TA ANT - 05001-33-33-008-2019-00032-01-(16-11-2021)

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES - Han sido reconocidas desde tiempo atrás con la normatividad común que rige para los servidores públicos – La ley 62 de 1985 estableció que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes / RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES – En la Ley 812 de 2003 se indicó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en rigor de dicha ley - Las personas que se vincularon al magisterio con posterioridad a la expedición de la ley 812 de 2003 están cobijadas por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en materia de prestaciones económicas del sistema de seguridad social / FACTORES QUE SE DEBEN CONSIDERAR PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE LOS DOCENTES - Cuando se trate del régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, los factores que hacen parte del ingreso base de liquidación son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente de los enlistados en dicho artículo - Cuando se

trate del régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados al servicio docente oficial a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se aplicará el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 de años para hombres y mujeres, y los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

FUENTE FORMAL: Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, Ley 91 de 1989, ley 100 de 1993, ley 812 de 2003.

NOTA DE RELATORÍA: En la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria del docente no se podían incluir los factores salariales solicitados en la demanda como prima de navidad y prima de vacaciones, por no constituir ingreso base de liquidación según el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Se evidencia entonces, que la entidad demandada no desconoció las normas en que debía fundarse para la liquidación de la pensión, ni se configura la causal de nulidad invocada. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia.2

Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-008-2019-00032-01 Orlanda del Socorro Arboleda de Díez Vs FONPREMAG

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA SEGUNDA DE ORALIDAD

Orlanda del Socorro Arboleda de Díez Vs FONPREMAG

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Sentencia: No. S02147 AP Radicado: 05001-33-33-008-2019-00032-01

Instancia: SEGUNDA – APELACIÓN DE SENTENCIA

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL

Demandante: ORLANDA DEL SOCORRO ARBOLEDA DE

DÍEZ

Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FONPREMAG MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante 1 contra la sentencia No. 019 del 28 de enero de 2020 2, proferida en audiencia inicial por el Juez Octavo Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES La señora Orlanda del Socorro Arboleda de Díez presentó demanda por conducto de apoderado judicial debidamente constituida, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo3, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag y el Departamento de Antioquia, en orden a que se realicen las siguientes,

II. DECLARACIONES Y CONDENAS “PRIMERO. Declarar nula parcialmente la resolución No. 5694 del 06 de marzo del 2007, por medio de la cual se le reconoce y ordena el pago de la

1 Folios 77 a 81 2 Folios 74 y 75 frente y vuelto y Cd a folio 76 3 En adelante CPACA3 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-008-2019-00032-01 Orlanda del Socorro Arboleda de Díez Vs FONPREMAG pensión ordinaria a mi mandante, por no haberle tenido en cuenta para la liquidación los factores salariales diferentes a la asignación básica, como son las primas de navidad y vacaciones. SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración en calidad de restablecimiento del derecho, ordénese el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación teniéndole en cuenta en la liquidación de su pensión las primas de Navidad y Vacaciones a la señora ORLANDA DEL SOCORRO ARBOLEDA desde el 30 de julio de 2006, fecha en la que cumplió el estatus pensional. TERCERO. En consecuencia y como restablecimiento del derecho, ordénese a la Nación- (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) - Departamento de Antioquia el reconocimiento y pago de la reliquidación con retroactividad de los últimos tres años, por aplicación de la prescripción trienal. CUARTO. La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse

Departamento de Antioquia el reconocimiento y pago de la reliquidación con retroactividad de los últimos tres años, por aplicación de la prescripción trienal. CUARTO. La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia, y se ajustarán dichas condenas tomando como base el índice de precios al consumidor, o al mayor, conforme a lo dispuesto por el articulo 193 del Código Contencioso Administrativo. QUINTO. Reconocer los intereses comerciales y moratorios de conformidad con el artículo 195 del Código Contencioso Administrativo y la jurisprudencia constitucional existente sobre la materia; Así mismo el reconocimiento y pago de la indexación. (…)”4. (Negrillas y mayúsculas del texto). Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes: “Primero: Mi poderdante se vinculó como docente el 08 de noviembre de 1977.

