TA ANT - 05001-33-33-009-2012-00453-01-(08-02-2023)

Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal Medellín, ocho (8) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Ref.: Radicado: 05001-33-33-009-2012-00453-01

Pretensión: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

Demandante: DORIS ELIDA GARCÍA ROJAS

Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ Providencia: n.° 18

Temas desarrollados: / Acto administrativo de insubsistencia de nombramiento en provisionalidadPor cumplimiento del término de 6 meses del nombramiento / Revoca sentencia de primera instancia Resuelve la Sala el recurso de APELACIÓN, interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia del 27 de octubre de 2016, proferida por el Juzgado Noveno (9) Administrativo Oral del Circuito de Medellín (Antioquia), que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. El medio de control: La señora Doris Elida García Rojas, actuando en nombre propio y por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del derecho de acción, formuló una demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral, en contra del Municipio de Itagüí (Antioquia), con el fin de obtener un pronunciamiento respecto de las siguientes 1.2. Pretensiones: Solicita que se declare la nulidad de los oficios n.° 1374 del 27 de diciembre de 2011, por medio

del cual se declaró insubsistente a la demandante.Radicado: 05001-33-33-009-2012-00453-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Doris Elida García Rojas

2 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene al Municipio de Itagüí (Antioquia): i) reintegrar a la demandante al mismo cargo de Técnico Operativo Código 314, grado 3 que ostentaba en provisionalidad; ii) que se declare la no interrupción del vínculo laboral desde la desvinculación y hasta el reintegro efectivo y que, al no existir solución de continuidad, se ordene el pago de salarios, emolumentos, prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir, incluido las cotizaciones a seguridad social integral; iii) el reajuste de las sumas a que sea condenada la entidad a pagar; iv) el pago de los perjuicios morales ocasionados por la pérdida del empleo y v) la condena en costas al demandado 1.3. Hechos: Se narra en la demanda, que la demandante prestó sus servicios en el Municipio de Itagüí (Antioquia) en el Área de Control Disciplinario, desde el 4 de agosto de 2008 hasta el 27 de diciembre de 2011. Indica que a través del Decreto 755 del 11 de julio de 2008 fue nombrada, en provisionalidad, en el cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 03 y posesionada mediante Acta n.° 075 del 4

de agosto de 2008. Aduce que mediante la Resolución n.° 13185 del 27 de diciembre de 2011, se le concedió el disfrute de las vacaciones, la cual notificada en la misma fecha, por lo que empezó a disfrutar de las vacaciones a partir del 28 de diciembre de 2011. Sostiene que el 2 de enero de 2012, encontrándose en disfrute de sus vacaciones, recibió el Decreto n.°1374 del 27 de diciembre de 2011, por medio del cual se declaraba insubsistente el empleo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 03 de la Planta Global, esto es, un empleo diferente al que ostentaba la demandante. Explica que el 19 de enero de 2012, formuló un derecho de petición, por medio del cual solicitó el reintegro al cargo que venía desempeñando, frente al cual no obtuvo ninguna respuesta. Narra que desde la declaratoria de insubsistencia, no se ha convocado concurso de carrera para proveer el cargo de carrera que la demandante venía desempeñando en provisionalidad. Que con dicha actuación se le han causado perjuicios morales y materiales, generándole una insolvenciaRadicado: 05001-33-33-009-2012-00453-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Doris Elida García Rojas 3 económica como mujer cabeza de familia y madre de dos menores de edad, que le ha impedido cumplir con el pago de obligaciones bancarias asumidas con entidades financieras.

