TA ANT - 05001 33 33 009 2013 01039 01-(30-09-2022)

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - para que sea viable endilgar responsabilidad al Estado se deben acreditar como presupuestos, que el daño sufrido por la víctima sea causado por la entidad demandada: que le sea imputable a dicha entidad y que tenga el carácter de antijurídico. / TITULOS DE IMPUTACIÓN - existen tres modalidades bajo las cuales es posible estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado, así: 1. Falla probada del servicio. 2. Riesgo excepcional. 3. Daño especial. / DAÑO ANTIJURÍDICO - es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento / IMPUTACIÓN - no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA - es obligación del Juez verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados. / DEBER DE PROTECCIÓN A SOLDADOS QUE PRESTAN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - el Estado contrae en relación con los conscriptos un deber positivo de protección, lo cual implica que debe responder por los daños que éstos sufran en el ejercicio de la actividad militar, pues, al imponer el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado, ya que se trata de una persona que se encuentra

sometida a su custodia y cuidado / TÍTULO DE IMPUTACIÓN APLICABLE A LOS DAÑOS CAUSADOS A LOS SOLDADOS QUE PRESTAN SU SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - en cada caso concreto, debe el juez determinar en primer lugar si se configura la falla del servicio, y en el caso en el que ésta no se encuentre totalmente probada, se utilizará alguno de los regímenes objetivos, tales como el daño especial o el riesgo excepcional, bajo este régimen, la responsabilidad se configura sin necesidad de falla, salvo que se configure una causal eximente de responsabilidad.

FUENTE FORMAL: Artículos 90, 216 Constitución Política NOTA DE RELATORÍA: En este caso, la Sala confirmó la decisión de primera instancia, la cual declaró la responsabilidad del Estado a título de daño especial por la lesión sufrida por Carlos Andrés González Ramírez en su mano derecha, que le causó una pérdida de la capacidad laboral, daño que se constituye en antijurídico pues no estaba obligado a soportarlo en su calidad de soldado conscripto, sin que se encuentra configurada causal eximente de responsabilidad. Así mismo, se concluyó que procede el reconocimiento del 25% de incremento por ser persona en edad productiva, de conformidad con lo indicado por el Consejo de Estado y que concedido por la Juez de instancia.009-2013-01039

REPARACIÓN DIRECTA

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD

MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA

Medellín, treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 009 2013 01039 01

MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE CARLOS ANDRÉS GONZÁLEZ RAMÍREZ

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL TEMA Responsabilidad del Estado en lesiones de Soldados Conscriptos. Daño Especial. Título De ImputaciónAplicación del Régimen Objetivo. DECISIÓN Confirma parcialmente sentencia apelada.

SENTENCIA N° 268

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Medellín, en la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor CARLOS ANDRÉS GONZÁLEZ RAMÍREZ en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL.

I. ANTECEDENTES. 1.- PRETENSIONES La parte demandante pretende que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, como consecuencia de las lesiones sufridas por el soldado regular Carlos Andrés González Ramírez, quien se lesionó en su mano derecha en hechos ocurridos durante la prestación del servicio militar obligatorio.

Solicita que se condene a pagar a favor del demandante la suma de 100 Salarios Mínimos

Legales Mensuales Vigentes por concepto de perjuicios morales, por perjuicios materiales de lucro cesante la suma de $75.161.417 y por daños a la salud la suma de

200 SMLMV.

Las anteriores sumas solicita sean debidamente actualizadas.009-2013-01039

REPARACIÓN DIRECTA

3 2.- HECHOS 1.-Indica que el señor Carlos Andrés Gonzales Ramírez ingresó a prestar servicio militar obligatorio para el Ejército Nacional en el Batallón de Ingenieros No.04 “General Pedro Nel Ospina” del municipio de Bello, gozando de buena salud y sin ningún tipo de incapacidad física. 2.-Asegura que el día 4 de septiembre de 2011, fecha en la cual prestaba el referido servicio militar en el municipio de Guadalupe-Antioquia y en cumplimiento de una orden dada por su superior, mientras cortaba la leña para el almuerzo se lesionó con machete el dedo pulgar de la mano derecha, por lo cual tuvo que ser evacuado de la zona. 3.-Refiere que debido a la lesión padecida tuvo que ser intervenido de manera quirúrgica y que, sufrió lesiones de carácter permanente que le ocasionaron una disminución de la capacidad laborar del 50%. 4.-Finalmente indica que sobre los hechos fue rendido informe administrativo por lesiones en el que se conceptuó que la lesión ocurrió por causa y razón del mismo. 3.- FUNDAMENTOS DE DERECHO La parte actora fundamenta sus pretensiones en los artículos 2, 6, 12, 13, 15, 18, 21,

