TA ANT - 05001 33 33 009 2014 01086 01-(27-02-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA SEXTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 009 2014 01086 01

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE JOAQUÍN GUILLERMO CAMPILLO RESTREPO DEMANDADO E.S.E. METROSALUD TEMA Jornada de trabajo a nivel territorial – Regulación Legal / Trabajo suplementario y horas extras de empleados territoriales DECISIÓN Confirma parcialmente sentencia de primera instancia

SENTENCIA N° 020

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Noveno Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor JOAQUÍN GUILLERMO CAMPILLO RESTREPO contra la ESE METROSALUD, poniendo de presente que la sentencia se emitirá de forma preferente, sin atender el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, comoquiera que el asunto de la referencia consiste en una reiteración jurisprudencial. Lo anterior conforme lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y como bien ha procedido y ha

señalado el Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio de 8 de mayo de 2014 y del acto ficto o presunto negativo, mediante los cuales se negó reconocimiento y pago de los conceptos laborales reclamados.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la demandada al reconocimiento y pago de conceptos laborales como: el reajuste del 100% por los domingos y festivos efectivamente laborados, el valor correspondiente a los compensatorios por los dominicales y festivos trabajados, las horas extras por haber laborado jornadas superiores a 44 horas semanales, el reajuste del trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo sobre la jornada de 44 horas semanales, el reajuste de009-2014-01086 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 2 salarios, prestaciones sociales legales y extralegales y aportes al sistema de seguridad social por los anteriores conceptos debidamente indexados.

2. HECHOS Como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda, se indicó que el señor JOAQUÍN GUILLERMO CAMPILLO RESTREPO se vinculó a la E.S.E. METROSALUD desde el 14 de diciembre de 1993 en el cargo de Médico General. Además, refirió que la jornada de trabajo del demandante consistió en el sistema de turnos de rotación por doce horas laboradas de manera habitual y permanente durante los domingos, festivos, jornadas nocturnas y horas extras.

Indica que, respecto al pago de dominicales y festivos, la entidad demandada no ha acatado lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, en tanto, los mismos son liquidados de manera inferior al valor que corresponde bajo la premisa de que, si con el trabajo dominical se cumple la jornada ordinaria de trabajo, no se genera el recargo de ley. Igualmente señala que, para calcular el pago por trabajo en días de descanso obligatorio, obtiene el valor hora sobre una jornada de 48 horas semanales y no sobre 44 horas como lo ordena la ley. En relación con el compensatorio, indica que el mismo se paga con el tiempo de descanso del trabajador, situación que, aduce, es contraria a la normatividad vigente. Respecto a las horas extras, manifiesta que no obstante ser la jornada laboral para el sector público en salud de 44 horas, la E.S.E METROSALUD ha impuesto una jornada superior a la indicada, por lo tanto, considera que el tiempo adicional laborado debe ser reconocido como horas extras con los recargos de ley. Refiere que con los comprobantes de pago se encuentra acreditado que la demandada obtiene el valor hora sobre una jornada de 48 horas semanales y/o 240 horas al mes, lo cual, a su juicio, desconoce abiertamente la normativa vigente sobre el asunto, la cual indica que la jornada ordinaria de trabajo en el sector público es de 44 horas semanales y/o 220 horas mensuales. Finalmente, indica que el pago deficiente de los conceptos a los cuales se ha hecho referencia, ha significado para la demandante un deterioro en la liquidación de su

salario, prestaciones sociales causadas, por lo cual, considera que se debe ordenar a la demandada realizar los reajustes correspondientes.009-2014-01086

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3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante propone como disposiciones violadas los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, 195 de la Ley 100 de 1993, 30 de la Ley 10 de 1990 y 33 y 39 del Decreto 1042 de 1978.

Indica que el acto demandado vulnera los principios fundamentales de la Constitución Política como el derecho al trabajo, el cual debe ser garantizado en condiciones dignas y justas, situación que, a su modo de ver, se ve reflejada en la exigencia de una prestación del servicio que supera las jornadas de trabajo dispuestas en la ley y al no reconocimiento del pago de los valores correspondientes a dominicales, festivos, compensatorios y horas extras. Manifiesta que conforme al Decreto 1042 de 1978, la jornada de trabajo para el sector de la salud es de 44 horas semanales, sin embargo, la ESE METROSALUD impone jornadas superiores sin el pago legal que dichas horas adicionales implicaría. Finalmente, señala que conforme lo establecido en la Ley 100 de 1993 el actor ostenta el carácter de empleado público, por lo cual conforme a lo estipulado en el artículo 30 de la Ley 10 de 1990, el régimen aplicable es de empleado público de orden nacional, el cual no es aplicado por la entidad demandada.

