen cambiario cuando el valor declarado de las mercancías importadas resulta inferior al valor en aduanas . CONFIRMA

SENTENCIA.

INSTANCIA: SEGUNDA.

SENTENCIA: SPO - 068 - AP.

TEMA: Infracción al régimen cambiario cuando el valor declarado de las mercancías importadas resulta inferior al valor en aduanas . CONFIRMA

SENTENCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Medellín, el diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciocho (2018), mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La Sociedad GIOVA SPORT S.A., por medio de apoderado judicial, instauró demanda contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONESMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-007-2016-00421-01.

INSTANCIA: SEGUNDA.

3-19

1. Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 3232 del 24 de agosto de 2015 y 4359 del 13 de noviembre de 2015, por medio de las cuales se impuso una multa por infracción administrativa cambiaria a la

sociedad GIOVA SPORT S.A.

2. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene y declare que la sociedad GIOVA SPORT S.A., no adeuda suma alguna a la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, por concepto de sanciones relativas a los Actos Administrativos Cambiarios, ni tampoco ha incumplido ninguna otra obligación legal a su cargo.

3. Que se condene al pago de los gastos procesales y agencias en derecho.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

1. Que mediante Resolución 3057 del 14 de noviembre de 2012, la División de Liquidación de la Administración de Aduanas de Medellín, profirió Liquidación Oficial de Revisión de Valor respecto de las Declaraciones de Importación No. 23415012706691, 23415012706708, 23415012706715, 23415012706722, 23415012706731, 23415012706747 del 20 de diciembre de 2010, 23415012708094 del 24 de diciembre de 2010, en la cual figura como importador la sociedad GIOVA SPORT S.A.; acto administrativo que fue confirmado por la División de Gestión Jurídica por medio de la Resolución No. 1207 del 16 de mayo de 2013.

2. Que con fundamento en los anteriores actos, se expidió el Acto de Formulación de Cargos No. 2446 del 26 de agosto de 2013, proponiendo la imposición de una sanción en la suma de $99.527.593, por presunta

infracción del artículo 10º de la Resolución Externa 8 de 2000 de la J.D.B.R. con fundamento en el artículo 6º de la Ley 383 de 1997, modificado por la Ley 488 de 1998 y que d entro del término para dar respuesta al acto de formulación de cargos se presentaron los descargos, en los cuales se solicitó la práctica de pruebas.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-007-2016-00421-01.

INSTANCIA: SEGUNDA.

4-19

3. Que el 17 de febrero de 2015, se profirió el Auto No. 278, por medio del cual se procedió a corregir el acto de formulación de cargos inicialmente formulado, ya que se había presentado un error en la liquidación de la sanción, proponiendo en consecuencia imponer una sanción cuantificada en la suma de $100.237.534, dando traslado nuevamente para presentar descargos.

4. Que como los argumentos expuestos en los descargos no lograron desvirtuar los supuestos de hecho y de derecho de la actuación, se profirió la Resolución No. 3232 del 24 de agosto de 2015, por medio de la cual se impuso una sanción por infracción administrativa cambiaria cuantificada en la suma de $100.237.534. Que contra dicho acto se interpuso Recurso de Reconsideración, el cual fue desatado a través de la Resolución No. 4359 del 13 de noviembre de 2015, confirmando en todas sus partes la resolución recurrida.

ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO El conocimiento del proceso correspondió al Juzgado Séptimo

del 13 de noviembre de 2015, confirmando en todas sus partes la resolución recurrida. ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO El conocimiento del proceso correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Medellín, el cual admitió la demanda en auto del 23 de mayo de 2016 (fl. 43). La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contestó dentro de la oportunidad legal. Adujo que la sanción está fundada en la presunción cambiaria del artículo 72 de la Ley 488 de 1998. La cual consiste en que a partir de un hecho conocido como es, la determinación de un mayor valor en aduanas, se presume el incumplimiento de una obligación cambiaria, cual es canalizar el valor real de la operación de comercio exterior, esto es el valor de la importación. Señaló que lo se indica por la entidad, es que con fundamento en el Artículo 72 de la Ley 488 de 1998: “…hay presunción de violación al régimen cambiario cuando el valor declarado sea inferior al valor de la mercancía en aduanas y la sanción cambiaria se aplicará sobre el monto de la diferencia entre el valor declarado y el valor en aduana de la mercancía establecido por la DIAN en la liquidación oficial de revisión de valor". Y que sobre esa diferencia se tasa el monto de la sanción.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-007-2016-00421-01.