23, 298, 30, 31, 44, 49, 50, 51, 59, 87, 88, 89, 90, 93, 94, 116, 217 y 218 de la Constitución Política, artículos 140, 168, 187 y 197 de la Ley 1437 de 2011, artículo 1613 del Código Civil, artículos 174 a 29 del Código de Procedimiento Civil, Leyes 153 de 1887, 23 de 1991, 446 de 1998, 48 de 1993 y 1285 de 2009 y los Decretos 2347 de 1971, 1835 de 1979, 2561 de 191 y 1716 de 2009. Luego de referirse a diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema, argumentó que las lesiones sufridas fueron en ejercicio de la prestación del servicio militar obligatorio debido a la imprudencia y negligencia de la orden dada por los superiores en la ejecución de funciones, que no son propias de los soldados regulares y que en todo caso es responsabilidad del Estado resarcir sus perjuicios pues el demandante no está legalmente obligado a soportar los mismos dada la calidad de soldado obligatorio.009-2013-01039

REPARACIÓN DIRECTA

4 4.-POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL presentó contestación de la demanda principal obrante a folios 49 y s.s. del expediente indicando que en el proceso no hay pruebas que permitan inferir que los hechos son ciertos, esto es, que sufrió un accidente en cumplimiento de la prestación del servicio militar obligatorio

y que con ello se le haya causado un daño. Propuso las excepciones de inexistencia de medios probatorios que indiquen responsabilidad de entidad, culpa exclusiva y determinante de la víctima, en tanto fue el mismo soldado que por su actuar imprudente se lesionó, esto es, fue la propia culpa la que produjo el daño, inexistencia de la obligación y concurrencia de culpas. Se refirió a la responsabilidad administrativa del Ejército Nacional en el caso de los soldados regulares señalando que no se genera responsabilidad cuando la entidad no omitió su deber de custodia y cuidado y se refirió al daño y sus características para señalar que en este caso no existe prueba del mismo. 5.-SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, mediante sentencia del veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019), concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. El Juzgado de Instancia, luego de exponer los hechos que se encuentran demostrados de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario y analizar la prestación del servicio militar obligatorio, indica que resulta evidente el daño pues el demandante estaba prestando servicio militar cuando sufrió la lesión, la cual ocurrió por causa y en razón del mismo. En virtud de ello concluye, que el daño por el cual se depreca la responsabilidad del Estado le resulta imputable a la demandada a título de daño especial, razón por la cual deberá ser indemnizado. Frente a los perjuicios solicitados por el demandante en calidad de morales y materiales,

concluye que los mismos quedaron probados, toda vez que la Junta Médico Laboral determinó una pérdida de capacidad laboral del 9.65%, lo cual constituye un hecho suficiente para tener acreditado su padecimiento moral, así como que se comprobó que existe parentesco con quienes ostentan la calidad de demandantes.009-2013-01039

REPARACIÓN DIRECTA

5 Por lo anterior, condenó al demandado al pago de perjuicios morales a favor de la víctima en cuantía de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, daño en la salud por el mismo monto y sobre los perjuicios materiales resolvió conceder la suma de $29.376.774 6.-RECURSO DE APELACIÓN La PARTE DEMANDADA interpuso y sustentó el recurso de apelación en término (fls.285 y ss.), oponiéndose a las pretensiones bajo el argumento que para el reconocimiento de daños padecidos por los conscriptos debe probarse la falla del servicio, lo cual no se encuentra acreditado en este caso pues se trató de un hecho que no podía ser previsto para las fuerzas militares. Anotó que la responsabilidad por los daños ocurridos a conscriptos no es objetiva pues no corresponde a una obligación de resultado sino de medio en la cual deben analizarse las causales eximentes de responsabilidad como la irresistibilidad de la entidad para evitar el daño, reduciéndose la obligación de la demandada al cuidado y atención del afectado, la cual ocurrió. Finalmente indicó que no es procedente aumentar el 25% por concepto de prestaciones sociales a los perjuicios materiales pues no se probó que hubiere vinculación laboral al momento de prestar el servicio militar.

II. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación presentado

sociales a los perjuicios materiales pues no se probó que hubiere vinculación laboral al momento de prestar el servicio militar.

II. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación presentado corresponde a la Sala determinar si se configura o no la responsabilidad extracontractual del Estado por las lesiones sufridas por el soldado conscripto. Al respecto deberá analizarse lo expuesto por la apelante según la cual la lesión sufrida por el soldado no es indemnizable pues la misma no era previsible para el Ejército Nacional. En caso que decida confirmarse la declaratoria de responsabilidad, deberá analizarse lo relativo al incremento del 25% por concepto de prestaciones sociales al perjuicio material.

2. MARCO NORMATIVO.

Para decidir los asuntos relacionados con la responsabilidad extracontractual del Estado se debe partir del contenido del artículo 90 de la Constitución Política, el cual constituye el fundamento constitucional de la responsabilidad extracontractual del Estado, en los siguientes términos:009-2013-01039 REPARACIÓN DIRECTA 6 “… El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…” Ahora, para que sea viable endilgar responsabilidad al Estado se deben acreditar como presupuestos, que el daño sufrido por la víctima sea causado por la entidad demandada: que le sea imputable a dicha entidad y que tenga el carácter de antijurídico. En relación con este tema, existen tres modalidades bajo las cuales es posible estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado, así:

1. Falla probada del servicio.

2. Riesgo excepcional.

3. Daño especial.

Sobre los elementos generales de responsabilidad del Estado, el Consejo de Estado ha

responsabilidad extracontractual del Estado, así:

1. Falla probada del servicio.

2. Riesgo excepcional.

3. Daño especial.

Sobre los elementos generales de responsabilidad del Estado, el Consejo de Estado ha precisado que lo componen el daño antijurídico y la imputación del mismo. Ésta última puede configurarse con base en cualquiera de los títulos citados y su elección será definida por las circunstancias propias del caso y los criterios decantados jurisprudencialmente. Sobre ello, recientemente sostuvo: “El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho1, que contraría el orden legal2 o que está desprovista de una causa que la justifique, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento 3 y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida4, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto5.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado,

concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto5.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere y de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser

1 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 2 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 4 Cosso. Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, rad.: 36.386.009-2013-01039 REPARACIÓN DIRECTA 7 proporcional al daño sufrido.”6 Sobre las diferencias entre los regímenes de responsabilidad y de los títulos de imputación, ha indicado que los mismos se diferencian en la existencia de la actuación irregular y defectuosa o no de la administración, señalando en un pronunciamiento reciente: “En este punto, resulta menester señalar que la diferencia fundamental entre los

imputación, ha indicado que los mismos se diferencian en la existencia de la actuación irregular y defectuosa o no de la administración, señalando en un pronunciamiento reciente: “En este punto, resulta menester señalar que la diferencia fundamental entre los denominados regímenes y títulos de imputación radica, básicamente, en una distinción creada a partir de la necesidad de la acreditación del elemento “culpa” de la Administración, el cual, no es otra cosa que la verificación del incumplimiento de un deber jurídico a su cargo7. En efecto, mientras que en el régimen subjetivo, para atribuir un daño antijurídico al Estado debe probarse un incumplimiento normativo, en el régimen objetivo, fundamentado en actuaciones lícitas de la Administración, bastará con acreditarse el daño y la relación de causalidad material entre aquél y la actuación del Estado, sin que se requiera analizar si se produjo dicho incumplimiento o “culpa”8.

Analizados los antecedentes históricos del artículo 90 Constitucional antes transcrito se tiene que el Constituyente estimó la necesidad de fundamentar un sistema de responsabilidad estatal que, en concordancia con la jurisprudencia ya decantada en principio por la Corte Suprema de Justicia y posteriormente por esta Sección, fuera comprensiva no sólo de los regímenes tradicionales de falla y de culpa, sino que, además, abarcara los de estirpe objetiva, entre ellos, expresamente, la concepción del daño especial. Así lo explicó la Asamblea Nacional Constituyente:

“… Conviene señalar que el régimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagración expresa a nivel constitucional, sino que, además incorpora los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico y en su imputabilidad al órgano estatal, De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada “falla del servicio público”, dentro de la cual no caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el de “la responsabilidad por daño especial”.

