TA ANT - 05001-33-33-009-2014-01034-01-(02-12-2021)

PRIMA DE RIESGO – Fue creada para empleados del DAS y el porcentaje de la misma se establecía dependiendo el cargo que desempeñara la persona en la institución – El decreto 2646 de 1994 estipuló que la prima de riesgo no constituía factor salarial / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE EX FUNCIONARIOS DEL DAS - Ya no es aplicable el precedente contenido en la sentencia del 1° de agosto de 2013 en el sentido de incluir la prima de riesgo para liquidar las pensiones de los exfuncionarios del DAS, en tanto dicho precedente quedó derogado con la sentencia de unificación del 28 agosto de 2018 - No es procedente incluir la prima de riesgo como factor salarial para liquidar otras prestaciones de los mismos exfuncionarios del DAS.

FUENTE FORMAL: Decreto 2646 de 1994.

NOTA DE RELATORÍA: Se tiene que el artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, expresamente dispuso que “La prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial…”, es decir, que desde la misma norma que consagró el derecho, se estableció la exclusión del carácter salarial de la señalada prima. Esa exclusión del carácter salarial contenida en el artículo 4° d el Decreto 2646 de 1994, hace parte de la potestad de configuración legislativa que establece que el legislador directamente o mediante delegación al Gobierno Nacional, es el único facultado para determinar si una determinada

prima es o no factor salarial. En otros términos, el órgano competente dispuso que la prima de riesgo que era otorgada de forma habitual para los empleados del extinto DAS, no es posible considerarla para liquidar prestaciones sociales, razón por la cual no es posible el reconocimiento deprecado en el presente caso.Radicado: 05001-33-33-009-2014-01034-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Demandante: José Hilario Hernández Hernández Demandada: Unidad Nacional de Protección sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – 2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Medellín, dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: JOSÉ HILARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

DEMANDADO: NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO

DE SEGURIDAD (DAS) SUCEDIDO PROCESALMENTE POR

UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN RADICADO: 05001-33-33-009-2014-01034-01

PROCEDENCIA: JUZGADO NOVENO (9°) ADMINISTRATIVO

ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN SENTENCIA NÚM. 174 AP Tema: Reliquidación de las prestaciones sociales con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial / Revoca sentencia. Conoce la Sala del recurso de apelación interpuestos por la apoderada de la parte demandada, en contra de fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Noveno (9°) Administrativo Oral

factor salarial / Revoca sentencia. Conoce la Sala del recurso de apelación interpuestos por la apoderada de la parte demandada, en contra de fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Noveno (9°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín el 27 de junio de 2017, por medio del cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES El señor José Hilario Hernández Hernández, a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en contra de la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – hoy suprimido, pretendiendo que se inaplique el artículo 4 del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994 y se declare la nulidadRadicado: 05001-33-33-009-2014-01034-01

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Demandante: José Hilario Hernández Hernández Demandada: Unidad Nacional de Protección sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – 3 del acto administrativo núm. E-2310,18-201400876 del 16 de enero de 2014, en virtud del cual se le negó al demandante el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial.

A. Fundamentación fáctica Afirma el apoderado de la parte demandante que el señor José Hilario Hernández Hernández laboró como conductor del área operativa para el Departamento Administrativo de Seguridad

(DAS), hoy suprimido, desde el 8 de abril de 1988 hasta el 31 de diciembre de 2011.

Se señala en la demanda que el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), además del salario, le pagaba al actor mensualmente una prima denominada “Prima de Riesgo”, contenida en el Decreto 1933 de 1989, reglamentada, complementada y aumentada en los Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994. Indica el apoderado del demandante que dicha prima fue cancelada a los empleados por el ejercicio de labores de alto riesgo y que se les pagó de manera habitual y periódica, mes a mes, durante el vínculo laboral y como contraprestación directa del servicio. De igual manera que el actor, en razón de su cargo, percibió por concepto de prima especial de riesgo un 35% de su asignación básica mensual. Afirma la parte demandante que el DAS liquidó las primas y prestaciones sociales causadas, como son las primas de servicios, de vacaciones, de navidad, la bonificación por servicios prestados, las cesantías y los intereses a las cesantías, sin incluir el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo, por lo que debe incorporarse como factor salarial y reliquidar las prestaciones periódicas relacionadas. Se señala en la demanda que la prima de riesgo es constitutiva de salario conforme a la orientación jurisprudencial de las Altas Cortes y que para efectos de su reconocimiento procede la inaplicabilidad del art. 4° del Decreto 2646 de 1994, en cuanto indica que esta prima no es factor salarial.

