TA ANT - 05001-33-33-007-2021-00029-01-(29-03-2022)

PRIMA DE MEDIO AÑO PARA LOS DOCENTES PENSIONADOS – La ley 91 de 1989 eliminó la pensión gracia de la cual gozaban los educadores y se dijo que sólo tenían derecho a ella el personal vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, siempre y cuando cumplieran los requisitos legales para acceder a esa prestación social - El legislador optó por conceder un beneficio a manera de compensación para quienes se vincularan a partir del 1° de enero de 1981, y fue una prima de medio año equivalente a una mesada pensional, que en la práctica vendría a ser una mesada adicional en el mes de junio de cada año / MESADA ADICIONAL EN EL RÉGIMEN GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL – A partir del 26 de diciembre de 1995, los docentes cuyas prestaciones sociales se encontraban a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pudieron recibir la mesada adicional, tal como lo establecía el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES - Han sido reconocidas desde tiempo atrás con la normatividad común que rige para los servidores públicos – La ley 62 de 1985 estableció que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes / RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES – En la Ley 812 de 2003 se indicó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y

territoriales que se encontraren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en rigor de dicha ley - Las personas que se vincularon al magisterio con posterioridad a la expedición de la ley 812 de 2003 están cobijadas por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en materia de prestaciones económicas del sistema de seguridad social / ACTO LEGISLATIVO NO. 01 DE 2005 - Quienes hayan adquirido el derecho a la pensión con posterioridad a la vigencia del Acto Legislativo, es decir, quienes hayan cumplido con los requisitos para acceder a la prestación después del 25 de julio de 2005, no podrán recibir más de trece mesadas pensionales al año, con la excepción señalada en el Parágrafo Transitorio Sexto, es decir, de las personas que causen su derecho pensional antes del 31 de julio de 2011 y cuya mesada sea igual o inferior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, quienes podrán seguir disfrutando de 14 mesadas pensionales al año - En lo que respecta a la eliminación de la mesada adicional del mes de junio establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 dicha prestación desapareció del mundo jurídico tanto para el régimen general de pensiones como para los regímenes especiales a quienes se les hizo extensivo en virtud de la Ley 238 de 1995, incluyendo al sector educativo oficial.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 100 de 1993, Ley 812 de 2003.

NOTA DE RELATORÍA: La demandante no tiene derecho a percibir la mesada catorce que reclama, porque el derecho pensional lo adquirió el 7 de

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 100 de 1993, Ley 812 de 2003.

NOTA DE RELATORÍA: La demandante no tiene derecho a percibir la mesada catorce que reclama, porque el derecho pensional lo adquirió el 7 de febrero de 2013, con posterioridad al 31 de julio de 2011, y además la pensión supera los tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por lo expuesto, la Sala confirmará el fallo apelado.2

Apelación de sentencia Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-007-2021-00029-01 Nubia del Carmen Bohorquez Henao Vs Fonpremag

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, veintinueve (29) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Sentencia: No. S02047 AP Radicado: 05001-33-33-007-2021-00029-01

Instancia: SEGUNDA – APELACIÓN DE SENTENCIA

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO LABORAL

Demandante: NUBIA DEL CARMEN BOHÓRQUEZ HENAO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

– FONPREMAG

MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ

Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora 1 contra la sentencia No. 306 del 14 de diciembre de 2021 2, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES La señora Nubia del Carmen Bohórquez Henao presentó demanda por conducto de apoderada judicial debidamente constituida, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 3, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag en orden a que se realicen las siguientes,

II. DECLARACIONES Y CONDENAS “1. Declarar la nulidad del Acto Ficto O Presunto Configurado el día 02 DE ENERO DE 2020 , frente a la petición presenta el día, 02 DE OCTUBRE DE

1 Expediente digital “15Apelacion” 2 Expediente digital “13Sentencia202100029” 3 En adelante CPACA3 Apelación de sentencia Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-007-2021-00029-01 Nubia del Carmen Bohorquez Henao Vs Fonpremag 2019, en cuanto le negó a mi mandante, el reconocimiento de la prima de junio establecida en el artículo 15, Numeral 2, Literal B, de la Ley 91 de 1989, por

causa de no haber alcanzado el derecho al reconocimiento de la pensión gracia debido a que fue vinculado por primera vez a la docencia oficial, en fecha posterior al 1 de enero de 1981.

