TA ANT - 05001-33-33-009-2013-01088-01-(02-12-2021)

ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL – Para los soldados profesionales que se retiren con más de 20 años de servicio activo, se debe conceder una asignación equivalente al 70% del salario mensual adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad / FACTOR DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD - Se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro.

FUENTE FORMAL: Ley 923 de 2004, Decreto 4433 de 2004.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la reliquidación de la asignación de retiro, considera la Sala que no hay lugar a revocar o modificar la sentencia de primera instancia, toda vez que lo decidido por el A Quo se ajusta a lo dispuesto por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-015-CE-S2-20191 del 25 de abril de 2019, que dispuso que en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales debía tenerse en cuenta el 70% de la asignación salarial mensual, para luego adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro.

1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicación:

1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016)Radicado: 05001-33-33-009-2013-01088-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Enrique Fernández Marín Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL–

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA DE PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Medellín, dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL

DEMANDANTE: ENRIQUE FERNÁNDEZ MARÍN

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL– RADICADO: 05001-33-33-009-2013-01088-01

PROCEDENCIA: JUZGADO NOVENO (9°)

ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN SENTENCIA NÚM. 172 AP Tema: Asignación de retiro / Prima de antigüedad / CONFIRMA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Caja de Retiro

de las Fuerzas Militares –CREMIL–, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Noveno (9°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín el 2 de marzo de 2016, en la cual se concedieron las pretensiones de la parte demandante.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos El apoderado del demandante manifestó que mediante Resolución núm. 4265 del 20 de octubre de 2010 proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL–, se le reconoció la asignación de retiro al señor Enrique Fernández Marín.Radicado: 05001-33-33-009-2013-01088-01

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3 Indicó que al momento de liquidar la asignación de retiro, la entidad demandada no había aplicado la fórmula según lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, ya que “a la prima de antigüedad del 38,5% sobre éste (sic) rubro y se adiciona al 100% del sueldo básico y al total se le saca el 70%, es decir que a la prima de antigüedad se le saca un doble porcentaje, primero el 38,5% y al valor resultado se le saca también el 70%, por interpretación errónea de la norma.” Señaló que el 22 de julio de 2013, el demandante radicó petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL–, solicitando la reliquidación del 70% de la

asignación de retiro pero que la entidad accionada le había dado respuesta mediante Oficio núm. 43711 del 14 de agosto de 2013 en el cual le negó la petición.

B. Pretensiones Con base en la fundamentación fáctica expuesta, el apoderado de la parte demandante

solicitó:

1. Que se declare la nulidad del oficio núm. 43711 del 14 de agosto de 2013, mediante el cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– negó la reliquidación de la asignación de retiro devengada por el demandante.

2. Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– que reliquide la asignación de retiro del demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004.

3. Que se cancele la diferencia del valor resultante mes a mes junto con las primas

(junio y diciembre) desde el momento en que se reconoció la asignación de retiro hasta el momento del pago total de la sentencia de conformidad con los artículos 185 de 197 de la Ley 1437 de 2011.

4. Que se condene al pago de costas y agencias en derecho a la demandada.

C. Normas VioladasRadicado: 05001-33-33-009-2013-01088-01

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4 Invoca como normas violadas los artículos 2, 4, 6, 13, 29 y 53 de la Constitución Política

de Colombia, la Ley 4ª de 1992, el artículo 10 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 13.2.1 del Decreto 1794. En el concepto de violación hizo un recuento de las normas constitucionales y legales que consideró que se están vulnerando.

II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– contestó la demanda e indicó que la actuación de la entidad a la que representa se encontraba ajustada a las normas que rigen el asunto, por lo que no había lugar a acceder a lo pretendido por el demandante.

Indicó que la asignación de retiro fue liquidada de forma correcta, ya que según el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal y como lo ha aplicado la entidad. Señaló que no existía ninguna causal de nulidad del acto administrativo pues no se encontraba configurado ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 84 de C.C.A. Así mismo, adujo que las mesadas prescribían luego de 3 años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, por lo que así se debía decretar.

III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Noveno (9°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia del 2 de marzo de 2016 accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que la liquidación

de la asignación de retiro del actor fue efectuada de forma indebida por parte de la entidad demandada, motivo por el cual, declaró la nulidad del Oficio 0043711 del 14 de agosto de 2013 y le ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– que aplicara correctamente los numerales 13.2.2 y 13.1.7 del artículo 13 del Decreto 4333 de 2004, tomando el 70% del salario básico del demandante y que le adicionara las partidasRadicado: 05001-33-33-009-2013-01088-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Enrique Fernández Marín Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– 5 adicionales en los porcentajes establecidos en la ley, es decir, un 38.5% de la prima de antigüedad, a partir de la fecha en la cual le fue reconocida la asignación de retiro al demandante.