INSTANCIA: SEGUNDA.

5-19 Indicó que con la Resolución NO 1-90-201-241-601-3232 de agosto 24 de 2015, se le indicó al demandante que la imposición de la multa a favor del Tesoro Nacional, se hizo por NO canalizar a través del mercado cambiario el valor real de la operación efectivamente realizada. Esto, teniendo en cuenta que el importador declaró un valor inferior de la mercancía importada, pero en ningún momento en la parte resolutiva se le impuso la obligación de girar ese valor dejado de pagar al proveedor. Que la norma no condiciona la conducta del administrado a verse sometido a la sanción y además a cumplir la obligación incumplida. Que lo que dice es que, a partir de un hecho conocido, esto es, el establecimiento del mayor valor en aduanas a través de una liquidación oficial de revisión, se sanciona pecuniariamente por no haber canalizado el valor real de la operación. Expresó que existe una confusión por parte del demandante al hablar de una falsa motivación por error de derecho referida a la tipificación y liquidación de la falta, porque en ningún momento la DIAN acusó al demandante de utilizar el mercado libre para el giro de divisas, respecto de la misma importación. Que no se trata de probar que la diferencia del valor de la mercancía que fue determinado por la aduana se haya girado a través del mercado libre, porque en materia de presunciones legales compete al investigado desvirtuar la presunción. Que lo que probó la DIAN fue que el valor en aduanas declarado por el importador fue menor al valor que realmente debía declararse. Ello debido

a la vinculación del proveedor—importador. Que se demostró que su valor en aduanas como mínimo debía ser el fijado con la liquidación oficial y no el valor inferior que fue declarado y que a partir de allí se presume que no canalizó el valor real de la operación y se impuso una sanción del 100% de la diferencia entre el valor declarado y el valor establecido. Que se configuró una infracción administrativa cambiaria y le correspondía al investigado demostrar la efectiva canalización de las divisas, por lo que la discusión en este punto se centra en determinar si efectivamente seMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-007-2016-00421-01.

INSTANCIA: SEGUNDA. 6-19 canalizó el valor real de la operación o si el demandante no era el obligado cambiario.

El 28 de julio de 2017, se celebró la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en ella se expresó que no había vicios que sanear. No se resolvieron excepciones previas, pues no se propusieron en la contestación de la demanda, se fijó el litigio, se declaró fallida la conciliación, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y se corrió traslado para que presentaran los alegatos de conclusión , por escrito, dentro de los 10 días siguientes a la celebración de la audiencia.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Medellín, negó las pretensiones de la demanda, para el efecto, señaló que en lo que respecta a la atipicidad de la Liquidación Oficial de Revisión de Valor como operación obligatoria canalizable, que quien declare las mercancías por un valor inferior al valor de las mismas en aduanas, se presume que existe violación al régimen cambiario y será sujeto activo de la infracción. Que la Liquidación Oficial de Revisión de Valor, debidamente ejecutoriada emitida en el procedimiento llevado a cabo en materia aduanera, lleva a inferir que el importador cometió una infracción al régimen cambiario, al presumirse por ese solo hecho cierto —la Liquidación Oficial de Revisión de Valor en firmeque existe violación al régimen cambiario, por desprenderse que el valor declarado de las mercancías fue inferior al valor de las mismas determinado por la aduana. Que los cuestionamientos que se hagan frente a los actos administrativos definitivos que resultaron del procedimiento aduanero, esto es, de la Liquidación Oficial de Revisión del Valor y el que resolviera el recurso de reconsideración, no son de resorte en este proceso judicial, la legalidad de estas resoluciones no se discute en esta actuación; ya que lo que hizo la DIAN en su momento fue cobrar la diferencia que existe entre el valor real de las mercancía y el valor declarado al momento de la importación.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-007-2016-00421-01.

INSTANCIA: SEGUNDA.