Afirma que el 17 de julio de 2012, se celebró audiencia ante el Ministerio Público, mediante la cual

se llegó a un acuerdo conciliatorio, que fue improbado por el Juzgado Veintinueve Administrativo de Medellín, por auto del 23 de agosto de 2012. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 1.4. La sentencia de primera instancia: Mediante sentencia proferida el 27 de octubre de 2016, el Juzgado Noveno (9) Administrativo Oral del Circuito de Medellín (Antioquia) accedió a las súplicas de la demanda, en el siguiente sentido1: declaró la nulidad del Decreto n.° 1374 del 27 de diciembre de 2011, por medio del cual se declaró insubsistente a señora Doris Élida García Rojas. Como consecuencia de lo anterior, ordenó al Municipio de Itagüí (Antioquia) el reintegro de la demandante al cargo Técnico Operativo, Código 314, grado 2, de la planta global del municipio de Itagüí o en uno de similares condiciones al que estaba ocupando, desde el 25 de enero de 2012, fecha en se hizo efectivo el retiro. Asimismo, ordenó al ente municipal que reconozca y pague a la demandante la totalidad de los salarios, prestaciones, sociales y demás emolumentos salariales dejados de cancelar desde el 25 de enero de 2012 hasta el 25 de enero de 2014, salvo que los mismos ya se hubieran pagado, descontando las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, haya recibido la actora, sin que la suma a pagar por indemnización pueda exceder de 24

meses. Finalmente, declaró que, para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad en la prestación de servicios entre la fecha del retiro y la fecha en que se produzca el reintegro, y condenó en costas al demandado. Indica que, al señalarse como argumento que se cometió un nombramiento irregular por haberse superado el periodo de 6 meses y declararse insubsistente, vicia el acto de nulidad por falsa motivación, porque la sola finalización del semestre de nombramiento inicial no es causal de terminación del vínculo laboral, máxime cuando no hay constancia de convocatoria de concurso para proveer el cargo, ni lista de elegibles.

1 Folios 205 a 222.Radicado: 05001-33-33-009-2012-00453-01

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Demandante: Doris Elida García Rojas

4 Expresa que la carga de cumplir con el deber de agotar la autorización previa de la CNSC, a efectos de realizar el nombramiento en provisionalidad de un empleo de carrera vacante en forma definitiva y que no estuviere convocado a concurso, es de la autoridad nominadora, en este caso, del municipio de Itagüí, luego esa omisión que culminó con el nombramiento de la demandante, no se puede trasladar a la misma, mucho menos en detrimento de unos derechos legales y constitucionales que nacieron con el acto de vinculación, luego, si el hecho era irregular, ha debido acudir a otros medios que consagra el ordenamiento jurídico, pues en vez de ser un acto de

insubsistencia se convirtió en una revocatoria directa del acto de nombramiento, desconociendo que había concedido unos derechos particulares y concretos. Manifiesta que la enunciación del mejoramiento del servicio no era una causal válida para dar por terminada la vinculación de la demandante con la entidad, por cuanto no se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción , eventos en los cuales el acto de insubsistencia si se presume que es en razón del mejoramiento del servicio y es una causal válida, no así cuando se ejerce en provisionalidad, situación en la cual el mejoramiento del servicio, per se, no es causal de retiro, mucho menos cuando se enuncia en forma vaga y abstracta y la persona vinculada cumple con los requisitos y las competencias y el rendimiento es adecuado. 1.5. El recurso de apelación: El apoderado de la parte demandada, en la oportunidad pertinente, presentó el recurso de apelación contra al fallo de primera instancia (fls. 226 a 229), escrito en el que manifiesta que la decisión de primera instancia contradice el precedente vertical establecido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por cuanto la entidad en ningún momento incurrió en falsa motivación al expedir el Decreto n.°1374 del 27 de diciembre de 2011 que declaró insubsistente a la demandante, dado que fue debidamente motivado, invocando una causa legal para la desvinculación, al no contar con la autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer dicho cargo de carrera, ocupado por la demandante, quien fue nombrada en provisionalidad por el término de 6 meses, así

como para la respectiva prórroga. Dice que, como lo establece el Tribunal, no puede predicarse culpa de la administración al no haber obtenido la autorización previa de la CNSC para hacer el nombramiento provisional de la demandante, por cuanto dicha irregularidad no se convalida, ni mucho menos un nombramiento ilegal se transmuta en legal por desconocimiento del ordenamiento jurídico.Radicado: 05001-33-33-009-2012-00453-01