II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La parte demandada presentó escrito de contestación tal como consta a folios 58 y ss., por medio del cual señaló que se opone a la totalidad de las pretensiones, por cuanto, luego de hacer un análisis sobre en los cuadros de turnos y la hoja de vida del empleado, evidenció que en el caso concreto no hay lugar al reconocimiento y pago de compensatorios, horas extras, recargos festivos y/o dominicales, ni al reajuste de prestaciones sociales sobre una jornada de 44 horas.

Indicó que para el año 2014, la entidad procedió a realizar el reajuste del valor hora, quedando el mismo en 7,333 horas día para quienes tienen una jornada laboral de 44 horas semanales. Por tanto, se pagó el retroactivo derivado de dicho reajuste desde el año 2011. Negó la causación de horas extras, en tanto si en una quincena se superan las horas hábiles a laborar, en la siguiente se trabajan menos horas, sin que se sobrepase el máximo permitido.009-2014-01086

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4 Afirmó que la cuantificación realizada en la demanda, no se encuentra ajustada a la realidad pues en su opinión, se partió de supuestos para sostener erróneamente que el actor cumplió con jornadas laborales superiores a 44 horas semanales, para un total de 1072 horas correspondientes a festivos, dominicales, horas extras y compensatorios por cada año. Expuso que, según los cuadros de turnos, el demandante realmente laboró

un total de 794 horas festivas entre 2011 y 2014, y no 432 horas por año, como se invoca en el libelo. Por tanto, adujo que no hay lugar al reconocimiento de compensatorios, horas extras, reconocimiento de festivos, dominicales, ni al reajuste de prestaciones sociales y de la seguridad social. En ese orden, refiere que, si se parte de 1072 horas por cada año, el resultado arroja un valor exorbitante que no se compadece con la situación laboral real de la demandante la cual se encuentra reflejada en los cuadros de turnos y el historial de pagos salariales que sirvieron como sustento para el análisis realizado por parte de la entidad.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019), el Juzgado Noveno (9°) Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, profirió sentencia de primera instancia, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, ordenando a la E.S.E METROSALUD reconocer y pagar el reajuste de los valores por los recargos nocturnos, el trabajo en jornada diurna y nocturna en dominicales y festivos, desde el 30 de abril de 2011, a partir de las horas laboradas según el cuadro de turnos, liquidadas con base en el factor hora que resulta de dividir la asignación básica sobre una jornada máxima legal de 190 horas mensuales, cancelando las diferencias que resulten entre lo pagado y lo que arroje la reliquidación.

Además, se ordenó reajustar el trabajo en dominicales y festivos diurnos y nocturnos, sobre la base de un recargo doble y del 235%, respectivamente, reajustando además los aportes a seguridad social, y reconociendo como pago parcial lo cancelado por la entidad demandada en virtud de la Resolución No. 818 de 26 de junio de 2014. Expuso que al aplicarse una jornada mensual de 220 horas y no de 190, el cálculo del valor de la hora para reconocer el trabajo suplementario se deprecia, afectando los derechos laborales del demandante. Indicó que el valor del recargo por trabajo en dominicales y festivos diurnos se ha venido pagando simple y no doble, como lo impone el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, y el trabajo nocturno en tales jornadas se pagó sobre el 135% y no sobre el 235%, como corresponde. Con todo, el recargo nocturno sí se ha pagado sobre el 35% como lo prevé el artículo 34 de dicha disposición. Señaló que009-2014-01086 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 5 los cuadros de turnos demuestran que se han reconocido los compensatorios en forma habitual por trabajo en dominicales y festivos, y que tampoco hay lugar al pago de horas extras, al reportarse periodos de menor carga laboral que compensan los meses que superaron las 190 horas mensuales. Finalmente, declaró la prescripción de los haberes causados con anterioridad al 30 de abril de 2011.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada ESE METROSALUD presentó recurso de apelación visible a folios 354 y ss., en el que indicó que el análisis minucioso de las pruebas denota que no hay lugar al reajuste de los valores por los recargos nocturnos ordinarios y los recargos nocturnos dominicales y festivos, censurando que se hubiera soportado la condena en el análisis de una quincena al año entre 2011 y 2014, señalando que el A quo no realizó una valoración adecuada del material probatorio obrante en el expediente. Estima que no es correcto estimar la jornada laboral en 190 horas mensuales, pues si se dividen 44 horas semanales por 6 días laborales, arroja un factor de 7,33, que multiplicado por 30 días totaliza 220 horas al mes, tesis que es acogida por este Tribunal y por el Consejo de Estado. Por tanto, el valor de la hora laboral debe ser calculado a partir de la base de 220 horas mensuales.

