TA ANT - 05001-33-33-009-2013-00925-01-(02-12-2021)

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 – El legislador creó un régimen de transición para aquellas personas que al 1 de abril de 1994, cumplieran los requisitos de 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios o de tiempo cotizado, de tal manera que quienes cumplieran esos requisitos podían pensionarse con el régimen anterior / ELEMENTOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - El régimen de transición se refiere a tres aspectos, esto es, a la edad, al tiempo y al monto de la pensión, mientras que, en relación con los demás requisitos, se debe atender a lo consagrado en la Ley 100 de 1993 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - El IBL no es un aspecto sometido a régimen de transición, por lo que deben atenderse las disposiciones de la ley 100 de 1993 - Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DE AGOSTO DE 2018 PARA LOS DIFERENTES REGÍMENES PENSIONALES ESPECIALES - No existe duda de que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado en materia de IBL, también es aplicable a los diferentes regímenes especiales,

salvo el régimen de los docentes, pues este fue exceptuado expresamente por la Ley 100 de 1993 / BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS – Al momento de liquidar la pensión de jubilación de los miembros de la Rama Judicial, la bonificación por servicios prestados debe ser liquidada teniendo en cuenta solo una doceava parte de esta.

FUENTE FORMAL: Ley 100 de 1993, Decreto 247 de 1997.

NOTA DE RELATORÍA: La Sala es del criterio que se debe acatar la jurisprudencia del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 en los aspectos sobre los cuales se unificó jurisprudencia en lo relativo al IBL de las pensiones a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985. Los factores que se debían tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de la demandante, son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994 , y en la liquidación de la pensión de la demandante se incluyeron los consagrados en otras disposiciones, como la Circular 054 de 2010 proferida por la Procuraduría General de la Nación. En estos términos, no hay lugar a la inclusión del factor salarial denominado “servicios autorizados por ley”, pues este no se encuentra incluido en el Decreto 1158 de 1994. Por otro lado, frente a la solicitud de inclusión de la bonificación por servicios prestados en un 100% en la liquidación de la pensión deRadicado: 05001-33-33-009-2013-00925-01

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Protección Social –UGPP– 2 jubilación de la demandante y no en una doceava parte, considera la Sala que tampoco

Demandante: Sixta Tulia Salas Ospina Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección Social –UGPP– 2 jubilación de la demandante y no en una doceava parte, considera la Sala que tampoco hay lugar a ello, pues como lo ha indicado el Consejo de Estado en diversas providencias, esta es una prestación que se causa y se paga anualmente, motivo por el cual, al momento de liquidarse la pensión de jubilación, se debe tener en cuenta pero en una doceava parte, tal y como se consignó en los actos administrativos que le reconocieron la pensión a la demandante. De conformidad con lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia.Radicado: 05001-33-33-009-2013-00925-01

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Protección Social –UGPP– 3

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA DE PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Medellín, dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL

DEMANDANTE: SIXTA TULIA SALAS OSPINA

DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE

GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP–

RADICADO: 05001-33-33-009-2013-00925-01

PROCEDENCIA: JUZGADO NOVENO (9°)

ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN SENTENCIA NÚM. 171 AP Tema: Reliquidación de la pensión con el régimen de transición/ Aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993/ Liquidación de la bonificación por servicios prestados / CONFIRMA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la señora Sixta Tulia Salas Ospina, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Noveno (9°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín el 29 de agosto de 2016, en la cual se negaron las pretensiones de la parte demandante.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos El apoderado de la señora Sixta Tulia Salas Ospina expresó que esta trabajó de forma ininterrumpida para la Rama Judicial desde el 16 de octubre de 1980 hasta el 31 de eneroRadicado: 05001-33-33-009-2013-00925-01

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Protección Social –UGPP– 4 2012, fecha en la que se retiró, siendo su último cargo el de Juez Promiscuo Municipal de Montebello. Indicó que mediante la Resolución núm. 14309 del 21 de septiembre de 2010, la Caja

Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación (hoy UGPP), le reconoció a la demandante la pensión de jubilación, prestación que fue reliquidada posteriormente mediante las Resoluciones núms. UGM 14755 del 24 de octubre de 2011 y RDP 006904 del 22 de agosto de 2012. Expresó que debido al retiro definitivo del servicio, el 6 de julio de 2012 la demandante solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, con el fin de que se incluyera la bonificación de servicios prestados en la liquidación de la pensión, así como lo percibido “por servicios autorizados por ley”. Manifestó que la UGPP reliquidó la pensión de jubilación de la demandante mediante la Resolución núm. RDP 006904 del 22 de agosto de 2012, pero no incluyó el 100% de la bonificación por servicios ni tampoco el pago por “servicios autorizados por ley”. Adujo que interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra del anterior acto administrativo, recursos que fueron resueltos mediante las Resoluciones núms. RDP 015509 del 15 de noviembre de 2012 y RDP 017701 del 3 de diciembre del mismo año, respectivamente.

