TA ANT - 05001 33 33 009 2016 00590 01-(28-10-2021)

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LESIONES DE LOS SOLDADOS EN OCASIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE SUS FUNCIONES – Debe distinguirse entre soldados conscriptos o regulares, que reciben instrucción militar obligatoria, y soldados profesionales, que son los que se alistan voluntariamente / SOLDADO CONSCRIPTO O REGULAR – Los daños antijurídicos causados en la prestación del servicio o con ocasión de él debe ser reparados, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar – Deben ser devueltos a la sociedad en las mismas condiciones en que ingresaron al servicio militar - No gozan de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se les somete en cumplimiento de su labor / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS SOLDADOS QUE PRESTAN EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO – El juez debe determinar si la imputación es a título de falla del servicio, riesgo excepcional o daño especial – La obligación de reparar surge cuando se evidencia la correlación o nexo causal entre el daño y la prestación del servicio militar obligatorio / CAUSAL EXONERATIVA DE FUERZA MAYOR – Es un hecho que no se deriva de los actos de quien la alega como causal eximente de responsabilidad, y que resulta imprevisible e irresistible - Para distinguir si se trata de un caso de fuerza mayor, se debe evaluar la causa que origina el daño y concluir si el agente o garante cumplió con el deber general de prudencia o si debía actuar

de una manera diferente para prevenir o atenuar el daño - Para efectos de que se configure una fuerza mayor que enerve la responsabilidad por los daños que se le imputan al Estado, quien la alega en su favor deberá acreditar los elementos constitutivos de la misma, los cuales se concretan en i) la exterioridad, ii) la imprevisibilidad y, iii ) la irresistibilidad - Para que el eximente de responsabilidad denominado fuerza mayor, o cualquier otro, tengan plenos efectos liberadores respecto de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la causa extraña sea la causa exclusiva, esto es única, del daño y que, por tanto, constituya la raíz determinante del mismo / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA DE LA FAMILIA DE CRIANZA EN EL MEDIO DE REPARACIÓN DIRECTA - La legitimación en la causa sustantiva o material para actuar como demandante dentro de un proceso de reparación directa se reconoce cuando, además del daño antijurídico, el demandante acredita que ha sufrido un perjuicio cierto y personal - En procesos donde se demanda alegando la condición de pariente o familiar cercano, y dicho vínculo no se demuestra, corresponde al juez verificar, en todo caso, si de los elementos de prueba regular y oportunamente allegados al expediente se puede establecer la condición de damnificado - Sobre la posibilidad de reconocer indemnización a título de perjuicios morales a los familiares de crianza, el Consejo de Estado ha manifestado de forma pacífica, que la familia no solo se configura por vínculos consanguíneos o jurídicos, sino que “puede tener un sustrato natural o social”.

FUENTE FORMAL: Artículo 90 de la Constitución Política.

NOTA DE RELATORÍA: Se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, toda vez que si bien se

tener un sustrato natural o social”.

FUENTE FORMAL: Artículo 90 de la Constitución Política.

NOTA DE RELATORÍA: Se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, toda vez que si bien se encuentra acreditado el daño ocasionado a los demandantes en razón de la muerte del joven soldado Yovany Antonio Giraldo Quintero durante la prestación del servicio militar obligatorio, por una misión encomendada por el Ejército Nacional en la zona de ocurrencia de la descarga eléctrica ocurrida, loRADICADO: 05001 33 33 009 2016 00590 01

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DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL 2 cual desdibuja la causal exonerativa de fuerza mayor, el señor DIÓGENES DE JESÚS GIRALDO QUINTERO funge como tío en nombre propio y representación de los menores LUIS MIGUEL y ANGIE CAMILA GIRALDO SOTO, quienes actúan en calidad de primos de la víctima y no como familia de crianza, atendiendo al material probatorio adosado al plenario, la normatividad y jurisprudencia sobre el asunto.RADICADO: 05001 33 33 009 2016 00590 01

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA CUARTA DE ORALIDAD

MAG. PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO

Medellín, veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Sentencia Nº 205 Medio de Control Reparación Directa Demandante Diógenes de Jesús Giraldo y otros Demandado Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Radicado 05001 33 33 009 2016 00590 01 Decisión Confirma sentencia Asuntos Muerte Soldado Regular – Prestación del Servicio Militar Obligatorio – Responsabilidad del Estado. Causal exonerativa de responsabilidadFuerza Mayor. Padre y Hermanos de CrianzaCalidad que deberá probar quien la ostenta de acuerdo a la connotación jurídica. Instancia Segunda Conoce la Sala de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, demandante y demandada, en contra de la sentencia proferida el 06 de diciembre de 2018, por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda y su objeto.

