TA ANT - 05001 33 33 008 2015 00595 02-(26-05-2022)

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Busca proteger las expectativas de derecho, que tenían las personas próximas a pensionarse, a obtener una pensión con los presupuestos del régimen anterior a la Ley 100 de 1993 que los amparaba / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - consagrado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL EN RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - se conserva la aplicación de los requisitos de edad y tiempo de servicio y la liquidación pensional con la tasa de reemplazo del régimen anterior, pero no así la forma de calcular el IBL, pues este está regulado por la Ley 100 de 1993 / PERIODO DE LIQUIDACIÓN EN RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - se establece con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión -art. 21, Ley 100y no con el promedio de lo devengado en el último año de servicio, como lo prevé la Ley 33 de 1985 / PAGO DE RETROACTIVO PENSIONAL – el momento prestacional relacionado con la fecha de disfrute de la prestación tiene como condición que el beneficiario acredite el retiro definitivo del servicio.

FUENTE FORMAL: Ley 33 de 1985, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Decreto 1158

de 1994, Ley 344 de 1996.

NOTA DE RELATORÍA: Es correcto negar la reliquidación de la pensión por favorabilidad y por considerar que el cálculo del IBL de los beneficiarios del régimen de transición se establece con las previsiones del régimen general de pensiones, pues esta actuación se sustenta en la aplicación adecuada de los postulados de la Ley 100 de 1993 para tal efecto.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: CARMEN CECILIA CARDONA GARZÓN DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 008 2015 00595 02

2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022).

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL DEMANDANTE CARMEN CECILIA CARDONA GARZÓN DEMANDADO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONESRADICADO 05001-33-33-008-2015-00595-02

INSTANCIA SEGUNDA

PROCEDENCIA JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO DE MEDELLÍN

ASUNTO RELIQUIDACIÓN PENSIONAL EN RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 / SENTENCIA DE

UNIFICACIÓN DEL 28 DE AGOSTO DE 2018 C.E.

DECISIÓN CONFIRMA

PROVIDENCIA 33

TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 / SENTENCIA DE

UNIFICACIÓN DEL 28 DE AGOSTO DE 2018 C.E.

DECISIÓN CONFIRMA

PROVIDENCIA 33

Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la parte actora en contra de la sentencia proferida el día 28 de junio de 2019 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. Medio de control La señora CARMEN CECILIA CARDONA GARZÓN acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral contra COLPENSIONES, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo que le negó la reliquidación de su pensión. 1.2. PretensionesMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: CARMEN CECILIA CARDONA GARZÓN DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 008 2015 00595 02

3 Se pretende la nulidad de la Resolución GNR 274917 del 1º de agosto de 20141. Igualmente, se solicita declarar que la demandante tiene derecho al reajuste de la pensión con el 90% del ingreso base promedio de los últimos 10 años o el 75% del promedio del último salario devengado, el que sea más alto, de acuerdo con el

Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 33 de 1985, respectivamente. Además, que se reconozca que tiene derecho a las mesadas correspondientes al periodo del 16 de julio de 2011 a julio de 2012. Como restablecimiento del derecho, se pide condenar a COLPENSIONES a pagar los anteriores conceptos desde julio de 2012 para el reajuste, y el retroactivo reajustado por el año de julio de 2011 a julio de 2012 hacia el futuro. Asimismo, se depreca la actualización de las sumas y el pago de intereses moratorios en caso de que la entidad no pague de manera oportuna. 1.3. Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: A la demandante se le otorgó pensión de vejez a través de la Resolución 021165 del 19 de julio de 2012, con un 78.76% y por un monto de $1.556.172. La actora reclamó la pensión desde el cumplimiento de los requisitos de edad (16 de julio de 2011) y semanas cotizadas (1.830), empero la pensión le fue pagada desde julio de 2012. La actora elevó petición el día 5 de julio de 2013 y esto le fue negado a través de la Resolución GNR 274917 del 12 de agosto de 2014. Se presentó recurso de apelación contra la precitada resolución y no se ha dado respuesta al mismo. 1.4. Normas violadas y concepto de violación