B. Pretensiones De conformidad con la fundamentación fáctica expuesta, solicitó:

1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución RDP 006904 del 2 de agosto de

2012 mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación a la actora con la inclusión de todos los factores salariales devengados por ella durante el último año de servicios y de las Resoluciones RDP 015509 del 15 de noviembre de 2012 y RDP 017701 del 3 de diciembre del mismo año, mediante los cuales seRadicado: 05001-33-33-009-2013-00925-01

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Protección Social –UGPP– 5 resolvieron los recursos de reposición y apelación contra el primer acto administrativo.

2. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la parte demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados por ella durante el último año de servicios, a partir del 1º de febrero de 2012.

3. Que se ordene el reconocimiento de los intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia sobre cada una de las diferencias, hasta el momento del pago efectivo, así como la indexación de estos valores.

4. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del

Código Contencioso Administrativo.

5. Que se condene en costas a la parte demandada.

C. Normas Violadas Invocó como normas violadas los artículos 2, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 57, 58, 83 y 228 de

la Constitución Política de Colombia; los artículos 27, 30 y 31 del Código Civil; el artículo 6º del Decreto 546 de 1971; los artículos 42 y 43 del Decreto 1042 de 1978; el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994; los Decretos 911 de 1978, 610 de 1998, 664 de 1999, 1239 de 1998 y 4040 de 2004; las Leyes 63 de 1988, 10 de 1987; el artículo 5º del Decreto 1743 de 1966; el artículo 12 del Decreto 717 de 1978; el artículo 132 del Decreto 1660 de 1978; el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966; los artículos 2 y 6 de la Ley 5ª de 1969; el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; los artículos 11, 36, 140, 141, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; los artículos 2, 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992; el artículo 1º de la Ley 322 de 1996 aclarado por la Ley 476 de 1988; el artículo 5º de la Ley 57 de 1887; los Decretos 57 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995, 36 de 1996, 64 de 1998, 44 de 1999, 314 de 1994 y 2527 de 2000 y el Acto Legislativo 01 de 2005.

En el concepto de violación hizo un recuento de las normas constitucionales y legales que consideró que se están vulnerando y jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADARadicado: 05001-33-33-009-2013-00925-01

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Protección Social –UGPP– 6 La apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPcontestó la demanda e indicó que la entidad no tenía la obligación de reliquidar la pensión de la parte demandante, en tanto esta había sido debidamente liquidada conforme las normas que rigen la materia. Señaló que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 993, tienen derecho a que se les aplique las normas pensionales anteriores en relación con la edad, el tiempo de cotización o servicios prestados y el monto de la pensión, pero que las demás disposiciones a aplicar son las contenidas en el sistema general de pensiones. Solicitó que en el evento de considerar que había lugar a reliquidar la pensión de jubilación de la parte demandante, se diera aplicación al fenómeno de la prescripción trienal.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Noveno (9°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia del 29 de agosto de 2016 negó las pretensiones de la demanda al considerar que la pensión de jubilación de la demandante había sido liquidada en debida forma, pues frente a la bonificación por servicios por prestados, esta se había incluido en la liquidación en una doceava parte, lo que guardaba relación con la posición que frente a la misma había adoptado en varias oportunidades el Consejo de Estado; y, en relación con el emolumento denominado “servicios autorizados por ley”, considero que no existía norma alguna que estableciera el deber de tenerlo en cuenta para efectos de liquidar la pensión.

IV. LA APELACIÓN El apoderado de la señora Sixta Tulia Salas Ospina apeló la sentencia de primera instancia e indicó que la actora percibió durante toda su vida laboral en la Rama Judicial, la bonificación por servicios prestados, la cual debió tomarse al momento de liquidar laRadicado: 05001-33-33-009-2013-00925-01

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Protección Social –UGPP– 7 pensión de la misma en un 100%, y no en una doceava parte como lo indicó la A Quo en el fallo apelado y la UGPP en los actos administrativos demandados. Expresó que, si bien la bonificación de servicios prestados no era asimilable al salario, pues no era percibida mes a mes, tampoco se podía asimilar a las primas de navidad, de

servicios o auxilios de cesantías, ya que esta no se originaba día a día, mes a mes, ni año por año y que, por lo tanto, no podía pagarse fraccionada. Adujo que fraccionar la bonificación por servicios prestados y no reconocerla en un 100% al momento de liquidar la pensión de jubilación, generaba un grave perjuicio al pensionado por cuanto disminuye el valor de la mesada en una cuantía considerable. Argumentó también que se debía incluir lo relativo al emolumento denominado “servicios autorizados por ley”, ya que de conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, debía entenderse por salario no solo la remuneración fija y ordinaria, sino todo aquello que el trabajador percibiera en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio. Señaló que de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 546 de 1971, la demandante tiene derecho al equivalente del 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en ese periodo de tiempo. Indicó que al ser la demandante beneficiaria del régimen de transición, no es posible aplicar en una parte las normas pensionales para los empleados de la Rama Judicial y, por otra, las establecidas en la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de indivisibilidad.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante no alegó de conclusión en esta instancia.

La apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y

Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– alegó de conclusión yRadicado: 05001-33-33-009-2013-00925-01

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Protección Social –UGPP– 8 reiteró los argumentos señalados en la contestación de la demanda, a la vez que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. El Director de Defensa Jurídica Nacional de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado1 intervino en segunda instancia y solicitó no acceder a la reliquidación de la mesada pensional con el promedio de lo devengado en el último año de servicios y tampoco incluir los factores salariales sobre los cuales no se realizó ningún aporte.

VI. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Judicial 112 no conceptuó en esta instancia.

VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia del Tribunal De conformidad con el artículo 153 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 29 de agosto de 2016, proferida por el Juzgado Noveno (9°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, instaurada por la señora Sixta Tulia Salas Ospina contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– .

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la señora Sixta Tulia Salas Ospina tiene derecho a

Tulia Salas Ospina contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– .

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la señora Sixta Tulia Salas Ospina tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de

2018.

1 Ver documento virtual denominado: “3. Intervención ANDJE.pdf”Radicado: 05001-33-33-009-2013-00925-01

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Protección Social –UGPP– 9 Así mismo, se deberá determinar si tiene derecho a que se incluya la bonificación de servicios de prestados en un 100% en la liquidación de pensión de jubilación.

3. Normatividad aplicable al régimen de transición en materia pensional El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció el régimen de transición para efectos de acceder a la pensión de vejez, en los siguientes términos: “Artículo 36 - Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez

continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. semanas cotizadas o tiempo de servicio…” (…). Con la expedición de este artículo, el legislador creó un régimen de transición para aquellas personas que al 1º de abril de 1994, cumplieran los requisitos establecidos en el

inciso 2º de la norma transcrita (35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios o de tiempo cotizado), de tal manera que quienes cumplieran esos requisitos podían pensionarse con el régimen anterior. Ahora, de la lectura de dicho artículo, se infiere que el régimen de transición se refiere a tres (3) aspectos, esto es, a la edad, al tiempo y al monto de la pensión, mientras que, en relación con los demás requisitos, se debe atender a lo consagrado en la Ley 100 de 1993.Radicado: 05001-33-33-009-2013-00925-01

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Protección Social –UGPP– 10 Ahora, en lo relativo al Ingreso Base de Liquidación (IBL), el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dispone: ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. A su vez, el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, estableció el campo de aplicación de la citada norma, así: ARTÍCULO 11. CAMPO DE APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes. Frente a la inclusión del IBL en el régimen de transición, la Corte Constitucional en Sentencia SU-023 de 20182, indicó: “87. En la sentencia SU-230 del 29 de abril de 2015, la Sala Plena unificó su jurisprudencia en la materia. Consideró que, “aunque la interpretación de las reglas del

Sentencia SU-023 de 20182, indicó: “87. En la sentencia SU-230 del 29 de abril de 2015, la Sala Plena unificó su jurisprudencia en la materia. Consideró que, “aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, (…), ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto

2 M.P. Carlos Bernal PulidoRadicado: 05001-33-33-009-2013-00925-01

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Protección Social –UGPP– 11 pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca” (negrillas propias)3.

88. Con fundamento en esta postura unificada, y en virtud de lo dispuesto en la segunda parte del artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 4, las Salas de Revisión han reiterado que el régimen de transición en comento únicamente ampara las reglas relacionadas con la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y la tasa de reemplazo; en otras palabras, que los aspectos referentes al cálculo del IBL deben regirse por las normas que se encuentren vigentes.

89. Adicionalmente, la Sala Plena, en las distintas sentencias de unificación que

en otras palabras, que los aspectos referentes al cálculo del IBL deben regirse por las normas que se encuentren vigentes.

89. Adicionalmente, la Sala Plena, en las distintas sentencias de unificación que ha expedido luego de aquella, y en que ha desarrollado de manera tangencial la materia

(sentencias SU-427 de 20165 y SU-631 de 20176, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017), ha reiterado dicha postura sin que hasta la fecha se hubiese modificado su jurisprudencia.