Los señores DIÓGENES DE JESÚS GIRALDO QUINTERO en nombre propio y representación de los menores de edad LUIS MIGUEL Y ANGIE CAMILA GIRALDO SOTO , actuando a través de apoderado judicial, formularon demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de

reparación directa, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, con la finalidad que se declare administrativamente responsable a la entidad por la totalidad de daños y perjuicios causados, con ocasión de la muerte del joven Yovany Antonio Giraldo Quintero ocurrida el 04 de agosto de 2014 cuando se encontraba prestando servicio militar obligatorio. Como consecuencia de la anterior declaración, pretenden que se condene, a la entidad accionada, al reconocimiento y pago de los siguientes perjuicios: - Por perjuicios morales, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de los demandantes. - Por el concepto de daño a la vida de relación y daño a la familia, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por cada uno de estos conceptos, para cada uno de los familiares del soldado fallecido. Así mismo, solicita que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en la Ley 1437 de 2011, y se condene en costas a la entidad demandada.RADICADO: 05001 33 33 009 2016 00590 01

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2. Hechos.

Los supuestos fácticos del medio de control ya referenciado, son los que a continuación se sintetizan:

2.1. El joven Yovany Antonio Giraldo Quintero nació el 07 de julio de 1995 en el Municipio de San Luis (Ant), y en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 48 de 1993, ingresó a prestar servicio militar obligatorio y siendo reclutado para el Batallón de Caballería Mecanizado No. 4 “Juan del Corral” en calidad de soldado campesino, al tener buen estado de salud de conformidad con los exámenes de pre-sanidad y aptitud psicofísica que para tal efecto practica la institución. 2.2. El día 04 de agosto de 2014 en desarrollo de la misión táctica Alazán “1” de control territorial en el Municipio de San Francisco – Antioquia Base Militar Aquitania, se presentó una descarga eléctrica producida por una tormenta, la cual ocasionó el fallecimiento de tres soldados, entre los que se encontraba el joven Yovany Antonio Giraldo, momento para el cual aducen los demandantes estaban pronosticadas por el IDEAM fuertes precipitaciones acompañadas de descarga eléctrica (Tormenta) en la zona rural de dicho municipio, por lo que consideran es una circunstancia previsible que afectaría a la tropa, además de la ubicación geográfica del municipio donde frecuentemente se presentan descargas eléctricas. 2.3. Como consecuencia de ello, parte de la familia del joven soldado, es decir, la señora María Fanny Giraldo Quintero como su madre, sus hermanos, Robinson de Jesús Giraldo Quintero, Luz Mayerli Correa Giraldo y Jaider Julián

Correa Giraldo y su abuela la señora Ana Cecilia Quintero celebraron audiencia de conciliación el 13 de abril de 2015 ante la Procuraduría De legada para Asuntos Administrativos de Bogotá, decidiendo las partes allí conciliar, acuerdo que fue aprobado por el Juzgado 33 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá mediante auto del 04 de noviembre de 2015, decisión ejecutoriada el 10 de noviembre del mismo año. 2.4. Afirman los demandantes que ante la ausencia de un padre el soldado campesino Yovany Antonio Giraldo Quintero convivió con su tío Diógenes de Jesús Giraldo Quintero desde los tres (3) años de edad, quien desde entonces se comportó y asumió responsabilidades propias de un padre en lo que se refiere a afecto y económicamente como la alimentación, vestido, educación y todas las necesidades propias de los hijos; en tanto, a la edad de los 10 años el joven Yovany habría regresado al hogar de su madre en el Municipio de San Luis aproximadamente hasta los 13 años de edad donde nuevamente volvió hacer parte de la familia del demandante señor Diógenes. 2.5. Manifiesta la parte actora que, como consecuencia del fallecimiento del soldado, su familia de crianza se vio afectada, careciendo de la compañía y apoyo que brindaba éste, presentando dolor y angustia ante el trágico suceso, además del resquebrajamiento de la estabilidad familiar lo cual genera perjuicios materiales y extrapatrimoniales.RADICADO: 05001 33 33 009 2016 00590 01