1 Si bien en la demanda, a folio 2, se afirma como fecha del acto el 12 de agosto de 2014, se entiende que se trata de un error de transcripción por cuanto así se desprende de los demás planteamientos de la demanda y de los documentos del proceso.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: CARMEN CECILIA CARDONA GARZÓN DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 008 2015 00595 02

4 La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición, los siguientes: “artículos 2, 6, 25, 29 y 125. ley 113 de 1985 decreto 3135 de 1968 decreto 434 de 1971 ley 33 de 1973 decreto 690 de 1974 ley 44 de 1977 ley 44 de 1980 ley 171 de 1961 ley 6 de 1945, ley 33 de 1985, ley 71 de 1973, ley 12 de 1975 La ley 100 de 1993 Acuerdo del ISS 049 de 1990decreto 758 de 1990 art 53, 54 y 23 de la C Nal y 13 del CCA, art 21 del CST y demás normas concordantes del CCA y CPA.” En los hechos de la demanda aduce que, al momento de concederse la pensión, la actora contaba con 1.830,86 semanas cotizadas y un salario promedio de $1.975.847, por lo que se le debió aplicar el Acuerdo 049 de 1990 que establece que,

para más de 1250 semanas cotizadas, se toma el 90% del salario promedio. Afirma que la actora reclamó la pensión cuando acreditaba el cumplimiento de los requisitos, pero la misma fue pagada un año más tarde, adeudándosele entonces tal periodo. Plantea que la edad de retiro forzoso para los empleados públicos es de 65 años y alega que el hecho de recibir pensión de vejez no faculta al patrono para dar por terminado el contrato; por tanto, el requisito de la renuncia para recibir la pensión no es legal y se convierte en una transgresión de la misma. Asevera que la Ley 33 de 1985 dispone que para pensionarse se requieren 20 años de servicio y 55 de edad, sin que exija la renuncia. En el concepto de violación señala que, en este caso, se trata de reconocer el derecho de la actora a reclamar el pago del reajuste de la pensión para que sea cancelada de acuerdo con el Acuerdo 049 y el Decreto 758 de 1990 por el 90%; o, en su defecto, con la Ley 33 de 1985 que determina hacerlo con el 75% del salario promedio del último año. Refiere que la resolución demandada incurre en falsa motivación, desviación de poder y expedición irregular, con infracción de normas superiores. Señala que COLPENSIONES debe respetar y acatar los principios mínimos fundamentales de la actora, quien cumple con los requisitos exigidos por el artículoMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: CARMEN CECILIA CARDONA GARZÓN DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 008 2015 00595 02 5 1º de la Ley 33 de 1985 y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para obtener el reconocimiento de la pensión.

Finalmente considera que la actora cumple con los requisitos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que el Consejo de Estado ha admitido la aplicación retrospectiva de la ley en materia de pensiones por motivos de favorabilidad y justicia. 1.5. Contestación de la demanda COLPENSIONES se opone a las pretensiones 2, argumentando que la resolución demandada fue expedida por la autoridad competente, goza de presunción de validez y legalidad, fue creada con observancia de todos los requisitos, y posee una motivación consistente y congruente con las normas superiores en las que se funda. Plantea que a la demandante se le reconoció pensión de vejez de acuerdo con la norma más favorable, pues del estudio realizado se pudo concluir que el régimen más favorable para su caso se enmarca en la Ley 797 de 2003 que modificó la Ley 100 de 1993, reconociendo una tasa de reemplazo del 78,84%, mientras que con la Ley 33 de 1985 la tasa de reemplazo solo sería del 75%. Defiende que, de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, el

Ingreso Base de Liquidación -IBLno hace parte del régimen de transición, por lo que reconocer una reliquidación de la pensión de vejez a la actora sería ir contra el principio de favorabilidad con el que se le reconoció la pensión y violar el principio de inescindibilidad de la norma. Defiende que del artículo 288 de la Ley 100 se desprende que, ante la concurrencia de varios regímenes pensionales, se deberá elegir el más favorable, siempre que se someta a la totalidad de la norma elegida y no aplicando lo favorable de un régimen pensional y de otro. Concluye que no se puede reliquidar el IBL con base en la Ley 33 de 1985 porque se tendría también que aplicar la tasa de reemplazo de esta ley, violando la favorabilidad y el precedente del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