2. Declarar que mi mandante tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, le reconozca, liquide y pague, la prima de junio establecida en el artículo 15, Numeral 2, literal B, de la Ley de 91 de 1989, por causa de no haber alcanzado el derecho al reconocimiento de la pensión gracia debido a que fue vinculado por prima vez a la docencia oficial, en fecha posterior al 1 de enero de 1981.

A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SÍRVASE:

1. Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que le reconozca y pague a mi mandante, la prima de junio establecida en el artículo 15, Numeral 2, literal B, de la Ley de 91 de 1989, por causa de no haber alcanzado el derecho al reconocimiento de la pensión gracia debido a que fue vinculado por primera vez a la docencia oficial, en fecha posterior al 1 de enero de 1981, a partir del 07 DE FEBRERO DE 2013, equivalente a una mesada pensional.

2. Ordenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -,

que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la Ley.

3. Ordenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado.

Que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño. (…)” 4. (Negrillas y mayúsculas de origen). Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes: “1. PRIMERO: Mi mandante fue vinculado por primera vez como docente oficial en fecha posterior al 1 de enero de 1981, razón por la cual, en condición de pensionado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), no tiene derecho a que CAJANAL, hoy la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales “UGPP” reconozca a su favor la pensión de gracia.

2. La pensión de jubilación fue reconocida a favor de mi mandante por Resolución No. 2016060069498 DEL 06 DE JULIO DE 2016 , expedida por la Secretaría de Educación del ente territorial certificado de ANTIOQUIA, en representación legal de la Nación, y con fundamento legal en la Ley 91 de 1989. (…).5” (Negrillas y mayúsculas de origen).

4 Expediente digital “01Demanda” folios 2 y 3

5 Expediente digital “01Demanda” folio 44 Apelación de sentencia Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-007-2021-00029-01 Nubia del Carmen Bohorquez Henao Vs Fonpremag

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN Considera la parte actora que se infringieron el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y la Sentencia de Unificación SUJ – 014 – CE - S2 – 2019, Consejero Ponente Cesar Palomino Cortés 6. Como concepto de vulneración indica lo siguiente7: “(…) En estas condiciones, es claro que el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, nada tiene que ver con la mesada pensional causada con posterioridad al año 2005, pues el régimen especial, que contiene la misma, identifica una prima, que “equivale” a una mesada pensional situación diferente a la prestación acontecida como mesada adicional a los docentes en el mes de junio de cada año. (…) Considero que debe decretarse la nulidad del acto administrativo demandado, teniendo en cuenta que la entidad demandada está vulnerando los derechos de mi mandante como pensionado afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, vulnerando las disposiciones legales referidas y desconociendo de contera los lineamientos jurisprudenciales trazados para el efecto por la máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa”.

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA Pese a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue notificada en debida forma8, guardó silencio dentro del término otorgado. Por auto del 25 de octubre de 20219 el Juez dando aplicación a lo establecido en el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el CPACA y el artículo 278 de la Ley 1564 de 2012 y al no haber excepciones previas que resolver, fijó el litigio y agotó la etapa del decreto de pruebas.

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Medellín en fallo del 14 de diciembre de 2021 10 negó las pretensiones de la demanda. Consideró el Juez a quo para tomar la decisión: “(…) 5.1. Se encuentra establecido que, la señora NUBIA DEL CARMEN BOHÓRQUEZ HENAO prestó sus servicios como docente municipal a quien se le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación mediante RESOLUCIÓN N° 2016060069498 DEL 06 DE JULIO DE 2016 (fls. 22 a 25 del archivo “02Demanda”).