7-19 Frente a la presunta atipicidad de la Liquidación Oficial de Revisión de Valor como operación obligatoriamente canalizable, consideró que cuando la Administración de Impuestos y Aduanas, emite la Liquidación Oficial de Revisión de Valor y se concluye que el valor declarado de las mercancías en las declaraciones de importación que dieron origen a la actuación, es inferior al valor aduanero determinado por la entidad, se constituye la presunción establecida en el artículo 72 de la Ley 488 de 1998, esto es, que existe violación al régimen cambiarlo cuando el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor de las mismas en aduanas. Con respecto a la valoración aduanera, señaló que una vez presentada por el importador la correspondiente declaración de importación, la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales podrá cuestionar el valor declarado, dentro del cual deberá aplicar los métodos para la determinación del valor de aduana y en caso de determinarse que el valor declarado no guarda correspondencia con el valor real, deberá proferir los actos pertinentes para establecer cual infracción aduanera incurrió y cuál es la sanción a imponer de acuerdo con la normativa aduanera vigente. Que la DIAN justificó los motivos por los cuales en la investigación se desconoció el método de valor de transacción y fue acogido otro método de valoración. Que esto llevó a que se presentará una diferencia ente el valor declarado y el valor determinado por la autoridad aduanera, valor que la

sociedad estaba obligada a canalizar, por tener implicaciones en materia cambiaria. En lo referente a que la investigación cambiaria que da origen a la sanción discutida tiene su origen en una presunción de carácter legal, señaló que a través del procedimiento administrativo aduanero se determinó un valor declarado en aduana menor al que legalmente correspondía a la mercancía importada. Que una vez finalizado dicho trámite, nació la presunción por infracción al régimen cambiario, momento en el cual el presunto infractor cambiario ya no tiene oportunidad de controvertir nada referido a la valoración en aduana en la actuación administrativa iniciada para imponer la sanción. Que al existir una diferencia entre el valor canalizado y el valor real de la operación, el presunto infractor cambiario sólo tiene la posibilidad de probar que no estaba obligado a canalizarla, o que sí la canalizó, peroMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-007-2016-00421-01.

INSTANCIA: SEGUNDA. 8-19 que en este caso, Giova Sport, no cumplió con la carga de acreditar o lo uno o lo otro.

LA IMPUGNACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación (fl. 414 y 415), señalando que la valoración aduanera es un procedimiento con fines estrictamente internos y retributivos que para nada deben incidir en materia cambiaria en los valores comerciales que fueron fijados en el orden

privado por el proveedor y el importador, cuyo valor es el que está obligado a canalizar el importador a través de los intermediarios del mercado cambiario. Que debe entenderse que cuando la autoridad aduanera desconoce el valor aduanero declarado por el importador, tal situación se refiere al valor o base aplicable para efectos de la percepción de los derechos de aduana advalorem. Que dicho acto tiene una connotación y unos efectos referidos única y específicamente al pago de los tributos aduaneros, en el sentido de que si no se acepta el valor declarado por el importador, como base gravable para efectos de la percepción de los tributos (bien sea el arancel o el IVA) y se obliga por ende al particular a tributar con base en el valor determinado o calculado por la autoridad aduanera dentro del territorio aduanero nacional. Que el valor determinado por la autoridad aduanera que tiene como resultado la expedición de liquidación oficial de revisión de valor, estableció una nueva base gravable pero que solo tiene alcance de índole aduanero y retributivo dentro del territorio aduanero nacional y que el valor determinado en Colombia, no puede obligar al importador a girar el excedente al proveedor, ya que no fue el valor de transacción fijado por las partes y que no existe ningún formulario cambiario, que permita girar un mayor valor como consecuencia de una liquidación oficial de revisión de valor. Que el hecho sobre el que se impone la sanción no es aplicable al caso bajo estudio, toda vez que para que se tipifique la infracción se requiere que exista un egreso ilegal de divisas a través del mercado libre o no regulado.

De tal forma que esté demostrado que el importador no utilizó losMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-007-2016-00421-01.

INSTANCIA: SEGUNDA. 9-19 intermediarios del mercado cambiario para realizar el pago de toda la importación. Que en el caso sub lite ello no se demostró, carga probatoria que correspondía a la administración.

Finalmente reiteró solicitud para que se suspenda el proceso por prejudicialidad, toda vez que la actuación administrativa que está en discusión, surge como consecuencia del proceso de revisión de valor que se adelantó contra la sociedad por la DIAN y en el cual se profirió la Resolución No. 3057 del 14 de noviembre de 2012. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN ESTA INSTANCIA La parte demandante (fl. 457), solicitó que se acojan como alegaciones finales, las distintas argumentaciones presentadas a lo largo de la Litis, con base en lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia recurrida. La parte demandada (fls. 447 al 449), consideró que los actos administrativos demandados gozan de la presunción de legalidad ya que ni en el agotamiento de los recursos ante la administración, ni en vía contenciosa, se logró desvirtuar la presunción de legalidad y que, por lo tanto, la sanción impuesta se encuentra ajustada a derecho.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Señora Agente del Ministerio Público, Procuradora 112 Judicial

Administrativa, no emitió concepto en el caso objeto de estudio. Se procede a decidir la controversia previa las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 19 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual fueron negadas las pretensiones de la demanda. El problema jurídico planteado consiste en determinar si debe ser declarada la nulidad de las Resoluciones Nos. 3232 del 24 de agosto de 2015 y 4359MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-007-2016-00421-01.