“En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño producido por ella. Esta antijuridicidad habrá de predicarse cuando se cause un detrimento patrimonial que carezca de un título

6 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA.

SUBSECCIÓN C. Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES. Bogotá D.C., siete (07) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 15001-23-31-000-2010-01053-01(56704) 7 Enrique Gil Botero, “La teoría de la imputación objetiva en la responsabilidad extracontractual del Estado en

Colombia”, artículo publicado en el libro “La Filosofía de la Responsabilidad Civil”, (Bogotá D.C., Universidad

Externado de Colombia, 2013), p. 489. 8 Así, por ejemplo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido la aplicación del título de imputación de riesgo excepcional en aquellos casos de daños producidos por la concreción de riesgos derivados de actividades o de cosas peligrosas, tales como armas de dotación, vehículos oficiales, transmisión de energía eléctrica, etc.[2]; de igual forma, dentro régimen objetivo, aparece el título de imputación denominado -daño especial-, derivado de daños causados por el rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas ( vgr. afectación al derecho de propiedad por patrimonio urbanístico, ambiental o arquitectónico, etc.) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 19 de 1994. Expediente 7.096, M.P. Juan de Dios Montes, sentencia del 25 de septiembre de 1997, expediente 10.392, M.P. Ricardo Hoyos Duque, y más recientemente, sentencia del 8 de mayo de 2013, expediente 22.886, M.P. Olga Valle De La Hoz.009-2013-01039 REPARACIÓN DIRECTA 8 jurídico válido y que exceda el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social”.

Adicionalmente, debe indicarse que el uso de tales regímenes y títulos de imputación por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la aplicación de cada título de imputación consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de

la responsabilidad extracontractual del Estado.”9 Lo anterior, en virtud de las distintas situaciones en las cuales puede surgir el hecho. No obstante, reviste importancia el principio iura novit curia en tanto es obligación del Juez verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados.

3. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN CASOS DE SOLDADOS CONSCRIPTOS. El deber de prestar el servicio militar obligatorio, tiene fundamento constitucional en el Estado colombiano en el artículo 216 de la Constitución Política que consagra que “Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”.

Es así como el Estado tiene un deber de protección frente a los jóvenes que son destinatarios de dicha carga pública, la cual, a su vez lo hace responsable de todos los posibles daños que puedan sufrir éstos en la actividad militar. Esta consideración ha llevado a diferenciar entre los soldados que prestan el servicio militar obligatorio o conscriptos, que a su vez pueden diferenciarse entre soldados regulares, soldados bachilleres, auxiliares de policía bachilleres o soldados campesinos, y los voluntarios o profesionales. Dicha diferencia está dada en la clase de vínculo que se crea para el Estado frente a cada uno de ellos. Sobre este punto el Consejo de Estado ha venido reiterando de manera uniforme el deber de protección y la distinción entre quienes ingresan de manera voluntaria respecto

de quienes ingresan de manera obligatoria, y con base en ello, ha fijado los regímenes de imputación aplicables en estos supuestos. En sentencia reciente señaló lo siguiente: “Por su parte, el Estado contrae en relación con los conscriptos un deber positivo de protección, lo cual implica que debe responder por los daños que éstos sufran en el ejercicio de la actividad militar, pues, al imponer el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado , ya que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, de suerte que la Administración asume una posición de garante, al doblegar la

9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01039-01(38505)009-2013-01039

REPARACIÓN DIRECTA 9 voluntad del soldado y disponer de su libertad individual para un fin determinado, por lo que entra en una relación de especial sujeción, que lo hace responsable de los posibles daños que pueda padecer aquél, mientras permanezca a su cargo10.

Ahora bien, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que el régimen de responsabilidad bajo el cual debe resolverse la situación de los conscriptos es diferente del que se aplica a quienes

voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como es el caso, por ejemplo, de los militares, agentes de policía11, bajo el entendido de que el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que obedece al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social” 12, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”.