Precisa el apoderado del demandante que mediante reclamación administrativa dirigida al DAS el 23 de diciembre de 2013 (para esa fecha en proceso de supresión), el demandante solicitó el reconocimiento como factor salarial para todos los efectos legales, de la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994 y que, consecuencialmente, se reajustaran yRadicado: 05001-33-33-009-2014-01034-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Demandante: José Hilario Hernández Hernández Demandada: Unidad Nacional de Protección sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – 4 pagaran todas las primas y prestaciones sociales causadas y las que se causaran a futuro, como lo son las primas de navidad, bonificaciones por servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, cesantías e intereses a las cesantías, liquidadas todas con el salario realmente devengado en el cual quede incluida la prima de riesgo. Se afirma en la demanda que mediante acto administrativo número E-2310,18-201400876 del 16 de enero de 2014, le fue negado el reconocimiento solicitado.

B. Pretensiones

1. Solicita la parte actora que previa inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, por ser manifiestamente violatorio de derechos contenidos en el artículo 53 de la Constitución Política, norma que consagra la primacía de la realidad sobre las formas, los principios de favorabilidad y de irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las

normas laborales, se declare la nulidad del acto administrativo núm. E-2310,18-201400876 del 16 de enero de 2014, proferido por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS y mediante el cual le negó al señor José Hilario Hernández Hernández el reconocimiento como factor salarial de la denominada “Prima de Riesgo”.

2. A título de restablecimiento del derecho, se pidió que se reconozca y pague al demandante, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causaran a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado incluyendo la prima de riesgo.

3. Solicitó que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 CPACA y la condena en costas a la entidad demandada

C. Normas violadas y concepto de violación Considera la parte demandante que con el acto administrativo demandado se transgredieron las siguientes normas: Los artículos 53 y 93 de la Constitución Política.Radicado: 05001-33-33-009-2014-01034-01

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Demandante: José Hilario Hernández Hernández Demandada: Unidad Nacional de Protección sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – 5 El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990. El artículo 4° del Decreto 1933 de 1989. El artículo 1° del Decreto 132 del 17 de enero de 1994.

El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990. El artículo 4° del Decreto 1933 de 1989. El artículo 1° del Decreto 132 del 17 de enero de 1994. El artículo 1° del Decreto 1137 del 2 de junio de 1994. Los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994. En el concepto de violación señala que el acto demandado va en contravía del bloque de constitucionalidad y del precedente judicial enmarcado por la Corte Constitucional.

II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Unidad Nacional de Protección, sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – no presentó escrito de contestación.

III. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno (9°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 27 de junio de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, inaplicacando el artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994 y declarando la nulidad del acto administrativo núm. E-2310,18-201400876 del 16 de enero de 2014. A título de restablecimiento del derecho ordenó que se liquide y pague al señor José Hilario Hernández Hernández las prestaciones sociales incluyendo la prima de riesgo desde el 24 de diciembre 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2011. De igual forma, declaró prescritas las prestaciones causadas con anterioridad al 24 de diciembre de 2010.

Por otra parte, ordenó la indexación de la condena y condenó en costas a le entidad demandada por resultar vencida en la contienda.

causadas con anterioridad al 24 de diciembre de 2010. Por otra parte, ordenó la indexación de la condena y condenó en costas a le entidad demandada por resultar vencida en la contienda.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de Unidad Nacional de Protección sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – en el presente caso, apeló la sentencia de primera instancia manifestando que el Decreto 2646 de 1994 consagra de manera expresa que el concepto solicitado por el demandante, es decir, la prima de riesgo, no constituye factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, razón por la cual solicita seRadicado: 05001-33-33-009-2014-01034-01

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Demandante: José Hilario Hernández Hernández Demandada: Unidad Nacional de Protección sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – 6 revoque la sentencia de primera instancia y que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La parte demandada en sus alegatos de conclusión reiteró lo expuesto en el recurso de apelación, solicitando que la sentencia de primera instancia sea revocada y que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