Reconoció que aunque la entidad contaba con una jornada de 44 horas semanales y/o 220 horas mensuales, se efectuaba la liquidación sobre 48 horas semanales, situación que motivó el reajuste reconocido en la Resolución 818 de 26 de junio de 2014. Considera que si un mes tiene 4 domingos, y se multiplica por el factor 7,33, resultan 30 horas descansadas, y al restarlas de la jornada de 220 horas al mes, resulta que se laboran efectivamente 190 horas en dicho periodo, contrario a la conclusión del Juzgado de

primera instancia. Por tanto, colige que el salario devengado mensualmente comprende el pago del descanso remunerado, y no había lugar a acceder al reajuste del factor hora sobre una jornada de 190 horas mensuales. En relación con el pago del recargo por trabajo en dominicales y festivos, señala que en el fallo no se especificaron las operaciones realizadas para concluir que el pago en tales jornadas se hizo en forma sencilla y no doble, explicando que su remuneración se hizo con apego a la normatividad vigente, ya que se canceló con recargo del 100%, que sumado al pago ordinario, arroja un 200%. Por lo anterior, solicitó que se revocara el fallo de primera instancia, y en su lugar, se desestimen las pretensiones de la demanda y se revoque la condena en costas impuesta por el A quo, en tanto ha actuado con lealtad y buena fe procesal.009-2014-01086

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V. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a esta Sala determinar la procedencia del reconocimiento y pago al demandante del reajuste del factor hora sobre la base de una jornada de 190 horas mensuales, y no de 220 horas, así como de la remuneración por trabajo en dominicales y festivos diurnos y nocturnos, con la consecuencial reliquidación de los aportes al Sistema de Seguridad Social; o si por el contrario, tienen vocación de prosperidad los argumentos presentados

por la parte demandada en la sustentación del recurso de apelación, y por tanto, la sentencia proferida en primera instancia debe ser revocada. Adicionalmente, habrá de analizarse si hay lugar a revocar la condena en costas impuesta por el A quo.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. 2.1 Jornada laboral para los empleados públicos del nivel territorial. En primer término, debe establecerse que la normativa aplicable para lo empleados públicos de orden territorial, es el contenido en el Decreto 1042 de 1978, lo anterior según el criterio sostenido en diversas oportunidades por el Consejo de Estado 1, quien al respecto ha señalado: “De tiempo atrás, la Sección Segunda de esta corporación ha adoptado la tesis, según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 19782.

Al respecto, se ha señalado que, aunque dicho decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 19983.

Las aludidas normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido no solamente en ellas, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. (…) En ese sentido, y como la jornada laboral está reglamentada en los artículos 33 y

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Sandra Lisset

(…) En ese sentido, y como la jornada laboral está reglamentada en los artículos 33 y

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de dieciséis (16) de junio de 2022. Radicado 05001-23-33-000-2017-00998-01 (12992021). 2 Cita de la cita: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín 3 Cita de la cita: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia del 1 de marzo de 2012. Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 27 de agosto de

2012. Radicación: 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia).009-2014-01086

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siguientes del Decreto 1042 de 1978, se ha definido, jurisprudencialmente4, que esta norma constituye una adición a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y por tanto es aplicable a los empleados públicos del orden territorial conforme la extensión del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 ratificada por el artículo 87 de la Ley 443 de 19985” Lo anterior conclusión, según la cual a los empleados territoriales les es aplicable el Decreto 1042 de 1978 en lo concerniente a jornada laboral y trabajo en días de descanso, se encuentra en concordancia con lo previsto en la Ley 27 de 1992, que en su artículo 2° indicó que el ámbito de aplicación comprendía a las entidades territoriales, tal como lo expuso el Consejo de Estado. Resalta la Sala que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 prevé que la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a 44 horas semanales, así: “Artículo 33º.- De la jornada de trabajo . La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. (Modificado por el Decreto-Ley 85 de 1986). Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá

establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras” Así las cosas, la jornada que excede las 44 horas semanales constituye jornada adicional, estableciéndose además que para casos excepcionales pueden generarse turnos de 12 horas diarias, las cuales no podrán superar 66 semanales, que excedidas igualmente constituyen jornada adicional. Así pues, dentro de los límites contemplados en este artículo, podrá el jefe de la respectiva entidad establecer el horario de trabajo y compensar el horario del sábado con tiempo adicional, sin que en ningún caso exceda la jornada máxima legal semanal, y ante la jornada adicional, se aplicará lo dispuesto para las horas extras.