Que, mediante petición elevado el 02 DE OCTUBRE DE 2019 (fl. 20 a 21 del archivo “02Demanda”) solicitó el reconocimiento y pago de la prima de medio año equivalente a una mesada pensional, teniendo en cuenta que no le ha

6 Expediente digital “01Demanda” folio 5 7 Expediente digital “01Demanda” folios 5 a 13 8 Expediente digital “06Notificacion” 9 Expediente digital “10AutoDecideExcepciones202100029”

10 Expediente digital “13Sentencia202100029”5 Apelación de sentencia Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-007-2021-00029-01 Nubia del Carmen Bohorquez Henao Vs Fonpremag sido reconocida y pagada la prima en mención, a pesar de cumplirse con los requisitos establecidos en el literal B, numeral 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, que estableció: “ B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional” (Negrillas por fuera del texto original). Se establece que la entidad demandada, no emitió respuesta a la solicitud del 02 DE OCTUBRE DE 2019, configurándose el silencio administrativo negativo (artículo 83 de la ley 1437 de 2011). 5.2 La actora se vinculó al servicio docente el 08 de febrero de 1993 hasta el 07 de febrero de 2013, es decir, fue una de aquellas vinculadas a partir del 1º de enero de 1981 (literal B, numeral 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989),

esto es, vinculada con posterioridad al 1º de enero de 1981. 5.3 Ahora bien, el Acto Legislativo 01 de 2005, prevé que quienes adquieran su estatus pensional en su vigencia (publicación 25 de julio de 2005), no pueden recibir más de 13 mesadas, salvo quienes lo adquirieron antes del 31 de julio de 2011, siempre y cuando tengan una pensión igual o inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. En el caso concreto, de acuerdo con la normatividad y jurisprudencia citada, se constata que la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de medio año de que trata el artículo 15, numeral 2, literal B, de la Ley 91 de 1989, si bien la actora fue vinculada con posterioridad a la fecha señalada por la norma, también quedó acreditado que el estatus pensional lo adquirió exactamente el 07 DE FEBRERO DE 2013 según se desprende del acto administrativo de reconocimiento pensional, asunto que no es objeto de discusión y permite inferir que, de entrada solo puede recibir trece mesadas. Además de lo anterior, la situación de la parte demandante tampoco se circunscribe a la excepción de la norma, toda vez que su pensión reconocida para el año 2013 –fecha en la que adquirió el status de jubiladaascendiendo de $1.996.498, es decir, no es inferior a 3 SMLMV para ese año ($1.768.500), teniendo en cuenta que el salario fijado para el año 2013 era de $589.500

pesos. En conclusión, con la reforma introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005, de su delimitación y condicionamiento para acceder a la prima de medio año, en el presente asunto quedó constatado que la parte actora se pensionó con posterioridad a la entrada en vigencia de dicho acto legislativo (expedido el julio 22 del año 2005), y que no se encuentra dentro de los supuestos exceptuados que la hagan acreedora de la misma, por cuanto: (i) ni el valor de la pensión reconocida estuvo por debajo de tres veces el salario mínimo de la época, que para el año 2013 correspondía a $589.500, y (ii) su derecho a pensión se causó de manera posterior al 31 de julio de 2011, a partir de cuándo cesó su vigencia y reconocimiento (…)”. (Negrillas de origen).6 Apelación de sentencia Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-007-2021-00029-01 Nubia del Carmen Bohorquez Henao Vs Fonpremag

VI. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló dentro del término legal la sentencia de primer grado11 y pide que se revoque por lo siguiente: “(…) Como es sabido, en materia de pensión de jubilación, los docentes carecen de un régimen especial, puesto que no cuentan con normas expresas, que establezcan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada, es por ello que en estos aspectos se acude a las condiciones establecidas en el régimen general de pensiones para el sector

público, establecido en la Ley 33 de 1985 para los vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 y a la Ley 100 de 1993 para los vinculados con posterioridad a la misma. (…) Se deriva de lo anterior una distinción que hizo la Ley 91 de 1989 atendiendo la fecha de vinculación del docente al servicio educativo oficial, así: si el docente se vinculó hasta el 31 de diciembre de 1980 o antes y cumplía con los requisitos, tendría derecho al reconocimiento de una pensión gracia, compatible con la pensión ordinaria de jubilación, y, si se vinculó a partir del 1º de enero de 1981, no tendría derecho a la pensión gracia, sino únicamente a la pensión de jubilación; sin embargo, se le otorgaría un beneficio adicional de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional, que se ha entendido como un especie de como una compensación por la pérdida del derecho a la pensión gracia. En los demás aspectos tales como, las condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio, cuantía de la mesada, la Ley 91 de 1989 no estableció regulación por lo que para fijar dichas condiciones debe acudirse a lo establecido en el régimen general de los servidores del sector público, esto es, a la Ley 33 de 1985. (…) De acuerdo con las normas transcritas, es claro que los docentes con vinculación en la docencia oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) se rigen por lo establecido en la Ley