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Demandante: Doris Elida García Rojas

5 Sostiene que resulta paradójico que sea el juez de la causa quien releve a la parte demandante de la obligación de acreditar probatoriamente la desviación de poder y que llegue a una consideración subjetiva que no encuentra sustento en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Conforme a lo anterior, solicita que se revoque la sentencia y, en su lugar, se nieguen las súplicas de la demanda y se condene en costas al demandante. 1.6. Alegatos en segunda instancia: Admitido el recurso de apelación2, por auto del 9 de mayo de 2017, de conformidad con el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, se dio traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión. Oportunidad que fue aprovechada por la parte demandada, quien presentó alegatos de conclusión en los folios 239 y 240, escrito en el que reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandante presentó alegatos en los folios 241 a 245, escrito en el que solicita que sean

tenidos en cuenta los argumentos expuestos en la demanda y los alegatos de primera instancia. 1.7. Concepto del Ministerio Público: El Procurador 113 Judicial Administrativo delegado ante esta Corporación no hizo pronunciamiento. Concluido el trámite de la segunda instancia, se hace necesario entrar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en este proceso, habida cuenta de que no se observa una causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado en este proceso, para lo cual se tienen en cuenta las siguientes

II. CONSIDERACIONES:

2.1. Competencia:

2 Obra auto en el folio 235 del expediente.Radicado: 05001-33-33-009-2012-00453-01

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Demandante: Doris Elida García Rojas

6 El artículo 153º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…)”. En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para desatar, conforme a Derecho, el recurso propuesto por la parte demandante en contra del fallo de primer grado que finiquitó de fondo el asunto. 2.2. Problema jurídico: De acuerdo con la decisión de primera instancia y el recurso de apelación formulado por la parte accionada, le corresponde a la Sala determinar si, en este caso, el acto de insubsistencia del nombramiento de la demandante como Técnico Operativo Código 314, grado 3 de la Planta Global

se encuentra viciado por desviación de poder. 2.3. Sobre la motivación del acto de retiro del servicio del personal vinculado en forma provisional El artículo 125 de la Carta Política prevé que “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. En desarrollo de esta disposición, el artículo 23 de la Ley 909 de 20043, norma que regula el empleo público, preceptúa que “Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley (…)”.

3 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y otras disposiciones».Radicado: 05001-33-33-009-2012-00453-01

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Demandante: Doris Elida García Rojas

7 Respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción, en términos generales, el artículo 5 de la referida Ley 909 de 2004 establece que son aquellos que corresponden a (i) la dirección, conducción y orientación, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices

institucionales, tanto en la administración central del nivel nacional, como en los órganos de control del orden territorial y descentralizados; (ii) los de especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo a determinados funcionarios, y adscritos a su despacho, en la administración central del nivel nacional, órganos de control territorial y descentralizados; (iii) aquellos cuyo desempeño involucra la administración y manejo directo de bienes, dineros o valores públicos; (iv) los que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado cuyas funciones, como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos; (v) que tengan labores de asesoría en las mesas directivas de las asambleas departamentales y de los concejos distritales y municipales; y (vi) de especial confianza con funciones de asesoría institucional adscritos a las oficinas de los secretarios de despachos, directores de departamentos administrativos y gerentes en los departamentos, distritos especiales y municipios y distritos de categoría especial y primera. De igual forma, el artículo 41 4 de la Ley 909 de 2004, respecto del retiro del servicio de los empleados de los cargos de libre nombramiento y remoción, preceptúa que una de las causales de retiro del servicio será la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, cuya competencia es discrecional y se efectuará por acto no motivado.