La parte demandante en sus alegatos de conclusión solicitó se confirme la sentencia de primera instancia en lo relativo a la declaratoria de nulidad del acto administrativo y el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, y se modifique la sentencia en lo relativo a la prescripción. La Procuraduría 112 Judicial Administrativa, no conceptuó en esta instancia.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia

reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, y se modifique la sentencia en lo relativo a la prescripción. La Procuraduría 112 Judicial Administrativa, no conceptuó en esta instancia.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia De conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia del 27 de junio de 2017, proferida por el Juzgado Noveno (9°) Administrativo del Circuito de Medellín, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral instaurado por el señor José Hilario Hernández Hernández contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, hoy liquidado y sucedido por la Unidad

Nacional de Protección.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si al demandante le asiste el derecho a que la prima de riesgo sea considerada como factor salarial en la reliquidación de las prestaciones sociales, en los términos en los cuales se estableció en la sentencia de primera instancia. De ello se derivará si hay lugar a confirmar, modificar o revocar dicho fallo.Radicado: 05001-33-33-009-2014-01034-01

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3. Acervo probatorio

Reposan en el expediente, entre otras, las siguientes pruebas documentales: - Entre los folios 17 y 18 del expediente, obra copia del derecho de petición elevado por el demandante al DAS, recibido el 23 de diciembre de 2013, en el cual solicitó el reconocimiento como factor salarial, para todos los efectos legales, de la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994. - Oficio núm. E-2310,18-201400876 del 16 de enero de 2014 proferido por la subdirectora de talento humano del Departamento Administrativo de Seguridad, por el cual se le negó al señor José Hilario Hernández Hernández el reconocimiento como factor salarial para todos los efectos legales de la prima de riesgo (fol. 19). - Antecedentes administrativos (fols. 59-60 y 77-87).

4. De la prima de riesgo La denominada prima de riesgo fue inicialmente regulada en el artículo 4° del Decreto 1933 de 1989, para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad en los siguientes términos: “ARTÍCULO 4o. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica.

Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público.”

Mediante el Decreto 1137 de 1994, se estableció una prima especial mensual de riesgo con carácter permanente para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que desempeñaran los cargos de detective especializado, profesional o agente, criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores que no estuvieran asignados a tareas administrativas, prima equivalente al 30% de su asignación básica mensual, la cual, según el artículo 1° del citado decreto, no constituía factor salarial.Radicado: 05001-33-33-009-2014-01034-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Demandante: José Hilario Hernández Hernández Demandada: Unidad Nacional de Protección sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – 8 Posteriormente, el Decreto 2646 de 1994, extendió el pago de la prima de riesgo a todos los empleados del DAS y el porcentaje de la misma se establecía dependiendo el cargo que desempeñara la persona en la institución. Dicho decreto precisó que la misma no constituía factor salarial. Al respecto, entre los artículos 1 y 4, se consagró: “Artículo 1o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco

por ciento (35%) de su asignación básica mensual. Artículo 2o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual. Artículo 3o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual. Parágrafo. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente Decreto. Artículo 4o. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994”. Respecto de si la prima de riesgo que se reconoce a favor de los funcionarios del DAS,

constituye o no factor salarial, es importante citar la sentencia de tutela proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 11 de julio de 2019, radicado: 11001-03-15-0002019-02355-00 C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, por medio de la cual, frente a un caso similar como el que hoy se resuelve, decidió amparar los derechos fundamentales del accionante (entidad demandada) ordenando a esta misma Sala proferir nueva providencia 1 conforme a las consideraciones que allí se plasmaron en relación al concepto de salario. En dicha providencia la Alta Corporación afirmó:

1 Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, radicado 05001-33-33-028-2014-0014901, MP Jorge Iván Duque GutiérrezRadicado: 05001-33-33-009-2014-01034-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Demandante: José Hilario Hernández Hernández Demandada: Unidad Nacional de Protección sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – 9 “Por otro lado, se observa que para el Tribunal demandado la interpretación que efectuó la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 1° de agosto de 2013 –que consideró la inclusión de la prima de riesgo para efectos pensionales-, resultaba extensible para el «reconocimiento de prestaciones sociales» y frente a ella debía prevalecer el principio de primacía de la realidad sobre las formas. (…)