2 Folios 48 a 65.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: CARMEN CECILIA CARDONA GARZÓN DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 008 2015 00595 02

6 Agrega que los factores salariales para los servidores públicos están regulados por normas expresas, entre ellas el artículo 18 de la Ley 100, la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995, que enumeran taxativamente los factores que deben tomarse para la cotización al Sistema General de Seguridad Social y que

no contemplan factores como el subsidio de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de vida cara. Por tanto, si no fueron objeto de cotización no podrán tomarse en cuenta por parte de la administradora de pensiones. Asevera que los salarios con los que se liquidó la pensión fueron aquellos reportados por el empleador público, pues no podría la entidad liquidar una pensión con cotizaciones que no han sido objeto de declaración por parte del empleador; además, estima que reconocer una reliquidación con todos los factores salariales conllevaría un detrimento de los dineros públicos aportados por todos los afiliados, contraviniendo los principios de solidaridad e igualdad. Finalmente, sobre la solicitud de reconocer las mesadas entre el 16 de julio de 2011 y julio de 2012, plantea que no es posible porque la demandante solo se desvincula del servicio a partir del 1º de julio de 2012, siendo ese un requisito indispensable para el disfrute de la pensión. 1.6. Sentencia impugnada El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 28 de junio de 2019, negó las pretensiones de la demanda. Como fundamentos de la decisión, expuso que la demandante cumplía con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para beneficiarse del régimen de transición, por lo que, en principio, se le debía aplicar el régimen pensional de la Ley 33 de 1985. Indicó que no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, ya que este solo es aplicable

cuando el servidor público tiene tiempo de servicio en el sector público sin cotización al Instituto de Seguro Social -ISSy/o semanas cotizadas al ISS junto con cotizaciones hechas al sector privado, pero la actora laboró únicamente al servicio del Municipio de Medellín, como empleador que no cotizó a alguna caja o fondo de previsión social. Consideró que la actora cumple con los requisitos tanto de la Ley 33 de 1985 como de la Ley 100 y que, cualquiera sea el régimen, la pensión se le debía liquidar como loMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: CARMEN CECILIA CARDONA GARZÓN DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 008 2015 00595 02 7 establece el artículo 21 de la Ley 100, de donde es claro que a la actora le resulta más beneficioso el régimen general de pensiones, toda vez que el monto o la tasa de reemplazo tiene un máximo del 80%, el cual es superior al de la Ley 33 de 1985.

Sobre la fecha a partir de la cual se debe reconocer y hacer efectiva la pensión, indicó que debe ser desde el retiro definitivo del servicio, pues de lo contrario se estaría ante la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, consagrada en los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4ª de 1992. 1.7. Recurso de apelación El apoderado de la demandante recurre la sentencia 3, indicando que los empleados

públicos tienen derecho a exigir la aplicación de los principios de igualdad ante la ley y reconocimiento de que a trabajo igual, salario igual. Defiende que la demandante tiene el derecho legal de reclamar el pago del reajuste de la pensión de vejez para que le sea concedida según el Acuerdo 049 y el Decreto 758 de 1990 o, en su defecto, con base en la Ley 33 de 1985. Reitera que la demandante cumple con los requisitos de la Ley 33 de 1985 desde julio de 2011, por haber cumplido 55 años de edad y 20 años de servicios como empleada pública; así como también los del Acuerdo 049 de 1990 al tener 55 años de edad y 1830 semanas cotizadas al año 2012. Plantea que la actora es beneficiaria del régimen de transición, por lo que se le aplican tanto la Ley 33 de 1985 como el Acuerdo pluricitado. Cita la sentencia T-832A de 2013 para señalar que a la actora se le deben aplicar las normas ya referidas e insiste en que el Consejo de Estado admite la aplicación retrospectiva de la Ley en materia de pensiones, lo que le concede el derecho a la actora al reajuste de su pensión. Por lo anterior solicita revocar la sentencia y reconocer las pretensiones. 1.8. Trámite en segunda instancia