Frente a este tema, en reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado5 recordó la sentencia del 8 de marzo de 20186 donde indicó, respecto de la regla de no motivar el acto de insubsistencia de un

empleado de libre nombramiento y remoción, que la discrecionalidad se justifica por la confianza profesional que se depreca del funcionario por las especiales funciones de dirección u orientación institucional.

4 «[…] Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

1. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

[…] Parágrafo 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. […]» (Subrayas fuera de texto). 5Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-2342-000-2015-00075-01(2399-18) 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicación número: 63001-23-000-2010-00192-01 (2743-16).Radicado: 05001-33-33-009-2012-00453-01

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Demandante: Doris Elida García Rojas

8 Continuando con la sentencia en cita, se precisó que los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción no requieren la motivación del acto administrativo, sin embargo, el ejercicio de dicha facultad exige unos límites que deben ser acatados por el nominador, como son: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa7. Igualmente se ha señalado que el solo hecho de que un empleado de libre nombramiento y remoción desempeñe sus funciones en forma idónea, competente, responsable y haya observado buena conducta, per se, no obliga a la administración a mantenerlo en el servicio indefinidamente. La hipótesis contraria implicaría que se configurara un fuero de estabilidad especial, que es extraño en funcionarios de tal condición, máxime que el óptimo desempeño en el ejercicio de un cargo responde a la obligación que tiene todo servidor público de cumplir con la Constitución y la Ley desde el momento en que lo ejerza8. 2.4. De lo probado en el proceso Mediante el Decreto n.° 0755 del 11 de julio de 20089, el Alcalde del Municipio de Itagüí, nombró

en provisionalidad a la señora Doris Elida García Rojas, en el empleo de Técnico Operativo de la Planta Global, Código 314, grado 03, nivel técnico. Dicho nombramiento fue por un periodo no superior a 6 meses. A través del Decreto n.° 1374 del 27 de diciembre de 2011 10, el Alcalde encargado, declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad efectuado en el empleo de Profesional Universitario, Código 219, grado 02, nivel profesional de la Planta global de Empleos del Municipio de Itagüí, a la señora Doris Elida García Rojas, señalándose para ello como razones: “(…)

7 Sentencia T-372 de 2012 del 16 de mayo de 2012. Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Referencia: expediente T-3.215.182. 8 Al respecto se puede consultar, sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, del 17 de mayo de 2007, radicado interno 6862-05, CP Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, por mencionar una de tantas. 9 Folio 18. 10 Folios 132 a 135Radicado: 05001-33-33-009-2012-00453-01

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Demandante: Doris Elida García Rojas

9 Que el parágrafo el (sic) artículo 8° del Decreto 1227 del 2005, modificado por los Decretos 3820 de 2005 y 1937 y 1968 de 2007, son claros al consagrar que la ampliación de los nombramientos

realizados en provisionalidad en empleos de carrera vacantes de manera definitiva, solo son procedentes previa autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil, previa solicitud debidamente justificada y solo en caso de que la CNSC no se pronuncie de manera expresa en un término de cinco (5) días se entenderá por prorrogada la provisionalidad. Que revisada la historia laboral de la señora Doris Elida García Rojas, no se encontró que el Municipio de Itagüí hubiese obtenido de manera previa a su nombramiento ni mucho menos al vencimiento de los 6 meses, la correspondiente autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil que permitiera el nombramiento o la prórroga de su permanencia al servicio de la entidad con apego a las normas legales. Que para el caso concreto, encontramos que el nombramiento en provisionalidad de Doris Elida García Rojas fue realizado y prorrogado en el tiempo en manera irregular más allá del plazo de hasta seis (6) meses contemplado en l derecreto número 755 de 2008, sin que existiera acto administrativo que así lo permitiera ni mucho menos autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil (…). Que de conformidad con el artículo 6 de la Constitución Política corresponde a las autoridades cumplir y hacer cumplir la Constitución y las Leyes, por lo cual es obligación del Alcalde Municipal, evitar la situación irregular de permanencia en el servicio de la señora Doris Elida García Rojas, sea corregida ya que no es viable para ninguna entidad del Estado sometida a la Ley 909 de 2004, saltarse el cumplimiento de las normas legales y en este caso, la obligación de obtener

autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para realizar nombramientos en provisionalidad o su prórroga. Que teniendo en cuenta la inexistencia de actos administrativos que soporten la permanencia en el tiempo de Doris Elida García Rojas al servicio del Municipio de Itagüí, así como la inexistencia de las respectivas autorizaciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se hace necesario proceder a su desvinculación una vez se advirtió la correspondiente irregularidad, ya que el plazo previsto en la Ley se encuentra vencido. (…) Que el decreto, mediante el cual se nombró a Doris Elida García Rojas expresamente consagró que dicha designación se realizaría por un término no superior a los seis (6) meses, siendo procedente dar por terminada la relación laboral entre las partes teniendo en cuenta el vencimiento de dicho plazo”. Por medio del Decreto n.° 202 del 23 de enero de 201211, se corrigió el Decreto n.°1374 del 27 de diciembre de 2011, en el sentido de declarar insubsistente a la señora Doris Elida García Rojas en el empleo de Técnico Operativo, Código 314, grado 03, nivel técnico de la Planta Global de empleos del municipio.

11 Folios 136 a 138.Radicado: 05001-33-33-009-2012-00453-01

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Demandante: Doris Elida García Rojas

10 Ahora bien, como quedó probado en el expediente, el cargo ocupado por la señora Doris Elida

García Rojas era el de Técnico Operativo, Código 314, grado 03, nivel técnico de la Planta Global de empleos del municipio de Itagüí, el cual no se encuentra incluido entre las excepciones contenidas en el citado artículo 5º de la Ley 909 de 2004 y, por lo tanto, el empleo que ocupaba la demandante era en un cargo de carrera administrativa, pero ello no conlleva a que esté amparada por los derechos que le asisten a una empleada inscrita y escalafonada en la carrera, pues no concursó para ese cargo y fue nombrada en provisionalidad. De acuerdo con el ya citado artículo 125 de la Constitución Política y con el artículo 23 de la Ley 909 de 2004, en principio, los cargos de carrera deben ser provistos mediante un sistema de méritos o proceso de selección, claramente detallado en la ley, salvo cuando se presenta una vacancia definitiva o temporal del cargo, caso en el cual se autoriza el nombramiento en provisionalidad, tal como ocurrió con la señora Doris Elida García Rojas. Ahora bien, la Sala evidencia que el artículo 10 del Decreto 1227 de 200512, aplicable en virtud de lo previsto en el literal c del artículo 3 de la Ley 909 de 200413, establece la posibilidad de que se pueda dar por terminado el nombramiento en provisionalidad antes de cumplirse el término de duración autorizado14, el cual no puede ser superior a 6 meses15. Nótese que la posición de dar por terminado el nombramiento provisional por vencimiento del término ha sido reiterada por la Corte Constitucional en las Sentencias T-753 de 2010, T-147 de

2013, T-360 de 2015 y T-407 de 2016, en las cuales dicha Corporación determinó que “la expiración del plazo del nombramiento constituye `razón suficienté para dar por terminada la vinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad”. En este sentido, la Sala acoge el criterio fijado por la Corte Constitucional en decisiones de tutela, proferidas en sede de revisión y que ha sido adoptado por el Consejo de Estado, esto es, la aceptación de que el vencimiento del término del nombramiento en provisionalidad es una razón suficiente para motivar su terminación.

12 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998.” 13 “Artículo 3. Campo de aplicación de la presente ley. (…) c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados;” 14 “Artículo 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. Dicha disposición fue reiterada en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 e 2017. 15 "Artículo 8 del Decreto 1227 e 2005. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la

Ley 909 de 2004. El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses”.Radicado: 05001-33-33-009-2012-00453-01

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Demandante: Doris Elida García Rojas

11 Particularmente, el Consejo de Estado ha tenido que resolver casos similares al que actualmente estudia esta Sala. Específicamente, ha analizado si la expiración del plazo del nombramiento constituye “razón suficiente” para dar por terminada la vinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad. Sobre este aspecto en providencia del 30 de agosto de 202116, puntualizó: “Al respecto, la Sala advierte que las providencias citadas como fundamento de la decisión enjuiciada no establecen que el vencimiento del término del nombramiento no sea una causal para darlo por terminado, pues, la Sentencia SU 917 de 2010 hace hincapié en el deber de motivar el acto administrativo de retiro de empleados que ocupan un cargo en provisionalidad, bajo el principio de razón suficiente. Es más, la Sentencia T-147 de 2013, citada por el Tribunal demandado, sí la contempla como una razón o causal válida, bajo los siguientes términos (se trascribe): (…) En concordancia con lo anterior, la Sala evidencia que el artículo 10 del Decreto 1227 de 200517, aplicable en virtud de lo previsto en el literal c del artículo 3 de la Ley 909 de 200418, establece la posibilidad de que se pueda dar por terminado el nombramiento en provisionalidad antes de

cumplirse el término de duración autorizado19, el cual no puede ser superior a 6 meses20. En esa medida, su desconocimiento, por parte del Tribunal demandado, conlleva a la estructuración del defecto sustantivo alegado. En relación con el desconocimiento del precedente judicial, se debe indicar que este se configuró porque, tal como lo alegó la parte actora, la posición de dar por terminado el nombramiento provisional por vencimiento del término ha sido reiterada por la Corte Constitucional en las Sentencias T-753 de 2010, T-147 de 2013, T-360 de 2015 y T-407 de 2016, en las cuales dicha Corporación determinó que (se trascribe) “la expiración del plazo del nombramiento constituye `razón suficienté para dar por terminada la vinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad”. Es más, en las anteriores providencias precisó que, no obstante, la regla fijada por la Sentencia SU 917 de 2010 y reiterada por la T-360 de 2015, consistente en que son admisibles razones puntuales como la provisión definitiva de un cargo, la imposición de sanciones disciplinaria y/o la calificación insatisfactoria, (se trascribe) “también pueden existir otras circunstancias que justifiquen el retiro del cargo que se discute. Tal es el caso de la expiración del plazo en el nombramiento”, circunstancia esta que no fue admitida por el Tribunal demandado al decidir el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2017-00314-01.

16 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero ponente: Alberto

y restablecimiento del derecho No. 2017-00314-01.

16 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero ponente: Alberto Montaña Plata, Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-15-0002021-02247-01(AC). Actor: Municipio De Sopó. 17 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998.” 18 “Artículo 3. Campo de aplicación de la presente ley. (…) c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados;” 19 “Artículo 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. Dicha disposición fue reiterada en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 e 2017. 20 "Artículo 8 del Decreto 1227 e 2005. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004. El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses”.Radicado: 05001-33-33-009-2012-00453-01

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Demandante: Doris Elida García Rojas

12 En este punto, se destaca que, en pronunciamientos anteriores21, la Sala ha acogido el criterio fijado por la Corte Constitucional en decisiones de tutela, proferidas en sede de revisión, esto es, la aceptación de que el vencimiento del término del nombramiento en provisionalidad es una razón suficiente para motivar su terminación, por lo cual, se prescindirá del estudio del precedente del Consejo de Estado que fue invocado por el municipio de Sopó y se procederá a amparar su derecho fundamental al debido proceso, tras evidenciar la configuración de los defectos alegados.” En igual sentido, en providencia del 8 de octubre de 202022, dic