Así las cosas, para la Sala la autoridad judicial cuestionada incurrió en un defecto sustantivo y en el desconocimiento de la sentencia C – 424 de 2006, por los siguientes motivos: En primer lugar, al Tribunal acusado no le era factible aplicar la regla establecida en la aludida providencia del 1° de agosto de 2013, porque no resultaba aplicable al caso concreto y porque en la actualidad tal postura se encuentra rectificada y, porque dicho criterio o interpretación que de manera extensiva pretendió aplicar el Tribunal desconoce la libertad de configuración legislativa. En efecto, se encuentra que lo pretendido por el señor Páez Guio fue la inclusión de dichas primas para las reliquidaciones de prestaciones sociales distintas a la pensión, mientras que en dicha sentencia del 1° de agosto de 2013 se dispuso la inclusión de las «…primas de servicios, clima y especial de riesgo» dentro del ingreso base de liquidación pensional de quien actuó como parte demandante en dicho proceso, devengadas durante el último años en que prestó sus servicios al extinto DAS. Sumado a lo anterior, debe precisarse que tal postura relacionada con la inclusión o no de factores salariales para efectos pensionales fue replanteada por la Sala Plena de la misma Corporación en sentencia del 28 agosto de 2018, tal como se analizará en el siguiente cargo. Por otro lado, se advierte que en sentencia C - 424 de 2006 la Corte Constitucional2 dispuso: «13.- La Corte Constitucional elaboró en la sentencia C-279 de 1996 un conjunto

de conceptos que se reiteran aquí para declarar la exequibilidad de la disposición demandada en el presente proceso. En aquella oportunidad, la Corte Constitucional analizó dos aspectos. De un lado, si la disposición demandada desconocía los derechos de los trabajadores y, de otro, si vulneraba el derecho a la igualdad. Respecto del primer asunto, la Corporación es timó que tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como la sentada por la Corte Constitucional - luego de la vigencia de la Constitución de 1991 - habían reiterado la tesis según la cual el Legislador goza de un amplio margen de apreciación y puede, en consecuencia, disponer que algunas remuneraciones no se tomen en cuenta para efectos de liquidar prestaciones sociales.

2 A través de la cual se analizó la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 7º del Decreto 1661 de 1991 «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones».Radicado: 05001-33-33-009-2014-01034-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Demandante: José Hilario Hernández Hernández Demandada: Unidad Nacional de Protección sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – 10 Subrayó la Corte Constitucional en aquella oportunidad, que la actora había confundido dos conceptos cuya distinción era, a su juicio, indispensable: por una parte, el concepto de régimen salarial, y, por otra, la noción de salario. Dijo la

Corte, que mientras el régimen salarial constituye el género, el salario, entretanto, es la especie. Así las cosas, agregó, por virtud de l o dispuesto en la misma Constitución y previa una ley marco, el gobierno quedará facultado para fijar el ‘régimen salarial’ esto es, el conjunto de derechos salariales, no salariales y prestacionales.’ Concluyó la Corte, que el no considerar ciertas primas como factor salarial no implicaba una lesión de los derechos de los trabajadores.» Conforme a lo expuesto, para la Sala resulta del caso recordar que las restricciones de tipo legal que se le atribuyan a ciertos emolumentos, que a pesar de ser periódicos o habitual no son contemplados como factor salarial, hace parte de la potestad que recae sobre el Gobierno conforme a lo dispuesto en el literal e del numeral 19 del artículo 150 superior. (…) Por tanto, le asiste razón a la demandante para cuestionar la sentencia del Tribunal, ya que con esta se ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales con inclusión de las primas de riesgo y de clima por lo habitual y periódico de estas y, a que fueron percibidas como contraprestación de los servicios prestados por el señor Páez Guio, sin precisar que tales particularidades no pueden desconocer la potestad de configuración legislativa que determina el carácter salarial o no de las mismas. En consecuencia, lo que se advierte es que el Tribunal demandado incurrió en un defecto sustantivo y en el desconocimiento del aludido precedente, pues optó por