Segundo: Es decir que la señora ORLANDA DEL SOCORRO cumplió el status pensional el 30 de julio del 2006, ya que los docentes con vinculación de carácter nacionalizados (como es el caso de mi mandante) cumplen los requisitos con 20 años de servicio y 55 años de edad.

Tercero: Mediante resolución No. 5694 del 06 de marzo del 2007 el Departamento de Antioquia en nombre y representación de la NACIÓN –

(Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), reconoció y ordenó el pago de la pensión vitalicia de jubilación ordinaria a favor de la señora

ORLANDA DEL SOCORRO ARBOLED , sin embargo en este acto administrativo no se tuvo en cuenta los demás factores devengados como consecuencia de la labor desempeñada, como son las primas de

NAVIDAD Y VACACIONES.

Cuarto: La prima de navidad es equivalente a un salario mensual pagada en el mes de diciembre de cada año y la prima de vacaciones equivale al 50% del salario mensual, la cual se cancela los primeros 5 días del mes de diciembre de cada anualidad.”5. (Negrillas y mayúsculas de origen).

4 Folio 1 frente y vuelto 5 Folio 1 vuelto4 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-008-2019-00032-01 Orlanda del Socorro Arboleda de Díez Vs FONPREMAG

III. NORMA VIOLADA Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN Considera que se infringió el artículo 53 de la Constitución Política 6. Como concepto de vulneración indica lo siguiente7: “(…) Tomando como base lo reseñado anteriormente desde el punto de vista

Constitucional, el HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO , SECCIÓN SEGUNDA , SALA PLENA RADICADO INTERNO 01122009 aprobó sentencia favorable al DOCENTE LUIS MARIO VELANDIA , así mismo la SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B con fecha del 26 de agosto de 2010, Radicado interno 17382008 C.P DR VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, SIENDO ACTOR EL DOCENTE, HERNANDO BUITRAGO PÉREZ también aprobó sentencia favorable al actor.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, SIENDO ACTOR EL DOCENTE, HERNANDO BUITRAGO PÉREZ también aprobó sentencia favorable al actor. Las dos decisiones judiciales ya descritas, coincidieron en favorecer las pretensiones de los dos docentes que cumplieron requisitos pensiónales de jubilación, pero que al liquidarles el valor de sus mesadas sólo les tuvieron en cuenta el salario básico sin tenerles en cuenta los demás factores salariales, como son las primas. Cabe recalcar que la sentencia del 4 de agosto de 2010 es producto de una unificación jurisprudencial, ya que hasta ese momento existía una diversidad de criterios al respecto del reconocimiento o no de las primas y demás factores salariales, diferentes al salario básico, para determinar el salario promedio de liquidación pensional para los docentes del país, como quiera que se les ha venido liquidando sobre la base sólo de su asignación básica. (…) De otra parte y teniendo en cuenta que el argumento jurídico para la negativa de la reliquidación por factores salariales para mi poderdante es el decreto 3752 del 27 de junio de 2003 reglamentario de la ley 812 de 2003, al respecto el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Expediente 11001 – 03 – 25 – 000 – 2004 – 00220 – 01 (458204) Y 11001032500020050023400 (990605) del 6 de abril de 2011 C.P Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO (…)”. (Negrillas, mayúsculas y subrayas de origen).

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

4.1 Del Departamento de Antioquia

2011 C.P Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO (…)”. (Negrillas, mayúsculas y subrayas de origen).

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA 4.1 Del Departamento de Antioquia En escrito de contestación visible en los folios 22 a 28, el Departamento de Antioquia se opone a las pretensiones de la demanda. Como argumento de defensa expone lo siguiente: “(…) Se sostiene que el Departamento – Gobernación de Antioquia no es titular por pasiva del derecho sustancial que subyace a la acción, como tampoco fue dicha entidad la que expidió el acto jurídico demandado. 3.1.1. Fue el Ministerio de Educación Nacional a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y no el Departamento, la que reconoció y viene pagando la pensión de jubilación que disfruta la demandante.