91 de 1989 y por el régimen general de pensiones, esto es, por la Ley 33 de 1985; mientras que los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se regirán por el sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993. (…) El Acto Legislativo 01 de 2005 ha generado muchas discusiones sobre la continuidad de la aplicación de normas especiales para los docentes, pues en el parágrafo 2º transitorio de dicho Acto Legislativo se estableció que la vigencia de los regímenes especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en el Sistema General de Pensiones, expirará el 31 de julio de 2010. (…) De este modo, se tiene que la prima de medio año es un beneficio que se le otorga a los docentes que no tienen derecho a la pensión de gracia, incluso se considera como un beneficio compensatorio al no poder acceder a dicha prestación y, al cual tienen derecho únicamente los docentes beneficiarios de la Ley 91 de 1989, en virtud de lo preceptuado en el numeral 2, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. En este sentido, no puede equipararse la prima de mitad de año establecida en el numeral 2º literal b) del artículo 15 con una mesada adicional, pues su naturaleza fue expresamente establecida por el legislador como una prima, no

11 Expediente digital “16Apelacion”7 Apelación de sentencia Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral

Expediente No. 05001-33-33-007-2021-00029-01 Nubia del Carmen Bohorquez Henao Vs Fonpremag como una mesada pensional adicional; así que el hecho de que para su monto se haya establecido que equivale a una mesada pensional, no varía su naturaleza de prima. (…)”. (Resaltos del texto).

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 12, el recurso de apelación fue concedido por el a quo y admitido por el Tribunal Administrativo de Antioquia13, sin que se haya recibo pronunciamiento alguno por parte de los sujetos procesales.

VIII. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Trascurrido el término legal, el Procurador Delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

IX. CONSIDERACIONES 9.1 Prelación de fallo El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1986 y el artículo 40 de la Ley 169 de 1896, fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados

procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. Como este caso está contemplado en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo. 9.2 Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA esta Corporación es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 9.3 Problema jurídico La Sala debe determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de medio año de que trata el artículo 15 numeral 2 literal b) de la Ley 91 de 1989.

12 Expediente digital “16ConcedeApelacion202100029” 13 Expediente digital “20AdmiteApelacion00720210002901”8 Apelación de sentencia Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-007-2021-00029-01 Nubia del Carmen Bohorquez Henao Vs Fonpremag 9.4 De la prima de medio año para los docentes pensionados Mediante la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se estableció una categorización de docentes de acuerdo al proceso de nacionalización iniciado por la Ley 43 de 1975, esto es, profesores nacionales, nacionalizados y territoriales. En el artículo 15 de la citada ley se estableció: “(…) 2. Pensiones: “A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por

mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. “B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional ”. (Negrillas de la Sala). Mediante la anterior norma se eliminó la pensión gracia de la cual gozaban los educadores y se dijo que sólo tenían derecho a ella el personal vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, siempre y cuando cumplieran los requisitos legales para acceder a esa prestación social. Sin embargo, teniendo en cuenta que tal situación conllevaba a un trato desigual entre los maestros antiguos y los nuevos, el legislador optó por conceder un beneficio

a manera de compensación para quienes se vincularan a partir del 1° de enero de 1981, y fue una prima de medio año equivalente a una mesada pensional, que en la práctica vendría a ser una mesada adicional en el mes de junio de cada año. 9.5 De la mesada adicional en el Régimen General de Seguridad Social Inicialmente el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, consagraba una mesada adicional pagada en el mes de junio de cada año en cuantía equivalente a 30 días de pensión, para las personas con pensiones causadas y reconocidas antes del 1° de enero de 1988, de los sectores público, oficial y semioficial en todos sus órdenes y en el sector privado, así como las que pagaba el Instituto de Seguros Sociales. Pero había un límite y era que la pensión no superara los 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes.9 Apelación de sentencia Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-007-2021-00029-01 Nubia del Carmen Bohorquez Henao Vs Fonpremag También se dispuso que esa mesada iba a ser pagada a partir de 1996, a los pensionados por vejez del orden nacional que se les reajustaba su prestación conforme al Decreto 2108 de 1992. Dicha mesada se estableció con la intención de equilibrar la pérdida de poder adquisitivo del dinero para aquellas personas que, en razón a su situación,