una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica, al sustentarse en el criterio de lo que debía entenderse por salario expuesto en la sentencia del 1° de agosto de 2013, la cual, no aplicaba al caso concreto y porque desconoce la facultad de configuración legislativa, por lo antes expuesto”. A partir de la providencia transcrita de manera parcial, se han proferido múltiples sentencias de tutela en las cuales las distintas secciones del Consejo de Estado han considerado que ya no es aplicable el precedente contenido en la sentencia del 1° de agosto de 2013 en el sentido de incluir la prima de riesgo para liquidar las pensiones de los exfuncionarios del DAS, en tanto dicho precedente quedó derogado con la sentencia de unificación del 28 agosto de 2018 sobre la forma cómo se liquida el ingreso base de liquidación de las pensiones. Así mismo, esas mismas providencias han señalado que, con mayor razón, no es procedente incluir la prima de riesgo como factor salarial para liquidar otras prestaciones de los mismos exfuncionarios del DAS.Radicado: 05001-33-33-009-2014-01034-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Demandante: José Hilario Hernández Hernández Demandada: Unidad Nacional de Protección sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – 11

5. Caso Concreto En la demanda instaurada por el señor José Hilario Hernández Hernández se pidió que, previa inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, se declarara la

nulidad del acto administrativo núm. E-2310,18-201400876 del 16 de enero de 2014, proferido por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, mediante el cual le negó al actor el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para distintas prestaciones. El Juzgado Noveno (9°) Administrativo del Circuito de Medellín en sentencia del 27 de junio de 2017, dispuso que el señor José Hilario Hernández Hernández tiene derecho a que se le reliquiden las prestaciones sociales incluyendo la prima de riesgo como factor salarial. La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia considerando que los Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994, señalan que la prima de riesgo que se reconocía a favor de los funcionarios del DAS, no constituía factor salarial bajo ningún supuesto, razón por la cual solicita se revoque la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se tiene que el artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, expresamente dispuso que “ La prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial…” , es decir, que desde la misma norma que consagró el derecho, se estableció la exclusión del carácter salarial de la señalada prima. Esa exclusión del carácter salarial contenida en el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994, hace parte de la potestad de configuración legislativa que establece que el legislador

directamente o mediante delegación al Gobierno Nacional, es el único facultado para determinar si una determinada prima es o no factor salarial. En otros términos, el órgano competente dispuso que la prima de riesgo que era otorgada de forma habitual para los empleados del extinto DAS, no es posible considerarla para liquidar prestaciones sociales, razón por la cual no es posible el reconocimiento deprecado en el presente caso. De otra parte, y como ya se anotó de manera precedente, las distintas secciones del Consejo de Estado han considerado que no es posible incluir la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones de los exfuncionarios del DAS, incluyendo lasRadicado: 05001-33-33-009-2014-01034-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Demandante: José Hilario Hernández Hernández Demandada: Unidad Nacional de Protección sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – 12 pensiones a que tienen derecho, porque el precedente que ordenaba incluir dicha prima en la liquidación de las pensiones, también se encuentra hoy derogado por la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. En conclusión, no es posible incluir la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de prestaciones de los exfuncionarios del DAS, lo que determina que la sentencia de primera instancia que ordenó esa inclusión, se deba revocar y, en su lugar, se deben negar las pretensiones de la demanda.

6. Costas en segunda instancia Sobre la condena en costas el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de

lo Contencioso Administrativo, dispone: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Debe señalarse que el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”, adicionó un inciso a la citada norma, el cual establece lo siguiente: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Aunque esta última norma solo hace referencia a la condena en costas a la parte demandante, una interpretación armónica de la misma lleva a concluir que la condena en costas en materia contenciosa solo opera para la parte actora cuando la demanda se presenta con manifiesta carencia de fundamento legal o cuando la parte demandada, en el curso del proceso, ejecuta maniobras dilatorias o que entorpecen el desarrollo del mismo. De conformidad con lo anterior, considera la Sala que no hay lugar a condenar en costas en esta instancia a la parte demandante, en tanto no se avizora ninguna actuación que amerite dicha condena.Radicado: 05001-33-33-009-2014-01034-01 Nulidad y Restablecimi