3 De manera previa, en el Auto 326 de 2014, al conocer el incidente de nulidad de la sentencia T-078 de 2014, en la que la Sala Segunda de Revisión había negado las pretensiones, en un caso similar al que se estudia, la Sala Plena consideró lo siguiente: “A partir de las anteriores razones, la Sala Plena considera que la solicitud de nulidad no está llamada a prosperar, por cuanto la Sala Segunda de Revisión de Tutelas no cambió la jurisprudencia constitucional en vigor, relativa a la interpretación del inciso 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo atinente a la forma de liquidar el monto y el ingreso base de liquidación, sino que, por el contrario, siguió en estricto rigor la interpretación autorizada que realizó la Sala Plena en la Sentencia C-258 de 2013, que por un lado, ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional sólo en cuanto al régimen pensional especial contenido en la Ley 4 de 1992 y, que por otro lado, preciso es reiterarlo,

establece un precedente interpretativo sobre la aplicación del artículo 21 y el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100/93, según el cual el monto y el ingreso base de liquidación se calculan bajo presupuestos diferentes, el primer concepto, bajo el régimen especial del que fuese beneficiario el afiliado antes de la entrada en vigencia del tránsito normativo, y el segundo, siguiendo lo previsto en las normas antes mencionadas de la Ley 100/93 [32]” 4 Según este, “[…] Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente”. 5 En esta sentencia, la Sala Plena, además de reiterar la regla antes referida, unificó su jurisprudencia en relación con la satisfacción del requisito de subsidiaridad de la acción de tutela, para los casos en los que se cuestionara un posible abuso del derecho en un reconocimiento pensional, entre otros, con fundamento en la aplicación del IBL de regímenes especiales. En esta sentencia, luego de señalar las distintas posturas jurisprudenciales hasta la fecha, en cuanto a la valoración del requisito de subsidiariedad de la acción, señaló que procedería a “unificar los distintos criterios expuestos” (fundamento jurídico 7.14), en los siguientes términos: “7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido

en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. || 7.26. No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas”. 6 La regla de unificación, en materia de subsidiariedad de la acción de tutela, en el caso de pensiones reconocidas con abuso del derecho, decantada en la Sentencia SU-427 de 2016, fue objeto de reciente precisión en la Sentencia SU-631 de 2017. En esta, se supeditó la procedencia de la acción de tutela, a pesar de que la parte tutelante contara con la posibilidad de agotar el recurso extraordinario de revisión que regulan los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, a que se tratara de un supuesto de “abuso palmario del derecho”, cuya configuración sujetó a dos condiciones: (i) la necesidad de verificar que se tratara de una “vinculación precaria” en “un cargo de mayor jerarquía y remuneración” y (ii) que se tratara de

un “incremento excesivo en la mesada pensional”. Para la Sala Plena, en caso de que no se acreditara este supuesto, el medio judicial disponible sería no solo eficaz, sino, además, no podría considerarse que se tratara de un caso de perjuicio irremediable, que ameritara la protección constitucional transitoria.Radicado: 05001-33-33-009-2013-00925-01

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Protección Social –UGPP– 12 En particular, en las sentencias SU-210 y SU-395 de 2017 la Corte, por una parte, reiteró la tesis expuesta y, de otra, precisó que los pagos por primas técnicas y especiales no podían considerarse factores salariales para efectos de considerarlos incluidos en el IBL. Ambas conclusiones, para la Sala Plena no lesionaban los derechos de los trabajadores, como tampoco se incumplía el deber de protección en relación con el derecho al trabajo ni desconocían derechos adquiridos, por las siguientes razones: (i) la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derecho adquirido, sí protege una expectativa legítima. (ii) Esa especial protección se deriva no solo de la confianza a la estabilidad de las reglas pensionales, sino también del carácter progresivo de los derechos sociales, y, por consiguiente, si bien el legislador puede reformar ese régimen, tal potestad debe estar

fundamentada en criterios de razonabilidad, proporcionalidad, justificación suficiente. Finalmente, (iii) estas razones permitieron que el constituyente derivado reformara el artículo 48 de la Constitución (Acto Legislativo 01 de 2005), debido a que el régimen de transición no podía ser, en sí mismo, considerado como indefinido en el tiempo.” Así, para la Corte Constitucional el IBL no es un aspecto sometido a régimen de transición, posición que durante mucho tiempo estuvo en contradicción con la línea jurisprudencial que tenía el Consejo de Estado, Corporación que consideraba lo contrario, es decir, que el IBL sí hacía parte del régimen de transición. Sin embargo, esta posición cambió con la expedición de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, como se pasa a explicar en el siguiente acápite.

4. Posición del Consejo de Estado en materia de aplicación del régimen de transición Frente al ingreso base de liquidación y la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, existía una disparidad de criterios entre la Cor