4 Cita de la cita: En la siguiente sentencia se definió un caso similar al aquí analizado. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 23 de febrero de 2012.

Radicación: 05001-23-31-000-2001-03838-01(1863-08). Actor: Oscar Antonio Cárdenas Holguín. Demandado: Municipio de Itagüí 5 Cita de la cita: Ver sentencia de 19 de julio de 2007 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B,

radicación: 05001-23-31-000-1998-02175-01(6183-05), actora: Luz Angélica Mena Pineda y sentencia de la Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de marzo de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2001-0321201(1227-11). Actor: Humberto de Jesús Henao Álvarez. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia).009-2014-01086 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 8 2.2. Jornada extraordinaria. Según la normativa señalada, este tipo de jornada la constituye la que excede la jornada ordinaria -44 horas semanalesy se presenta cuando por razones del servicio es necesario laborar en horas distintas a las ordinarias, como es el caso de los servicios en el sector salud, que presta su jornada en forma continua, para lo cual ante dicha situación se genera el pago de horas extras o el pago de compensatorios. Dicha jornada extraordinaria, se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto 1042 de 1978 y demás normas concordantes que, en resumen, prevén los siguientes requisitos: - Debe ser autorizado de manera previa. - Si se trata de horas adicionales diurnas se pagan con un recargo del 25% y ordinarias nocturnas con un recargo del 75%. - No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales, las que excedan este tope se pagan como compensatorio. 2.3 Trabajo ordinario en los días dominicales y festivos. En relación con este

punto, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 establece que: “Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos” Según lo anterior, el trabajo realizado en los días domingos y feriados constituye trabajo suplementario, por llevarse a cabo por fuera de la jornada ordinaria y por esta razón, recibe una remuneración diferente a la que recibe un trabajador que realiza sus funciones en una jornada ordinaria, correspondiente al recargo del 100% del valor del trabajo realizado, independiente de la remuneración habitual del día. Así mismo, estipula la norma el derecho a disfrutar –de manera adicionala un día compensatorio, entendiéndose la remuneración del mismo dentro del salario mensual,009-2014-01086 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 9 y si dicho compensatorio no se otorga deberá pagarse por el valor de un día ordinario adicional.

3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso se encuentran

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 9 y si dicho compensatorio no se otorga deberá pagarse por el valor de un día ordinario adicional.

3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente: - Petición elevada el día 30 de abril de 2014, en virtud de la cual se solicitó la cancelación de los conceptos referidos en el texto de la demanda (fls. 10 a 13). - Comprobantes de pago (fls. 16 a 24 y 131 a 132). - Antecedentes administrativos e historia laboral del demandante (fls. 74 a 127). - Resolución No. 818 de 26 de junio de 2014, mediante la cual se ordena el reajuste del valor básico hora de los empleados de la entidad demandada y certificación de los valores pagados (fls. 128 a 130). - Concepto presentado por contratista de la ESE METROSALUD en relación con las pretensiones de la demanda (fls. 136 a 138) - Cuadros de turnos y valores pagados al demandante desde enero de 2011 a diciembre de 2013 (fls. 139 a 168). - Oficio de 14 de octubre de 2016 emitida por la entidad demandada, dando respuesta a requerimiento del Juzgado de primera instancia, incluyendo 4 CDs

(fls. 182 a 189).

4. DEL CASO CONCRETO. La parte demandante solicita el reajuste del recargo por los días dominicales y festivos laborados, el pago del compensatorio por los mismos

conceptos, pago de horas extras por exceder la jornada de 44 horas semanales, y la reliquidación de salario y prestaciones sociales por los anteriores conceptos. Así las cosas, bajo la interpretación del marco normativo que antecede, y descendiendo al caso concreto, no existe discusión entonces sobre la aplicación del Decreto 1042 de 1978 para el caso de la demandante en lo que respecta a la jornada de trabajo. Ahora bien, tal y como lo ha manifestado en otras oportunidades quien preside la ponencia, la postura frente a temas como el que nos ocupa ha sido acceder a las pretensiones y, por ende, confirmar las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos que van en consonancia con ello. Sin embargo, debe señalarse que ello depende de las pruebas allegadas al proceso, es decir, del material probatorio recaudado y de las circunstancias propias de cada caso, por lo que se analizarán los cargos formulados en el escrito de apelación para determinar si los mismos están llamados a prosperar. Con fundamento en los ataques formulados en la alzada contra la sentencia de primera instancia, deberá ocuparse la Sala de analizar lo siguiente: i) La jornada laboral mensual009-2014-01086 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 10 de los empleados públicos territoriales y el cálculo del valor hora; ii) El cálculo del recargo por dominicales y festivos laborados; iii) El soporte probatorio de la decisión recurrida. 4.1. La jornada laboral mensual de los empleados públicos territoriales y el