Lo anterior implica que quienes prestan servicio militar obligatorio sólo están obligados a soportar las cargas inherentes a éste, como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales o excepcionales13. Por su parte, los que prestan el servicio en forma voluntaria asumen todos y cada uno de los riesgos propios de la actividad militar.

Por eso, de tiempo atrás, se consideró que, cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud, debe dejar el servicio en condiciones similares14, criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar.

En relación con los títulos de imputación aplicables cuando se trata de estudiar la responsabilidad del Estado respecto de los daños causados a soldados conscriptos, la jurisprudencia ha establecido que los mismos pueden ser i) de

naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcionaly ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso ésta se encuentre acreditada 15. Adicionalmente, en aplicación del principio iura novit curia, esta Corporación ha señalado que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable al Estado con fundamento en

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de abril de 2013, exp. 25.183, M.P. Hernán Andrade Rincón. 11 “Estos deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad, y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al agente estatal a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar quienes se encuentran en las mismas condiciones. En todo caso, éstos y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho dañoso, tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)” En Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de febrero de 2002, exp. 12.799, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 12 Corte Constitucional, sentencia T-250 del 30 de junio de 1993, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2006, exp. 15.583, M.P. Alier

Hernández Enríquez. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 3 de marzo de 1989, exp. 5290 y del 25 de octubre de 1991, exp. 6465, ambas con ponencia del Consejero Carlos Betancurth Jaramillo, entre otras. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, exp. 17.992, M.P. Enrique Gil Botero.009-2013-01039 REPARACIÓN DIRECTA 10 uno cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados.”16 En este sentido, frente a la responsabilidad extracontractual del Estado, en relación con los conscriptos, la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado, que si bien estos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales como el de locomoción y el de libertad, entre otros, ellos no devienen en antijurídicos, porque dicha restricción proviene de la Constitución; pero que el sufrimiento de otros daños sí pueden ser antijurídicos, cuando teniendo su causa en dicha prestación, ocurren durante el servicio y en cumplimiento de las actividades propias de él, gravándolos de manera excesiva, en desmedro de la salud y de la vida. Es así como la máxima Corporación ha indicado que cuanto estos sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está

obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes al ejercicio de la actividad militar17, surgiendo además el deber de devolverlos a su familia y a la sociedad misma, en las condiciones en las que ingresaron a prestar el Servicio Militar Obligatorio. Como se refirió en la citada jurisprudencia, en relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a los soldados que prestan su Servicio Militar Obligatorio, el Consejo de Estado ha establecido que los mismos pueden ser de naturaleza objetiva (daño especial y riesgo excepcional) o de naturaleza subjetiva (falla del servicio), según las condiciones del caso. En conclusión, para determinar el régimen de imputación aplicable, en cada caso concreto, debe el juez determinar en primer lugar si se configura la falla del servicio, y en el caso en el que ésta no se encuentre totalmente probada, se utilizará alguno de los regímenes objetivos, tales como el daño especial o el riesgo excepcional, bajo este régimen, la responsabilidad se configura sin necesidad de falla, salvo que se configure una causal eximente de responsabilidad.

16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00187-01(51726) 17 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA.

Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar. Veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve

17 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA.

Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar. Veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009). Radicación número: 18001-23-31-000-1995-05743-01(15793).009-2013-01039

REPARACIÓN DIRECTA

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4. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso, se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales: - Informe Administrativo por Lesión No. 028 de 2011 (fl.3) - Historia clínica (fls.4 y ss.) - Hoja de servicios del demandante (fls.78 y ss.) - Acta de Junta Médico Laboral (fls.87 y ss.) - Dictamen de determinación de la pérdida de la capacidad laboral (fls.248 y ss.) Así mismo se recibieron los testimonios de JUAN ESTEBAN GARCÍA ARBOLEDA y LEIDY

JOHANA CANO VILLA.

5. EL CASO CONCRETO. En los términos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar cuál es el régimen de responsabilidad aplicable en el sub lite, ya que la parte accionada indica que es la falla del servicio la cual asegura no se acredita, analizando las pruebas obrantes en el plenario, a fin de determinar si el presunto daño causado al demandante es imputable a la entidad demandada.

En consideración al tema objeto de análisis, precisa la Sala que el deber de prestar el

servicio militar es de rango constitucional (artículo 216 de la C.P.), y recae en aquellos hombres que han cumplido su mayorí