6 Folio 1 vuelto 7 Folios 4 a 135 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-008-2019-00032-01 Orlanda del Socorro Arboleda de Díez Vs FONPREMAG El acto administrativo, cuya nulidad se solicita en esta oportunidad, fue expedido al amparo del artículo 149 de la Ley 115 de 1994 que disponía que el Ministerio de Educación Nacional tendría un representante de su libre nombramiento y remoción ante cada uno de los departamentos a quien entre otras funciones le correspondía la dirección, administración, inspección y vigilancia de los servicios educativos. (…) Co base en las anteriores disposiciones fue expedida por un funcionario de la Secretaría de Educación Departamental pero en representación del Ministerio de Educación en el Departamento de Antioquia, por tanto no puede decirse

vigilancia de los servicios educativos. (…) Co base en las anteriores disposiciones fue expedida por un funcionario de la Secretaría de Educación Departamental pero en representación del Ministerio de Educación en el Departamento de Antioquia, por tanto no puede decirse que fue el ente que apodero el que emitió la atacada Resolución, siendo claro además que la pensión allí reconocida se paga con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no del presupuesto departamental. (…)” Propone como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, la inexistencia de la obligación, la prescripción8. 4.2 De la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Pese a ser notificada en debida forma 9, guardo silencio dentro de la oportunidad procesal concedida. En la audiencia inicial llevada a cabo el 28 de enero de 2020 10 el juez a quo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Antioquia y a continuación dicto sentencia de primera instancia negando las pretensiones de la demanda.

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Octavo Administrativo Oral del Circuito de Medellín en sentencia No. 019 del 28 de enero de 2020 11 proferida en audiencia inicial, negó a las pretensiones de la demanda.

VI. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló dentro del término legal12 la decisión de primera

instancia y pide que se revoque por lo siguiente:

“(…) Con respecto a la sentencia de unificación de la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado, proferida el 28 de agosto de 2018, la SECCIÓN QUINTA,

CP ROCÍO ARAUJO OÑATE, DEL 21 DE NOVIEMBRE DE 2018,

RADICADO 11001-03-15-000-2018-03789-00, ACCIONANTE MARÍA

SOCORRO RAMÍREZ ARISTIZÁBAL, DEMANDADO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, ACCIÓN DE TUTELA PRIMERA INSTANCIA, dijo lo siguiente: 6.1.3 Adicional a lo anterior, se debe tener en

8 Folio 28 9 Se notificó el 30 de abril de 2019, folios 19 a 21 10 Folios 74 y 75 frente y vuelto y Cd a folio 76 11 Folios 74 y 75 frente y vuelto y Cd a folio 76 12 Folios 77 a 816 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-008-2019-00032-01 Orlanda del Socorro Arboleda de Díez Vs FONPREMAG presente la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, proferida el 28 de agosto de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 52001-2333-000-2012-00143-01, accionante; Gladys del Carmen Guerro de Montenegro; C.P. Cesar Palomino Cortes, providencia en la que se fijaron

reglas sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en sus consideraciones, sobre el caso de los docentes explicó:

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la ley 91 de 1989.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. Ahora, con respecto a los factores salariales establecidos en las leyes 33 y 62 de 1985, que se deben tener en cuenta en la liquidación pensional de los servidores públicos, la sentencia de Unificación del 4 e agosto de 2010, Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado dijo que “las pensiones de jubilación sujetas a las leyes 33 y 72 de 1985 su liquidación debe realizarse con base en la totalidad de los fa ctores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. (…)