cálculo del valor hora. Sostiene la entidad demandada en el recurso que fue equivocada la decisión del A quo, al considerar que la jornada laboral mensual es de 190 horas mensuales, toda vez que, si se dividen las 44 horas semanales por 6 días laborales, arroja un factor de 7,33, el cual, al ser multiplicado por 30 días, totaliza 220 horas al mes. Por tanto, el valor de la hora laboral debe calcularse sobre esa base y no sobre 190 horas al mes. No hay discusión en cuanto a que la jornada de trabajo de los empleados territoriales, es de 44 horas semanales, como se desprende de lo regulado en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. Con todo, la inconformidad de la entidad demandada recae en si debe calcularse el valor de la hora laboral para calcular el trabajo suplementario y extraordinario con fundamento en una base de 220 horas al mes, como se invoca en el recurso, o a partir de 190 horas mensuales, como lo resolvió el Juzgado de primer grado. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha precisado en su jurisprudencia que la jornada laboral que regula el Decreto 1042 de 1978, es de 44 horas semanales y 190 mensuales. Dicha base se obtiene de multiplicar las 44 horas que se trabajan en cada semana, por el factor 4,33 que equivale al número de semanas que tiene el mes, teniendo en cuenta que en su mayoría son de 30 y 31 días, a excepción de febrero. En Sentencia de 15 de septiembre de 2022 emitida por la Subsección “A” de la Sección

Segunda de esa Corporación6, así lo resaltó: «En suma, la jornada máxima legal que debe tenerse en cuenta en el sub examine, es la consagrada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, 44 horas semanales y 190 mensuales 7 y el pago del trabajo suplementario se realizará de conformidad con los porcentajes señalados en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 ibidem. […] Del mismo modo se desprende que la administración municipal no pagó al demandante en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, los recargos nocturnos ni el trabajo habitual en dominicales y festivos, incluso bajo dicha jornada de la noche. En tal sentido, le asiste razón al tribunal al acceder a dicha pretensión, para lo cual se debe tener en cuenta a asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas, tal como lo estimó el a quo.»

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. William Hernández Gómez. Sentencia de quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Radicado: 25000-2342-000-2017-00212-01 (2263-2020) 7 Cita de la cita: Cantidad que resulta de multiplicar el número de horas semanales (44) por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas en el mes.009-2014-01086

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11 Dicha postura también fue sostenida en Sentencia de 1° de septiembre de 2022 por la Subsección “B”8, en la que se explicó una manera diferente de llegar a las 190 horas mensuales como base para calcular el valor de la hora ordinaria, con fundamento en los siguientes argumentos: “Sobre el particular, recuérdese que el límite legal de las 44 horas define el tope de horas semanales laboradas, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año, y dividir el resultado entre 12 meses, para obtener 190 horas al mes, motivo por el cual el parámetro que aplica el demandado, conforme a su sistema de liquidación de recargos, no es el adecuado, por lo que resulta procedente para la liquidación de las horas extras (trabajo adicional a la jornada laboral establecida) tener en cuenta dicha base (190 horas) para obtener el valor de la hora ordinaria9” (Negrillas de la Sala). En conclusión, colige la Sala que no le asiste razón a la parte demandada cuando asevera que el factor hora debe ser calculado a partir de una base de 220 horas mensuales. Tanto la Subsección “A” como la “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado han adoptado en forma pacífica la postura según la cual la jornada laboral de los empleados regidos por el Decreto 1042 de 1978, es de 44 horas semanales, que equivalen a 190 horas mensuales. En suma, no le asiste razón a la entidad recurrente en su argumento, por lo que en dicho aspecto la decisión de primera instancia debe

mantenerse incólume. 4.2. El cálculo del recargo por dominicales y festivos laborados. El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, consagra lo referente al trabajo ordinario en días dominicales y festivos en los siguientes términos: “Artículo 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. (…)”. (Negrilla de la Sala). De lo anterior se desprende que, cuando un empleado labore en forma habitual y permanente en días domingos y festivos, este tiene derecho a que se le cancele en forma doble el valor del día por cada domingo o festivo trabajado, sumado al reconocimien