3 Folios 147 a 149.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: CARMEN CECILIA CARDONA GARZÓN

DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES

RADICADO: 05001 33 33 008 2015 00595 02

8 El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 3 de marzo de 2020 y por auto del 27 de septiembre de 2021 se dio traslado a las partes para alegar de conclusión por el término 10 días y se dispuso que una vez vencido este lapso correría el traslado independiente por 10 días al Ministerio Público para emitir concepto. Posteriormente, el proceso ingresó a Despacho para sentencia. 1.9. Alegatos de conclusión de segunda instancia 1.9.1. Parte demandante4 Reitera íntegramente los argumentos de la apelación. 1.9.2. Parte demandada5 Reitera lo afirmado con la contestación en el sentido de insistir en que el acto demandando fue expedido con observancia de todos los requisitos y en que a la demandante se le reconoció la pensión en aplicación del principio de favorabilidad, el cual dio lugar a aplicar la Ley 797 de 2003, que modificó la Ley 100 de 1993. Retoma también que el IBL no hace parte del régimen de transición y refiere para ello las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 del 2017 donde la Corte Constitucional aborda el tema. Agrega que si bien la Ley 1437 de 2011 quiso que la jurisprudencia del Consejo de Estado fuera obligatoria para las autoridades administrativas, no se puede dejar de lado que la Corte Constitucional es el órgano que vela por la constitución de las

normas y la protección efectiva de los derechos fundamentales, de ahí que no se puede desconocer la importancia de las decisiones de la Corte Constitucional. Nuevamente afirma que la demandante solo podía obtener el reconocimiento de la pensión desde su desvinculación y, por todo lo anterior, solicita que se confirme la decisión. 1.9.3. Ministerio Público No presenta concepto.

4 Documento PDF denominado “07AlegatosConclusiónDemandante” 5 Documento PDF denominado “08AlegatosConclusionColpensiones”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: CARMEN CECILIA CARDONA GARZÓN DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 008 2015 00595 02 9 1.10.Pruebas relevantes - Resolución 021165 del 19 de julio de 2012, por la cual se reconoce una pensión de vejez a la demandante, a partir del 1º de julio de 2012 (folios 5 y 6). - Derecho de petición presentado por la demandante el 5 de julio de 2013, solicitando el reajuste de su pensión (folio 7). - Resolución GNR 274917 del 1º de agosto de 2014, por la cual se niega la reliquidación de la pensión de la actora (folios 8 a 11). - Recurso de apelación contra la precitada Resolución, presentado el 27 de agosto de 2014 (folios 12 y 13).

En los antecedentes administrativos allegados por COLPENSIONES en medio magnético, visible a folio 65 del expediente, obran algunos de los documentos referenciados con anterioridad. Además obran: - Registro civil de nacimiento de la actora.

En los antecedentes administrativos allegados por COLPENSIONES en medio magnético, visible a folio 65 del expediente, obran algunos de los documentos referenciados con anterioridad. Además obran: - Registro civil de nacimiento de la actora. - Certificados de información laboral, de salario base y de salarios mes a mes de la demandante. - Decreto 0810 del 15 de junio de 2012, por medio del cual se acepta la renuncia de la actora a partir del 1º de julio de 2012. - Certificados de salario de la actora entre el 27 de diciembre de 2010 y el 29 de enero de 2012. - Resolución VPB 1804 del 19 de enero de 2015, por la cual se resuelve un recurso de apelación y se confirma la Resolución GNR 274917 del 1º de agosto de 2014.

2. CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 2º del artículo 155 del mismo Código. Estas normas se atienden en su redacción anterior a la modificación de la Ley 2080 de 2021, por cuanto el artículo 86 de esta Ley determinó que los recursos interpuestos se regirán por las leyes vigentes para la fecha de su interposición. 2.2. Problema JurídicoMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: CARMEN CECILIA CARDONA GARZÓN DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 008 2015 00595 02