3. Con base en los argumentos legales y jurisprudenciales esgrimidos en este recurso, queda claro entonces que los docentes colombianos continúan teniendo derecho a la reliquidación pensional por inclusión de todos los factores salariales, de acuerdo a lo decidido por el alto Tribunal Administrativo, en la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, y como lo ha reiterado el mismo Tribunal en diferentes decisiones

jurisprudenciales, (entre ellas la Sección Quinta, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado 11001-03-15-000-01772-01 del 21 de noviembre de 2018, demandado: Tribunal Administrativo de Risaralda; Sección Quinta C.P. Rocío Arango Oñate, Radicado 11001-03-15-000-2018-0166601, del 21 de noviembre de 108 demandado: Tribunal Administrativo de Risaralda) por su calidad de docente beneficiario de un régimen exceptuado no le es aplicable lo dicho en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, ya que ella tiene como destinatarios a los servidores inmersos en la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de la cual fueron excluidos taxativamente los docentes mediante el artículo 279 de la misma normativa, sí como las ultimas expedidas el 29 de noviembre de 2018, las cuales fueron reseñadas anteriormente. (…)

3. En caso de no prosperar este recurso, solicito respetuosamente, revocar la condena en costas, para mi mandante porque como se puede evidenciar los argumentos jurídicos expuestos en la demanda y en este escrito son coherentes y compatibles con la normatividad y la jurisprudencia existen al respecto. (…)” (Negrillas del texto).

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 7.1 De la parte actora Guardo silencio en esta etapa procesal.7

Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-008-2019-00032-01 Orlanda del Socorro Arboleda de Díez Vs FONPREMAG 7.2 De la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional

Expediente No. 05-001-33-33-008-2019-00032-01 Orlanda del Socorro Arboleda de Díez Vs FONPREMAG 7.2 De la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio En memorial radicado el 19 de abril de 202113 manifestó: “De las dos premisas anteriores, solo se puede obtener una conclusión y es la no inclusión de ningún factor diferente para efectos de calcular el IBL con el que se liquidó la prestación objeto de cuestionamiento. Como primer lineamiento jurisprudencial que sirve de sustento para lo anterior, se tiene la Sentencia de Unificación de fecha 28 de Agosto de 2018: (…) Es claro que lo indicado por la suscrita en el punto primero se ajusta al análisis realizado por el Honorable Consejo de Estado con respecto a la misma norma. Aunado a lo anterior, en la sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) - Consejero Ponente Dr. César Palomino Cortés, se establece que solo se deben tener en cuenta los aportes sobre los cuales se haya realizado aportes a pensiones, dejando claro y dilucidada la posición del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) En tal sentido, el Consejo de Estado sentó jurisprudencia de acuerdo con la regla fijada, la cual establece que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) de la pensión de jubilación otorgada al personal docente al servicio educativo básico primaria y secundaria de la Nación, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con el artículo 1º de

pensión de jubilación otorgada al personal docente al servicio educativo básico primaria y secundaria de la Nación, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, eran solo aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, esto es: ✓ asignación básica mensual ✓ gastos de representación ✓ prima técnica, cuando sea factor de salario ✓ primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario ✓ remuneración por trabajo dominical o festivo ✓ bonificación por servicios prestados ✓ remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. Por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo, en conclusión, resulta siendo contradictorio lo pretendido por la parte demandante con la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, puesto la liquidación debe realizarse únicamente con los señalados de manera expresa en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. En este orden de ideas, es dable solicitar al Honorable titular se mantenga en firme la decisión optada en primera instancia por el Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Medellín. (…)”

VIII. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Una vez trascurrido el término legal, el Procurador Delegado no se pronuncia al respecto.