requerían de una atención especial por parte del Estado, es decir, para quienes devengaban una pensión devaluada14. Sin embargo, la Corte Constitucional por medio de la sentencia C-409 de 1994 declaró inexequibles los apartes que establecían el beneficio de la mesada adicional para un determinado grupo de pensionados. Tal situación generaba una violación a la prohibición de consagrar discriminaciones en un mismo grupo poblacional, otorgando privilegios para unos en detrimento de los otros, pues restringía el ejercicio del derecho a la misma mesada adicional sin justificación alguna para aquellos pensionados jubilados con posterioridad al 1º de enero de 1988. En razón a ello, el artículo quedó finalmente en los siguientes términos: “Artículo 142. Mesada adicional para actuales pensionados . Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988 , tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de

los treinta días de la mesada adicional solo a partir de junio de 1996. Parágrafo. Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual.” (Apartes tachados declarados inexequibles). Pese a lo anterior, para ese momento, los pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podían ser beneficiarios de la mesada adicional por expresa determinación del inciso 2º del canon 279 de la misma Ley 100 de 1993, el cual señala que se exceptúa de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social “a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración (...)”. No obstante, el 26 de diciembre de 1995, se expidió la Ley 238, la cual adicionó un parágrafo 4º al artículo 279, indicando que las “excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados."

14 Sentencia C-529 de 1996, proferida por la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero.10 Apelación de sentencia Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-007-2021-00029-01

Nubia del Carmen Bohorquez Henao Vs Fonpremag Entonces, a partir de dicha fecha los docentes cuyas prestaciones sociales se encontraban a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pudieron recibir la mesada adicional, tal como lo establecía el artículo 142 de la Ley 100 de 1993. Sobre este tema, el Consejo de Estado precisó: “(…) La Ley 100 de 1993, por medio de la cual se crea el sistema general de seguridad social, consagró en su artículo 142, el reconocimiento de una mesada adicional para pensionados, pagadera en el mes de junio de cada año, conocida como mesada catorce (…) el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 ha sufrido cambios a raíz del pronunciamiento de la Corte Constitucional efectuado mediante sentencia C-409 de 1994 y por la ampliación introducida por la Ley 238 de 1995 al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que extendió los sujetos titulares de dicha mesada adicional, así como por la modificación que efectuó el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 al artículo 48 de la Constitución al determinar un límite temporal y modal al reconocimiento de esa mesada. (…) Como puede advertirse en esta primera etapa de evolución del contenido normativo de la mesada catorce, se determina que su naturaleza es una prestación propia del régimen general de seguridad social en pensiones, cuyo ámbito se ha extendido en beneficio de regímenes pensionales especiales,

como el previsto para los docentes en garantía del principio de igualdad (…)”15. 9.6 Régimen legal de la pensión de jubilación de los docentes Las prestaciones sociales de los docentes han sido reconocidas desde tiempo atrás con la normatividad común que rige para los servidores públicos, esto es, acorde a lo estipulado en las Leyes 114 de 1913, 6ª de 1945, 4ª de 1966 y 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 2339 de 1971, normas en las que se reglamentaron las prestaciones sociales de forma general. La Ley 33 de 1985 en su artículo 3º, modificado por el canon 1º de la Ley 62 de 1985, establece la forma como se liquida la pensión de jubilación, y se indica lo siguiente: “(…) Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados;

15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección A.

Sentencia del 20 de noviembre de 2019. Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Radicación No. 05001-23-31-000-2011-01441-01(0118-14).11 Apelación de sentencia Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-007-2021-00029-01 Nubia del Carmen Bohorquez Henao Vs Fonpremag horas extras; bonificación por se