INSTANCIA: SEGUNDA. 10-19 del 13 de noviembre de 2015, por medio de las cuales la DIAN impuso una multa por infracción administrativa cambiaria a la sociedad GIOVA SPORT S.A. y resolvió el recurso de reconsideración.

Cuestión previa. Sea del caso mencionar que, a las solicitudes de la parte demandante, de suspensión del proceso por prejudicialidad, el Magistrado Sustanciador, se manifestó por auto del 11 de octubre de 2021, negando la solicitud, al no encontrarse acorde con lo dispuesto en el artículo 162 del Código General del Proceso, ya que no se demostró la existencia del otro proceso judicial, del cual se considera depende lo que se decida en el presente asunto.

Análisis legal y jurisprudencial aplicable al caso concreto. La Resolución N° 8 del 5 de mayo de 2000, dispone en su artículo 4º que “quien incumpla cualquier obligación establecida en el régimen cambiario, en especial la de presentar correctamente la declaración de cambio por las operaciones de cambio que realice, se hará acreedor a las sanciones previstas en las normas legales pertinentes, sin perjuicio de las sanciones tributarias, aduaneras y penales aplicables”. Esa misma norma definió el mercado cambiario, en los siguientes términos: “Artículo 6o. DEFINICIÓN. El mercado cambiario está constituido por la totalidad de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en esta resolución. También formarán parte del mercado cambiario las divisas que, no obstante estar exentas de esa obligación, se canalicen voluntariamente a través del mismo”. Además, esa resolución, prescribe como operaciones reguladas dentro del mercado cambiario las de: “Artículo 7o. OPERACIONES. Las siguientes operaciones de cambio deberán canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario:

1. Importación y exportación de bienes.

2. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas.

3. Inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados a las mismas.

4. Inversiones de capital colombiano en el exterior, así como los

rendimientos asociados a las mismas.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-007-2016-00421-01.

INSTANCIA: SEGUNDA.

11-19

5. Inversiones financieras en títulos emitidos y en activos radicados en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario.

6. Avales y garantías en moneda extranjera.

7. Operaciones de derivados”.

De otro lado, impone la Resolución en comento, la obligación de canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de las importaciones, ello en los términos del artículo 10, veamos: “Artículo 10. CANALIZACIÓN. Los residentes deberán canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones. Las importaciones podrán estar financiadas por los intermediarios del mercado cambiario, el proveedor de la mercancía y otros no residentes”. Por su parte, el literal g del artículo 3 del Decreto 1092 de 1996, modificado por el artículo 1º del Decreto 1074 de 1994, contemplaba una sanción “Por no canalizar a través del mercado cambiario el valor real de la operación efectivamente realizada, se impondrá una multa del doscientos por ciento (200%) de la diferencia entre el valor canalizado y el valor real de la operación establecido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”. Los anteriores decretos fueron derogados por el artículo 43 del Decreto 2245 de 2011, y en su lugar, dispuso como sanción al régimen cambiario:

por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”. Los anteriores decretos fueron derogados por el artículo 43 del Decreto 2245 de 2011, y en su lugar, dispuso como sanción al régimen cambiario: ARTICULO 3. Sanción. Las personas naturales o jurídicas y demás entidades asimiladas a estas que infrinjan el régimen cambiario respecto de operaciones y obligaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma:(…)

5. Por no canalizar a través del mercado cambiario el valor real de la operación efectivamente realizada, se impondrá una multa del ciento por ciento (100%) de la diferencia entre el valor canalizado y el valor real de la operación establecido por la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales (…)

Parágrafo 7. Conforme con el artículo 6° de la Ley 383 de 1997, se presume que existe violación al Régimen Cambiario cuando se introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado, o sin declararla ante la autoridad aduanera, o cuando el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor aduanero de las mismas. La sanción se impondrá al obligado a canalizar las respectivas divisas al exterior y será la que corresponda a la infracción cambiaria cometida en cada caso.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-007-2016-00421-01.