10 Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el Juzgado de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: (i) ¿Es procedente ordenar la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a la señora CARMEN CECILIA CARDONA GARZÓN, como beneficiaria del régimen de transición, en aplicación integral del régimen anterior, es decir la ley 33 de 1985 o el acuerdo 049 de 1990, en concurrencia con la ley 100 de 1993?. (ii) ¿Procede reconocer el pago de la prestación a partir del 16 de julio de 2011? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad con ocasión del recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? 2.3. Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante para la resolución del litigio como la formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio, encuentra la Sala que la causa de las diferencias presentadas se circunscribe a una, dependiendo del problema jurídico del cual se

trate: Frente al primer problema - reliquidación pensional (i)- se presenta una antinomia normativa, toda vez que, existiendo acuerdo en que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, se difiere en la normatividad aplicable para establecer el IBL pensional. Lo anterior porque para la parte demandante el IBL de la pensión debe determinarse de conformidad con el régimen anterior a la Ley 100 de 1993 del cual es beneficiaria la actora, mientras que para COLPENSIONES y el Juzgado debe hacerse con base en la Ley 100 de 1993. La anterior causa se relaciona igualmente con un problema hermenéutico porque se difiere en la interpretación de la expresión “monto de la pensión” contenida en el artículo 36 de la Ley 100, ya que la parte demandante la interpreta como porcentajeMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: CARMEN CECILIA CARDONA GARZÓN DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 008 2015 00595 02 11 e IBL, mientras que COLPENSIONES y el Juzgado la interpretan únicamente como porcentaje de pensión o tasa de reemplazo, no incluye el IBL.

En el segundo problema - pago retroactivo (ii)- se identifica una diferente relevancia fáctica , por cuanto para COLPENSIONES y el Juzgado, el retiro del servicio de la demandante es un hecho jurídicamente relevante para establecer la fecha a partir de la cual es viable reconocer el disfrute de la pensión de vejez. Por

oposición a ello, para la parte actora no es un hecho de relevancia jurídica, porque considera que el cumplimiento de requisitos legales es suficiente para habilitar el pago de la prestación. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 En consideración al régimen de transición, la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 36.- RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el

inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación

definida.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: CARMEN CECILIA CARDONA GARZÓN DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 008 2015 00595 02

12 Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de Jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos a que se les

reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos. (…)” (Subrayas fuera del texto original) El mencionado artículo estableció un régimen de transición para aquellas personas que, al 1º de abril de 1994, cumplan los requisitos que establece la norma favorable. Este régimen se creó con el fin de proteger a aquellos trabajadores que tenían derechos adquiridos o a quienes se encontraban próximos a jubilarse, frente a quienes se protegió su expectativa legítima, para que no se vieran afectados con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Sobre la interpretación y aplicación del régimen de transición de que trata el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado ha indicado: “De manera que el servidor público que para el 1º de abril de 1994 no hubiera cumplido todos los requisitos para acceder a la pensión, pero que hubiera continuado en servicio después de esa fecha, y se halle sometido al régimen de transición de que trata el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que la liquidación y reconocimiento de su pensión se hagan conforme al régimen pensional anterior al que estaba sometido. En efecto, no es aceptable que por la circunstancia anotada (no haber cumplido todos los requisitos después de la fecha prevista en la ley) desaparezca la protección legal pensional conferida y se desnaturalice la transición consagrada, máxime si se tiene en cuenta que al existir duda entre la aplicación del régimen

anterior pertinente o del inciso 3º del artículo 36 de la precitada ley, debe seguirse la norma más favorable que, en este caso, es la antigua, según se explica a continuación.”6 (Subrayas de la Sala) Por su parte, el artículo 11 de la misma Ley 100 de 1993, definió su campo de aplicación en los siguientes términos: “ARTÍCULO 11. CAMPO DE APLICACIÓN. El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores , pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.

6CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA,

SUBSECCIÓN A. C.P. JAIME MORENO GARCÍA. Bogotá D.C. 21 de septiembre de 2006. Radicación número: 25000-23-25-000-2002-04260-01(872-05).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: CARMEN CECILIA CARDONA GARZÓN DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 008 2015 00595 02

13 Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.” (Subrayas y negrillas fuera de texto). Ahora, en cuanto a los factores salariales que se deben aplicar a los servidores públicos que se encuentren incorporados al Sistema General de Pensiones, el Decreto 1158 de 1994 dispone: “ARTÍCULO 1. El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;” 2.4.2. Régimen aplicable anterior a la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos – Ley 33 de 1985. La normatividad que reguló las cajas de previsión social en relación con el

reconocimiento y pago de las pensiones para el sector público con anterioridad a la Ley 100 de 1993, fue la Ley 33 de 1985. El artículo 1° de la mencionada Ley señaló: “ARTÍCULO 1°.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubi