TA ANT - 05001 33 33 009 2013 00240 01-(09-02-2022)

RÉGIMEN DE FALLA EN EL SERVICIO EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA – Después de variadas líneas jurisprudenciales, el Consejo de Estado definió que las decisiones se tomarían con fundamento en la regla de prueba de falla probada, tomando especial relevancia la prueba indiciaria, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño - La actividad médica capaz de comprometer la responsabilidad de la administración es la falla probada; sin embargo, no solamente se estructura la responsabilidad cuando se contrarían los postulados de la lex artis o, esto es, por funcionamiento anormal, negligente o descuidado del servicio médico, sino también cuando la actividad que se despliega en condiciones normales o adecuadas puede dar lugar objetivamente a que ello ocurra.

FUENTE FORMAL: Artículo 90 de la Constitución Política.

NOTA DE RELATORÍA: Se advierte que no le asiste razón al recurrente, puesto que contrario a lo afirmado, no logró acreditarse la existencia de una falla en el servicio en la actuación de las demandadas, que hubiese derivado en el daño sufrido por la señora María Rosmira Muñoz Montoya. Recuerda la Sala que, el artículo 167 del Código General del Proceso dispone que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Ahora bien, la regla contenida en la norma antes referida no significa que la parte gravada con la carga deba necesariamente suministrar las pruebas de los hechos en que fundamente su derecho, sino que ella corre con el

riesgo que implica el que la demostración falte, porque en ese caso la decisión judicial tendrá que ser desestimatoria de sus pretensiones. En ese orden de ideas, es evidente que la parte actora no cumplió con su deber, pues era ella quien corría con el onus probando inicial, lo que lleva al fracaso de la pretensión. En consecuencia, se procederá a confirmar la sentencia.Radicado: 05001 33 33 009 2013 00240 01

Demandante: MARÍA ROSMIRA MUÑOZ MONTOYA Y OTROS

2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Medellín, nueve (9) de febrero de dos mil veintidós (2022) RADICADO 05001 33 33 009 2013 00240 01

DEMANDANTE MARÍA ROSMIRA MUÑOZ MONTOYA Y OTROS

DEMANDADO DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO

ACCIÓN Reparación Directa INSTANCIA Segunda

SENTENCIA N° 18

TEMA Responsabilidad médica. Teoría de la Falla en el servicio. Carga de la Prueba. Necesidad de probar la falla en el servicio y el nexo causal. DECISIÓN Confirma

I. ANTECEDENTES.

Pasa la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la PARTE DEMANDANTE contra la sentencia proferida el día veintidós (22) de julio de dos mil diecinueve por el JUZGADO NOVENO (9) ADMINISTRATIVO ORAL DE MEDELLÍN, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. PRETENSIONES.

La parte actora solicita se declare que el Departamento de AntioquiaDirección

MEDELLÍN, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. PRETENSIONES.

La parte actora solicita se declare que el Departamento de AntioquiaDirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia y Cafesalud S.A., son responsables administrativamente por los daños causados a los demandantes, en virtud de la falla en el servicio de atención médica causado a la señora María Rosmira Muñoz Montoya, el 14 de octubre de 2011, hechos en los cuales perdió la visión de su ojo derecho. Como consecuencia de lo anterior, solicita se condene a las entidades a indemnizar a los demandantes, la totalidad de perjuicios sufridos en los siguientes términos: - Perjuicios morales Demandante Calidad Monto (SMMLV) María Rosmira Muñoz Montoya Afectada 100Radicado: 05001 33 33 009 2013 00240 01

Demandante: MARÍA ROSMIRA MUÑOZ MONTOYA Y OTROS

3 Jorge Alfredo Sierra Muñoz Hijo 100 María Rosmini Preciado de Daza Madre 100

• Daño a la salud:

Demandante Calidad Monto (SMMLV) María Rosmira Muñoz Montoya Afectada 100 - Daño emergente: En razón de las atenciones que debió pagar por valor de $346.000. Finalmente, solicita que se ordene dar cumplimiento a la sentencia conforme los artículos 192 y 195 del CPACA.

2. FUNDAMENTOS DE HECHO.

Manifiesta la parte demandante que la señora María Rosmira Muñoz Montoya, se

encuentra afiliada al régimen subsidiado de salud a través de Cafesalud EPS-S, en nivel 2 de pobreza y residía en el municipio de San Vicente de Chucurí- Santander. Afirma que el día 8 de julio de 2011, la señora Muñoz se despertó en la madrugada con fuertes dolores en su ojo derecho, el cual estaba muy rojo y con visión borrosa, razón por la que se trasladó hasta la ciudad de Medellín el día 9 de julio de 2011, en busca de una mejor atención médica. Indica que se acercó a la sede de Cafesalud Laureles, donde se le negó la atención por estar censada en Santander, “después de rogar en varias ocasiones para ser atendida y de plantear posibilidades para el recobro en Santander finalmente fue censada en Medellín”. Manifiesta que el 12 de julio siguiente, la señora María Rosmira fue al Hospital General de Medellín, para atención particular, donde fue diagnosticada con “glaucoma primario de ángulo cerrado”, siendo recetada con Timolol, Dorzolamida y Acetazolamida, no obstante, después de este tratamiento continuaba con visión borrosa y dolores de cabeza.Radicado: 05001 33 33 009 2013 00240 01

Demandante: MARÍA ROSMIRA MUÑOZ MONTOYA Y OTROS

4 Señala que el 18 de julio de 2011, asistió a control en el Hospital General de Medellín, siendo informada que requería un procedimiento denominado “iridotomía con láser sod”.

Afirma que el 25 de julio siguiente, la demandante se dirigió a la Dirección de Salud ubicada en el barrio Castilla, con el diagnóstico emitido, donde le indicaron que como no era hipertensa ni mayor de 65 años, debía dirigirse a la Dirección Seccional de Salud de su Departamento, para que le brindaran la atención médica requerida. Ante esta situación, se presentó nuevamente en Cafesalud Laureles, donde le manifestaron lo mismo, señalando que al no hacer parte del POS no podían atenderla, siendo necesario diligenciar la solicitud de atención de servicios e ir a la Dirección de Salud para la expedición de la autorización. Indica que el 16 de septiembre de 2011, ante la demora y dilaciones injustificadas de Cafesalud para realizar el procedimiento requerido, la demandante impetró acción de tutela, siendo resuelta por medio de sentencia del 30 de septiembre siguiente, en la que se ordenó a Cafesalud, la autorización y realización de la cirugía recomendada, en un término de 48 horas e igualmente se concedió el tratamiento integral. Afirma que a mediados del mes de octubre fue contactada por Cafesalud para la realización de la cirugía, no obstante, el médico que la evaluó le indicó que la iba a operar, pero que no recuperaría su visión, pues había pasado mucho tiempo. Señala que la cirugía fue programada para el 14 de octubre de 2011, llevándose a cabo sin complicación, no obstante, no logró resarcir el daño ya generado.

Manifiesta que luego de la intervención, el dolor desapareció aproximadamente por 15 días, luego de los cuales volvió a sentir mucho dolor, por lo que se dirigió a urgencias de Metrosalud, donde le indicaron que debía esperar una orden para la atención por oftalmólogo, orden que se demoró 15 días, por lo que asistió a Metrosalud Poblado para ser atendida por urgencias, donde le informaron que no tenían este servicio, sin embargo, fue atendida por uno de los médicos, quien le indicó que debían realizarle dos intervenciones quirúrgicas “trabeculoplastia y mitomicina”, las cuales se realizaron el 19 de diciembre de 2011, sin complicaciones y luego de las cuales se le informó que el dolor debía disminuir. Asegura que a raíz de lo anterior, la situación de la afectada y su núcleo familiar ha sido muy complicada, por cuando ha perdido varias oportunidades de trabajo porque no pasa los exámenes médicos, al punto que su madre de crianza, es quienRadicado: 05001 33 33 009 2013 00240 01

Demandante: MARÍA ROSMIRA MUÑOZ MONTOYA Y OTROS 5 está asumiendo la responsabilidad de su hijo pues la señora María Rosmira, no cuenta con los medios económicos para hacerlo.

3. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.  CAFESALUD E.P.S S.A., contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma.

Señala que era deber de la usuaria informar a la EPS asignada, el cambio de

municipio de residencia para su atención en salud, lo cual no hizo; no obstante, afirma que la entidad, realizó la actualización de datos cuando aquella se presentó en la ciudad de Medellín, luego de lo cual se le prestó el servicio de salud. Señala que según se desprende de la historia clínica aportada, se advierte que la señora María Rosmira, no fue atendida de manera particular en el Hospital General de Medellín, donde se consignó que el asegurador era Cafesalud. Además, afirma que la demandante se presentó en el Hospital el 11 de julio de 2011, siendo evaluada por un equipo de salud, y diagnosticada con glaucoma de ojo derecho, motivo por el cual remitieron a la usuaria al servicio de oftalmología el día 12 de julio de 2011, fecha en la que fue evaluada por un oftalmólogo quien recetó medicamentos y ordenó control en una semana. Afirma que la entidad no está obligada a la prestación de servicios no POS como lo es la intervención quirúrgica ordenada a la paciente, servicios que están a cargo del ente territorial, en este caso, a cargo de la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia. Indica que de conformidad con el diagnóstico dado a la demandante, se siguió el tratamiento necesario, el cual en primera medida es farmacológico y como segundo paso, se realiza intervención quirúrgica, la cual afirma no tiene carácter de urgencia vital. Sobre la falla en el servicio que predica la demandante, afirma la entidad que es

necesario que se prueben los elementos estructurales de la responsabilidad como son: el hecho culposo del profesional de la salud, el daño sufrido y el nexo causal entre el daño y el acto médico, siendo que la carga de la prueba está a cargo de la parte demandante.Radicado: 05001 33 33 009 2013 00240 01

Demandante: MARÍA ROSMIRA MUÑOZ MONTOYA Y OTROS

6 Al respecto afirma que en el caso concreto de la demandante, el procedimiento de iridotomía, por tratarse de un procedimiento NO POS, no estaba a cargo de la entidad sino de la Dirección Seccional de Salud. Y en relación con los procedimientos ordenados con posterioridad de trabeculoplastia el mismo se ordenó el 23 de noviembre de 2011 y fue realizado el 19 de diciembre siguiente, considerando que se trata de un plazo razonable y oportuno. Finalmente, propone como excepciones: i) cumplimiento de las obligaciones por parte de Cafesalud E.P.S. frente a su afiliada, ii) ausencia de responsabilidad de Cafesalud E.P.S., iii) obligación del actor de probar la falla administrativa de Cafesalud E.P.S., iv) ausencia de nexo causal del eventual daño con la E.P.S, v) genérica.  EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIADIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL DE ANTIOQUIA, presentó igualmente contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la parte

demandante. Como argumentos de defensa, afirma que la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social, es una dependencia administrativa del Departamento de Antioquia, encargada de dirigir, coordinar, evaluar y controlar, el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el nivel seccional, para garantizar el derecho de los habitantes al acceso a la seguridad social en salud, pero no tiene la categoría de institución prestadora de servicios de salud. Sobre el caso concreto, afirma que se tiene que las atenciones en salud de la señora María Rosmira, se realizaron a través del Hospital General de Medellín y Metrosalud, entidades independientes. Considera que no existe título jurídico de imputación frente al Departamento de Antioquia, toda vez que la demandada no ejecutó una conducta irregular e ineficiente, ni dejó de actuar conforea a las exigencias del servicio público, esto es, no incurrió en falta o falla del servicio, por el contrario, cumplió con su misión de garantizar el servicio de salud. Afirma que son las entidades promotoras de salud en cada régimen, las responsables de cumplir con las funciones de aseguramiento, y alude al contenido de la Ley 1122 de 2007, sobre la posibilidad de recobros por parte de las EPS, enRadicado: 05001 33 33 009 2013 00240 01

Demandante: MARÍA ROSMIRA MUÑOZ MONTOYA Y OTROS 7 casos de enfermedades de alto costo, medicamentos y procedimientos no incluidos en el POS.

Señala que la señora María Rosmira Muñoz Montoya, para la fecha de los hechos

se encontraba afiliada a Cafesalud S.A., quedando además establecido que se encontraba afiliada en Santander, siendo necesario que realizara el traslado de ciudad cuando se transportó a Medellín, para evitar contratiempos en la prestación del servicio. Finalmente, propone como excepciones: i) ausencia de título jurídico de imputación frente a la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, ii) inexistencia de la obligación indemnizatoria en cabeza de la entidad, iii) falta de legitimación en la causa por pasiva.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

EL JUZGADO NOVENO (9) ADMINISTRATIVO ORAL DE MEDELLÍN en sentencia proferida el 22 de julio de 2019, negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Señala el a quo sobre la existencia del daño, que el mismo está dado por la pérdida de visión en el ojo derecho de la señora María Rosmira Muñoz Montoya. Sobre la imputación del mismo, afirma que conforme se desprende de la historia clínica, las atenciones en salud fueron prestadas a través de Cafesalud, mientras que los procedimientos NO POS, fueron asumidos por la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia. No obstante, señala que de conformidad con la valoración pericial practicada, se tiene que la causa del daño fue la tardía atención en salud de la accionante, puesto que según el perito, el diagnóstico debía ser tratado en cuestión de horas y no de días, como sucedió en este caso, en el que se advierte que la atención de la accionante se realizó con 6 días de evolución de sintomatología. No obstante, advierte que la conducta a seguir para el cuadro clínico particular de

días, como sucedió en este caso, en el que se advierte que la atención de la accionante se realizó con 6 días de evolución de sintomatología. No obstante, advierte que la conducta a seguir para el cuadro clínico particular de la demandante, según criterio del perito, fue precisamente el seguido en la atención de aquella, esto es la prescripción de medicamentos el día 12 de julio de 2011, fecha para la cual advierte según estudio de la historia clínica, ya la ceguera se había presentado, siendo entonces que la realización de la intervención deRadicado: 05001 33 33 009 2013 00240 01

Demandante: MARÍA ROSMIRA MUÑOZ MONTOYA Y OTROS 8 iridotomía tres meses después (el 14 de octubre de 2011), no incidió de forma alguna en la causación del daño pues para la fecha de la consulta inicial, ya el daño del nervio óptico era irreversible.

Señala que al haber cuestionado al perito sobre si la atención inmediata, hubiese podido menguar los efectos del glaucoma, aquel explicó que ello debe realizar en cuestión de horas, es decir dentro del primer día, no obstante, el a quo, señala que según las afirmaciones de la demandante, aquella inició con el dolor el día 8 de julio de 2011, no obstante no acudió al servicio de salud de su lugar de residencia en el municipio de San Vicente de Chucurrí- Santander, sino que optó por dirigirse a la ciudad de Medellín, al día siguiente.

Conforme lo anterior, considera el a quo, que fue la conducta descuidada de la propia víctima, la que tuvo incidencia directa en la agravación de su cuadro clínico, pues no consulta las reglas de la experiencia que ante un dolor agudo en uno de los ojos y visión borrosa, ocurrida en la madrugada del 8 de julio de 2011, en lugar de acudir a recibir atención médica inmediata, aquella hubiera optado por viajar al día siguiente hasta Medellín, donde afirma se le negó la atención inicial por no estar censada en la ciudad. Adicionalmente, evidencia el a quo que según se desprende de la historia clínica relativa a la atención el día 12 de julio de 2011, la señora María Rosmira, afirmó que presentaba dolor hacía 6 días, lo que indica que fue incluso antes del 8 de julio de 2011, cuando comenzaron sus síntomas. Finalmente, se indica en la sentencia de primera instancia, que no allegó la parte demandante prueba alguna que dé cuenta de la negativa de la entidad de prestar el servicio médico por no encontrarse censada en Medellín. Concluye entonces, que el daño sufrido por la demandante no puede ser imputado a las entidades accionadas, por lo que declaró probadas las excepciones de mérito propuestas por aquellas y en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda. Finalmente, impuso condena en costas en contra de la parte vencida.

5. RECURSO DE APELACIÓN.

Contra la decisión de primera instancia, LA PARTE DEMANDANTE interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque la decisión y en su lugar se

concedan las pretensiones de la demanda.Radicado: 05001 33 33 009 2013 00240 01

Demandante: MARÍA ROSMIRA MUÑOZ MONTOYA Y OTROS

9 Afirma que el Despacho de primera instancia, hace una interpretación errada de las pruebas consistentes en la historia clínica y el dictamen pericial y adicionalmente no valora la prueba testimonial recaudada. Considera que se imputa a la paciente la responsabilidad por la pérdida de su ojo y el mal diligenciamiento de la historia clínica al no haberse registrado las fechas en que consultó con anterioridad, obligación que recae únicamente en el personal asistencial. Considera que las entidades demandadas, no probaron la atención oportuna y por el contrario la paciente debió acudir a consulta particular en el Hospital General de Medellín como se evidencia en la historia clínica, siendo necesario acudir a la acción de tutela para la realización de la posterior cirugía. Indica que el a quo, fundamenta su decisión en dos consideraciones erradas como es, que no buscó atención médica con anterioridad, siendo que en la historia clínica se afirma que recibió atenciones anteriores no obstante no es su culpa, que no se consignara la información completa allí. Así mismo, considera que tal como lo afirmó el perito, la accionante debía recibir atención dentro de los dos días siguientes, por lo que aquella buscó atención inicialmente negada por no encontrarse censada en Medellín, por lo que debió cancelar citas particulares. Considera finalmente que del estudio de la historia clínica y las manifestaciones

del perito, se puede desprender claramente la tardanza en la atención en salud de la demandante, lo que derivó en el daño ocasionado, por lo que debe ser revocada la sentencia de primera instancia y en su lugar, conceder las súplicas de la demanda.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.  CAFESALUD E.P.S S.A., aportó alegatos de conclusión solicitando que se confirme la sentencia de primera instancia.

Señala que de las pruebas recaudadas, se concluye que las entidades demandadas no tuvieron injerencia alguna en el daño producido en la visión de la demandante, toda vez que aquella voluntariamente se abstuvo de obtener atención médica inmediata y en lugar de ello, asumió el riesgo de trasladarse hasta otro municipio.Radicado: 05001 33 33 009 2013 00240 01

Demandante: MARÍA ROSMIRA MUÑOZ MONTOYA Y OTROS

10 Afirma que no se probó por parte de la demandante, el nexo causal entre el daño y la responsabilidad de Cafesalud, así como tampoco se probó la negligencia en el tratamiento médico aplicado a la demandante.  LA PARTE DEMANDANTE, allegó alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación formulado, al considerar que se encuentra acreditada la falla en la prestación del servicio de salud a la demandante, por el tiempo prolongado que transcurrió entre la prescripción de la iridotomía y la autorización y realización de dicha intervención quirúrgica la cual debía ser prioritaria.  EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIADIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, guardó silencio en esta oportunidad.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

debía ser prioritaria.  EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIADIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, guardó silencio en esta oportunidad.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

EL MINISTERIO PÚBLICO no presentó concepto en esta oportunidad, no obstante encontrarse debidamente notificado.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo , es competente el Tribunal Administrativo de Antioquia para resolver el recurso de alzada presentado en contra de la sentencia de primera instancia de los jueces administrativos. Igualmente es procedente emitir un pronunciamiento de fondo en segunda instancia, porque el medio de control de reparación directa fue ejercido de manera oportuna, esto es, dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del hecho dañoso, si se tiene en cuenta que la demanda se instauró el 11 de marzo de 2013, esto es, transcurridos menos de dos años desde el inicio de la enfermedad de la paciente. Del mismo modo encuentra la Sala que en principio las partes tienen legitimación en la causa para comparecer al proceso, sin perjuicio de que en el análisis de fondo de la controversia se acredite la ausencia de legitimación material, bien para acceder o resistir las pretensiones formuladas.Radicado: 05001 33 33 009 2013 00240 01

Demandante: MARÍA ROSMIRA MUÑOZ MONTOYA Y OTROS

11

2. PROBLEMA JURÍDICO.

Atendiendo los planteamientos efectuados en el recurso de apelación, la Sala establecerá si se acreditó la responsabilidad administrativa de CAFESALUD S.A.

11

2. PROBLEMA JURÍDICO.

Atendiendo los planteamientos efectuados en el recurso de apelación, la Sala establecerá si se acreditó la responsabilidad administrativa de CAFESALUD S.A. y el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIADIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL DE ANTIOQUIA , por la falla en la prestación del servicio de salud, que derivó en la pérdida de visión del ojo derecho de la señora María Rosmira Muñoz Montoya. En caso de hallarse la responsabilidad administrativa, deberá definirse si los perjuicios solicitados por la parte demandante, se encuentran acreditados.

3. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE. 3.1 El Régimen de falla en el servicio, en la responsabilidad médica.

Hasta antes del año 1992 la jurisprudencia del Consejo de Estado había definido bajo el régimen de la falla del servicio probada, tanto los supuestos en que el daño antijurídico alegado era consecuencia del deficiente funcionamiento de los servicios hospitalarios y asistenciales de salud a cargo de la Administración Pública, como por los daños causados por actos médicos propiamente dichos. Luego se dijo que no era posible considerar que el régimen de responsabilidad por uno y otro factor de imputación fuera el mismo, dadas las ostensibles diferencias que en materia probatoria implicaba una u otra situación. Se empezó a considerar entonces a partir de 1992, que la entidad demandada era la que, sin lugar a dudas, estaba en mejores condiciones de aportar la prueba en

los actos médicos propiamente dichos, con la que acreditaría en últimas, la diligencia, oportunidad, eficiencia y cuidados en los procedimientos médicos, según las reglas tanto científicas como técnicas propias de la profesión médica, ya que eran los profesionales de tales áreas, quienes se encontraban capacitados para explicar cómo se llevó a cabo el procedimiento, la intervención quirúrgica, en fin, el acto médico practicado. Por lo anterior, se pasó entonces de la doctrina de la falla probada del servicio a la de la falla presunta en los eventos relacionados con los actos médicos propiamente dichos, lo cual implicaba liberación parcial de la pruebaRadicado: 05001 33 33 009 2013 00240 01

Demandante: MARÍA ROSMIRA MUÑOZ MONTOYA Y OTROS 12 en favor de la parte demandante, para quien resultaba suficiente demostrar tan sólo dos (2) y no los tres (3) elementos de la proverbial doctrina de la falla del servicio, esto es, con que sólo demostrara el daño y el nexo de causalidad de éste con el servicio, podía sacar triunfante su reclamación indemnizatoria en contra del Estado, pues la entidad demandada era quien debía probar que el servicio fue prestado debidamente para poder exonerarse de responsabilidad.

Ya en sentencia del Consejo de Estado del 10 de febrero de 2000, se consideró que “la aplicación en términos tan definitivos del principio de las cargas probatorias dinámicas, tal y como se venía manejando por la jurisprudencia, podía conducir a