La A Quo consideró que no se encontraba configurado el fenómeno de la prescripción y condenó en costas a la parte demandada.

IV. APELACIÓN La apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– apeló la sentencia y reiteró que la asignación de retiro del demandante había sido liquidada en debida forma, teniendo en cuenta la prima de antigüedad, por lo que no era posible reliquidar dicha prestación conforme lo ordenó el A Quo.

Señaló que no era posible aplicar el nuevo régimen salarial dispuesto por el Decreto 4433 de 2004 frente a unos beneficios, pero aplicar el anterior régimen en lo relativo al aumento del 60% al momento de tomar el salario básico cuando se liquide la asignación de retiro. Así mismo, indicó que si en gracia de discusión, al actor le asistiera algún derecho frente a las pretensiones de la demandada, no podría reconocerse por cuanto según el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, las mesadas prescriben en tres años a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandada no presentó alegatos de conclusión en segunda instancia.

El apoderado judicial de la parte demandante presentó alegatos de conclusión, quien reiteró los argumentos expuestos en primera instancia y pidió confirmar la sentencia apelada. Así mismo, allegó varios fallos proferidos por el Consejo de Estado en los cuales se reafirma la tesis expuesta por él en la demanda.

VI. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICORadicado: 05001-33-33-009-2013-01088-01

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6 El Procurador Judicial 112 conceptuó en el presente asunto y solicitó confirmar el fallo de primera instancia, al considerar que el análisis realizado por la A Quo era acertado y guardaba relación con las normas que rigen el caso concreto.

VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia del Tribunal De conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 2 de marzo de 2016, proferida por el Juzgado Noveno (9°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral instaurado por el señor Enrique Fernández Marín contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL-.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el señor Enrique Fernández Marín tiene derecho a que se le reliquide la asignación de retiro de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 2004 y, en consecuencia, si se debe confirmar, revocar o modificar la decisión de primera instancia.

3. Normatividad y jurisprudencia aplicable a la asignación de retiro de los miembros del Ejército Nacional La Ley 923 de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, en su artículo 1º estableció que el Gobierno Nacional debía fijar el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los

reajustes de estas correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública.Radicado: 05001-33-33-009-2013-01088-01

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7 El artículo 3º de la Ley 923 de 2004, estableció unos elementos mínimos que debía tener la asignación de retiro, así: Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15

años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones. 3.2. El monto de la asignación de retiro será fijado teniendo en cuenta el tiempo de servicio del miembro de la Fuerza, el cual no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) por los primeros quince (15) años de servicio, ni superior al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. 3.3. Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. 3.4. El aporte para la asignación de retiro a cargo de los miembros de la Fuerza Pública será fijado sobre las partidas computables para dicha asignación, el cual estará a cargo de los miembros de la Fuerza Pública en un porcentaje que no será inferior al cuatro punto cinco por ciento (4.5%), ni superior al cinco por ciento (5%).

3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro.Radicado: 05001-33-33-009-2013-01088-01

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8 Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico-laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar. 3.6. El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será

fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio. En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública. 3.7. El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular. En todo caso tendrán la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez: 3.7.1. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez

se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. 3.7.2. En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensiona do por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los numerales 3.7.1 y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento

del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho,Radicado: 05001-33-33-009-2013-01088-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Enrique Fernández Marín Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– 9 la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. 3.8. Las asignaciones de retiro, las pensiones de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y su sustitución, así como las pensiones de sobrevivientes en ningún caso serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. La sustitución de la pensión será igual a lo que venía disfrutando el titular, con excepción de los porcentajes adicionales para quienes se pensionen a partir de la vigencia de la presente Ley. En todo caso, la asignación mensual de retiro de los soldados profesionales no podrá ser inferior a uno

punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.9. Un régimen de transición que reconozca las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a acceder al derecho de pensión y/o asignación de retiro. En todo caso el régimen de transición mantendrá como mínimo los tiempos de servicio exigidos en la presente ley para acceder al derecho de asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley. 3.10. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional serán las entidades responsables de las labores de administración de aportes, reconocimiento y pago de asignaciones de retiro y de sus sustituciones, así como de la inversión, manejo y control de los recursos correspondientes. En las normas que desarrollen la presente ley se señalará la entidad responsable del reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez y su sustitución, así como de las pensiones de sobrevivencia. 3.11. Porcentajes adicionales a favor del titular de la pensión de invalidez, con el propósito de compensar la necesidad de la ayuda de otra persona para ejecutar las funciones normales de la vida. Estos porcentajes no serán sustituibles para quienes se pensionen a partir de la vigencia de la presente ley. 3.12. Las indemnizaciones prestacionales por disminución de la capacidad psicofísica o por muerte son compatibles con la pensión o asignación de retiro que se llegare a

otorgar, de conformidad con las normas que las regulan, sin que haya lugar a indemnización sustitutiva. 3.13. El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo. En cumplimiento de la citada ley, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, decreto que creó la asignación de retiro para soldados profesionales, en los siguientes términos:Radicado: 05001-33-33-009-2013-01088-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Enrique Fernández Marín Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– 10 “ARTÍCULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia.

13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. (…) ARTÍCULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales . Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Así, entonces, para efectos de liquidarse la asignación de retiro, debe tenerse en cuenta lo

dispuesto en los artículos 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, para el caso de los soldados profesionales que se retiren con más de 20 años de servicio activo, se debe conceder una asignación equivalente al 80% del salario mensual adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad. Ahora, sobre la forma de aplicar lo dispuesto en los artículos acabados de citar, el ConsejoRadicado: 05001-33-33-009-2013-01088-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Enrique Fernández Marín Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– 11 de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-015-CE-S2-20192 proferida el 25 de abril de 2019, precisó lo siguiente: “232. Como se expuso en precedencia, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 estableció que la asignación de retiro para los soldados profesionales que se retiraran con 20 años de servicios y una vez transcurridos los 3 meses de alta, será liquidada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en suma equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», sin que pueda ser inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

233. Sobre este aspecto, CREMIL considera que del tenor literal de la norma se desprende que el salario debe adicionarse con el porcentaje de la prima de antigüedad,

y sobre ese resultado calcular el 70%, así: (Salario+ prima de antigüedad) 70%=Asignación de Retiro

234. Al respecto es importante señalar que según se informó en el Oficio radicado

y sobre ese resultado calcular el 70%, así: (Salario+ prima de antigüedad) 70%=Asignación de Retiro

234. Al respecto es importante señalar que según se informó en el Oficio radicado 20185000062391-DDJ del 14 de septiembre de 2018 proveniente de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para interpretar el contenido del artículo citado, CREMIL adoptó el Concepto núm. 2014-6000006331 del Departamento Administrativo de la Función Pública del 17 de enero de 2014, en el cual se indicó lo siguiente: «[l]a asignación de retiro de los soldados profesionales equivale al setenta por ciento (70%) de la suma de los dos factores determinantes: el primero, el salario mensual, lo que conforme al artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 equivale al valor de un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario, y segundo, el valor equivalente al treinta y ocho por ciento (38,5%) del valor de la prima de antigüedad correspondiente al respectivo soldado profesional», precisando que «al resultado de estos dos factores se le debe estimar el valor del setenta por ciento (70%), el cual finalmente constituye el valor que por concepto de asignación de retiro debe reconocerse al respectivo soldado profesional retirado del servicio».

235. Para la Sala, tal interpretación no corresponde a lo previsto por la aludida disposición, toda vez que al obtener el porcentaje del 70% sobre la sumatoria del salario mensual adicionado con el 38.5%, se estaría afectando indebidamente el porcentaje de la prima de antigüedad y el valor total de la asignación de retiro.

236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario

la prima de antigüedad y el valor total de la asignación de retiro.

236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir,

(Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro

237. Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación

2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016)Radicado: 05001-33-33-009-2013-01088-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Enrique Fernández Marín Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– 12 de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación

salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho3.

238. Además, aunque de la literalidad de la norma no se evidenciara su correcta aplicación, en caso de duda sobre los conceptos que deben ser afectados con el porcentaje del 70%, lo propio sería optar por la interpretación más favorable al extremo débil de la relación laboral, que para el caso sería el soldado que pasa a situación de retiro tras 20 años de servicio. Así las cosas, en aplicación del principio de favorabilidad, lo procedente es elegir la segunda de las interpretaciones propuestas.

239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del