13 Expediente digital “08AlegatosMineducacion00820190003201”8 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-008-2019-00032-01 Orlanda del Socorro Arboleda de Díez Vs FONPREMAG

IX. CONSIDERACIONES

Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-008-2019-00032-01 Orlanda del Socorro Arboleda de Díez Vs FONPREMAG

IX. CONSIDERACIONES 9.1 Prelación de fallo El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1986 y el artículo 40 de la Ley 169 de 1896, fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. Como este caso está contemplado en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo. 9.2 Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA esta Corporación es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 9.3 Problema jurídico La Sala se debe pronunciar sobre la legalidad de los actos administrativos acusados, para el efecto debe determinar si la Nación – Ministerio de

Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio liquidó

la pensión de jubilación de la parte actora conforme a derecho, con los respectivos factores salariales. 9.4 Régimen legal de la pensión de jubilación de los docentes Las prestaciones sociales de los docentes han sido reconocidas desde tiempo atrás con la normatividad común que rige para los servidores públicos, esto es, acorde a lo estipulado en las Leyes 114 de 1913, 6ª de 1945, 4ª de 1966 y 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 2339 de 1971, normas en las que se reglamentaron las prestaciones sociales de forma general. La Ley 33 de 1985 en su artículo 3º, modificado por el canon 1º de la Ley 62 de 1985, establece la forma como se liquida la pensión de jubilación, indicando lo siguiente: “(…) Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.9 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-008-2019-00032-01

realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.9 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-008-2019-00032-01 Orlanda del Socorro Arboleda de Díez Vs FONPREMAG En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. (Subrayas de la Sala) Con la expedición de la Ley 91 de 1989 se cualificó la calidad de docentes, clasificándolos en nacionales, nacionalizados y territoriales, y se determinó la forma como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional. Respecto al régimen pensional de los docentes, dicha norma señaló en su artículo 15 lo siguiente: “(…) A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones: (…) B . Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o . de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año . Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de

medio año equivalente a una mesada pensional”. (Subrayas de la Sala) En el artículo 81 de la Ley 812 de 200314 se indicó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en rigor de dicha ley. Con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 nada cambió respecto de la normatividad que se venía aplicando para el reconocimiento de las pensiones de los docentes que hasta la fecha habían sido vinculados como tal; el cambio se presentó para las personas que se vincularon al magisterio con posterioridad a la expedición de la ley (el 26 de junio de 2003), personal que se regiría por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en materia de prestaciones económicas del sistema de seguridad social. Posteriormente se expidió el Decreto 3752 de 2003, reglamentario de las Leyes 91 de 1989, 715 de 2001 y 812 de 2003, en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el cual se indicó expresamente en el artículo 2º, lo siguiente:

14 a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en

vigencia de la mencionada ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que dependiendo del momento en el cual se haya vinculado el docente, se definirá el régimen pensional aplicable, por lo que si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se le respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación.10 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-008-2019-00032-01 Orlanda del Socorro Arboleda de Díez Vs FONPREMAG “Artículo 2°.- Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad. Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren

realizado los aportes. (…)”. (Subrayas de la Sala). Es cierto que los decretos reglamentarios no pueden, por nivel de jerarquía de las normas, desconocer derechos o imponer otras obligaciones no contenidas en la norma objeto de reglamentación, pero debe tenerse en cuenta que tal presupuesto en este caso no ocurrió. El Decreto 3752 de 2003 no creó ni cercenó derecho alguno, lo que procuró fue fijar el alcance de la norma, teniendo en cuenta que la Ley 812 de 2003 no estableció un nuevo régimen especial en materia de pensión para los maestros sino que simplemente asintió en que se debía seguir respetando el régimen que venían gozando hasta antes de la entrada en vigencia de dicha normatividad, es decir, lo contemplado para los empleados del sector público. Con la entrada en vigencia de la Ley 812 siguieron rigiendo las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y normas concordantes. 9.5 Factores que se deben considerar para la liquidación de la pensión de los docentes – Sentencia de unificación La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación dispuso que el sistema general de pensiones se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en el artículo 279 15, entre los que se encuentran los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La mencionada excepción fue reafirmada por el Acto Legislativo 01 de 2005, en el que se dispuso:

“(…) A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los do