desvirtuar su propio fundamento, porque existían casos en los cuales “...los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente...” no tenían implicaciones técnicas o científicas, estando el paciente en mejores condiciones para probarlos, por lo cual lo procedente era que él lo hiciera y no que también en estos casos se invirtiera la carga de la prueba, porque precisamente en eso era que consistía la mencionada teoría de las cargas probatorias dinámicas”.1 Así las cosas, se trató de morigerar o suprimir el régimen de la falla presunta al estricto sistema de la carga dinámica de la prueba , donde en principio al actor le incumbe demostrar la falla, la negligencia de la administración, a menos que por la naturaleza de la prueba sea muy difícil aportarla; debiendo entonces en éste hipotético caso, allegarla quién sí la tiene, esto es, la parte demandada. Ahora, se advirtió en la práctica jurisprudencial que la aplicación de esa regla probatoria traía mayores dificultades de las que podría ayudar a solucionar, pues la definición de cuál era la parte que estaba en mejores condiciones de probar determinados hechos relacionados con la actuación médica, sólo podía definirse en el auto que decretara las pruebas y nunca en la sentencia. Lo contrario implicaría sorprender a las partes atribuyéndoles los efectos de las deficiencias probatorias, con fundamento en una regla diferente a la prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en un momento procesal en el que ya no tenían oportunidad de ejercer su derecho de defensa aportando nuevas pruebas. Pero, señalar en el auto de decreto de pruebas la distribución de las cargas probatorias es en la práctica sumamente difícil, dado que para ese momento el

oportunidad de ejercer su derecho de defensa aportando nuevas pruebas. Pero, señalar en el auto de decreto de pruebas la distribución de las cargas probatorias es en la práctica sumamente difícil, dado que para ese momento el

1 Sentencia 11878 sección 3ª, 10 febrero 2000. M.P: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.Radicado: 05001 33 33 009 2013 00240 01

Demandante: MARÍA ROSMIRA MUÑOZ MONTOYA Y OTROS 13 juez sólo cuenta con la información que se suministra en la demanda y su contestación, la que regularmente es muy incipiente.

Por ello, más tarde, en la sentencia del 31 de Agosto de 2006 2 se resquebrajó la carga dinámica de la prueba como modalidad de carga procesal para decidir los casos de responsabilidad administrativa por la actividad médica, considerándose que en adelante las decisiones se tomarían con fundamento en la regla de prueba de falla probada, tomando especial relevancia la prueba indiciaria. Se excluyó, entonces, la carga dinámica de la prueba toda vez que se advirtió que el acogimiento de esa regla probatoria traía mayores dificultades que soluciones, a su vez que, con la aplicación de la falla presunta en determinados casos, se marginaban del debate probatorio asuntos muy relevantes. Se volvió, por ende, a la exigencia de la prueba de la falla del servicio por parte del actor como regla general. Igualmente, en esta sentencia se plantea que cuando resultare imposible esperar certeza o exactitud del vínculo causal, “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”. Se han recogido, pues, las reglas jurisprudenciales de presunción de falla médica o de la distribución de las cargas probatorias, para acoger nuevamente la regla

probabilidad de su existencia”. Se han recogido, pues, las reglas jurisprudenciales de presunción de falla médica o de la distribución de las cargas probatorias, para acoger nuevamente la regla general de falla probada, donde la prueba indiciaria cobra particular importancia, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se aduce que con este criterio, además de ajustarse a la normatividad vigente, el proceso resulta más equitativo. Por lo anterior, la actividad médica capaz de comprometer la responsabilidad de la administración es la falla probada ; sin embargo, no solamente se estructura la responsabilidad cuando se contrarían los postulados de la lex artis o, esto es, por funcionamiento anormal, negligente o descuidado del servicio médico, sino también cuando la actividad que se despliega en condiciones normales o adecuadas puede dar lugar objetivamente a que ello ocurra. Así las cosas, la Sección Tercera del Consejo de Estado recordó en sentencia del 29 de julio del 2013 3, con relación a la carga de la prueba tanto de la falla del servicio como del nexo causal, que corresponde exclusivamente al demandante, pero dicha exigencia se atenúa mediante la aceptación de la prueba indirecta de

2 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá, D.C., 31 de agosto de 2006. Expediente N° 15772. 3 Consejo de Estado, sentencia del 29 de julio del 2013, rad. 20157.Radicado: 05001 33 33 009 2013 00240 01

Demandante: MARÍA ROSMIRA MUÑOZ MONTOYA Y OTROS 14 estos elementos de la responsabilidad a través de indicios, como