INSTANCIA: SEGUNDA.

12-19 Ahora, la Ley 488 de 1998 “por la cual se expiden normas en materia Tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales”, dispone en su artículo 72 lo siguiente:

“ARTICULO 72. CONTROL CAMBIARIO EN LA INTRODUCCIÓN DE

MERCANCÍAS.

El artículo 6o. de la Ley 383 de 1997 quedará así: Se presume que existe violación al régimen cambiario cuando se introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado, o sin declararla ante las autoridades aduaneras. En estos eventos el término de prescripción de la acción sancionatoria se contará a partir de la notificación del acto administrativo de decomiso. La sanción cambiaria se aplicará sobre el monto que corresponda al avalúo de la mercancía, establecido por la DIAN en el proceso de definición de la situación jurídica. Igualmente se presume que existe violación al régimen cambiario cuando el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor de las mismas en aduanas . En estos eventos, el término de prescripción de la acción sancionatoria se contará a partir de la notificación del acto administrativo de liquidación oficial de revisión de valor. La sanción cambiaria se aplicará sobre el monto de la diferencia entre el valor declarado y el valor en aduana de la mercancía establecido por la DIAN en la liquidación oficial de revisión de valor”. (Negrillas intencionales

de la Sala) Con respecto al sujeto activo y en qué casos debe entenderse que hubo violación al régimen cambiario, la Sección Primera del Consejo de Estado, con ponencia de la Consejera ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO, en sentencia del 22 de octubre de 2015, dentro del proceso con radicación número: 68001-23-31-000-2004-01725-01, estableció lo siguiente: “Respecto al sujeto activo de la infracción descrita en el artículo 6º de la Ley 383 de 1997, modificado por el artículo 72 de la Ley 488 de 1998, la Corte Constitucional mediante sentencia C-099 de 2003 consideró que del contenido de la norma no existe dudas frente a la persona a quien va dirigido el precepto legal por incurrir en las actuaciones allí descritas, pues es claro que el sujeto activo de la infracción será la persona natural o jurídica destinataria del régimen cambiario que "introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado", o que "introduzca mercancía al territorio nacional sin declararla ante las autoridades aduaneras" o que "declare las mercancías por un valor inferior al valor de las mismas en aduanas.

Dijo la Corte: “El artículo 6º de la Ley 383 de 1997, modificado por el artículo 72 de la Ley 488 de 1998, establece tres eventos en que se presume existe violación al régimen cambiario, esto es: 1) cuando se introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado; 2) cuando seMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-007-2016-00421-01.

INSTANCIA: SEGUNDA. 13-19 introduzca mercancía al territorio nacional sin declararla ante las autoridades aduaneras, y 3) cuando el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor de las mismas en aduanas.

En torno a la sanción cambiaria aplicable en estos casos, el inciso segundo del artículo demandado dispone, para las dos primeras infracciones, que ella se aplicará sobre el monto que corresponda al avalúo de la mercancía, establecido por la DIAN en el proceso de definición de la situación jurídica; por su parte, para la tercera infracción, el inciso cuarto dispone que la sanción se aplicará sobre el monto de la diferencia entre el valor declarado y el valor en aduana de la mercancía establecido por la DIAN en la liquidación oficial de revisión del valor. El actor estima que la norma impugnada omite la referencia al sujeto activo de la infracción cambiaria, lo cual lo lleva a formular este interrogante: ¿Si no se determina en el proceso administrativo aduanero el responsable de la introducción de la mercancía, contra quién se inicia el proceso sancionatorio cambiario?. Por ello, concluye, el artículo demandado vulnera el artículo 29 de la Constitución, que consagra el principio de tipicidad como uno de los componentes del debido proceso. Al revisar el contenido del artículo acusado se observa que en éste, en efecto, el legislador no alude, de manera expresa, al sujeto activo

de la infracción cambiaria. Sin embargo, el contenido de la norma en cuestión no admite dudas frente a la persona a quien va dirigido el precepto legal por incurrir en las actuaciones allí descritas, dado que a partir de la lectura del artículo 6º de la Ley 383, es claro que el sujeto activo de la infracción será la persona natural o jurídica destinataria del régimen cambiario que "introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado", que "introduzca mercancía al territorio nacional sin declararla ante las autoridades aduaneras" o que "declare las mercancías por un valor inferior al valor