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DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL 5 2.6. Finalmente, refiere que el soldado fallecido fue sometido a un riesgo que no tenía la obligación de soportar en calidad de conscripto, dado que el servicio militar obligatorio únicamente conlleva el realizar actividades de bienestar social en beneficio de la comunidad y tareas para la preservación del medio ambiente; por lo que la circunstancia en que fue puesto éste, conlleva al resarcimiento de los perjuicios ocasionados a su familia de crianza (tío y primos).

3. Posición de la parte demandada La Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, mediante escrito de contestación presentado dentro de la oportunidad legal (fls. 116-124) se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, señalando que la entidad no puede ser condenada ante la ausencia de responsabilidad de su parte.

Sostuvo frente a los hechos, que algunos son ciertos, otros lo son parcialmente y otros no le constan, debiendo ser objeto de prueba para acreditar dichas afirmaciones, teniendo en cuenta que no tiene conocimiento ni la información por parte del IDEAM de las precipitaciones y/o descargas eléctricas de la zona para ese entonces, ni de las relaciones de crianza que aduce existieron entre los demandantes y la víctima, así como del perjuicio supuestamente causado. Como razones de su defensa propuso las excepciones denominadas

Inexistencia de medios probatorios que endilguen responsabilidad a la entidad al considerar que le atañe a la parte actora cumplir con la carga de probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que pretende, de acuerdo a lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso, misma que se concreta en este caso en la demostración de los hechos y de los perjuicios pedidos para los demandantes, que aducen fueron generados por causa del servicio militar obligatorio; Lo acaecido al soldado regular obedeció a una fuerza mayor, dado que salta a la vista el eximente de responsabilidad teniendo en cuenta que el impacto eléctrico recibido por el soldado fue un hecho imprevisible e irresistible para el Ejército Nacional, resultando imposible evitar la acción de la naturaleza a pesar de las medidas de prevención de la entidad y de los elementos utilizados para repeler este tipo de acontecimientos meteorológicos. Agregó la excepción denominada las lesiones padecidas por el soldado regular fueron producto de la culpa exclusiva de la víctima , refiriéndose a que la responsabilidad de la entidad en ocasiones desborda la esfera de protección que debe brindar la entidad a quien se encuentra prestando el servicio militar, y virtud de ello, cita algunos apartes jurisprudenciales para concluir que el soldado fallecido se encontraba debidamente instruido para la preservación en este tipo de eventos, directrices que posiblemente habría desobedecido este al momento de la ocurrencia de los hechos, por lo que su actuar fue determinante. Finalmente, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, bajo los

argumentos antes referidos, esto es, que las lesiones que padeció el soldado durante la prestación del servicio militar obligatorio obedecieron a una fuerzaRADICADO: 05001 33 33 009 2016 00590 01

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DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL 6 mayor en la cual también contribuyó la culpa exclusiva de la víctima; y de Compensación de culpas y reducción del monto indemnizatorio , teniendo en cuenta la concurrencia de culpas que se evidencia en el presente asunto.

4. La decisión de primera instancia El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Medellín profirió sentencia parcialmente estimatoria de las pretensiones de la demanda (fls. 197-210), aduciendo que el daño antijurídico causado a los demandantes fue en virtud de la prestación del servicio militar obligatorio, en función o con ocasión del servicio del joven Yovany Antonio Giraldo Quintero quien habría ingresado a la institución el día 20 de junio de 2013, con buenas condiciones de salud como así se presume de los exámenes de aptitud psicofísica efectuados al personal de las fuerzas militares, falleciendo cuando se encontraba en desarrollo de la misión táctica Alazán en el m unicipio de San Francisco (Antioquia) por una descarga eléctrica producida por una tormenta.

Por lo tanto, sostuvo la A quo que al disponer el Ejército Nacional que el señor

Giraldo Quintero debía acompañar la misión táctica Alazán “1”, la entidad pública habría asumido una posición de garante en relación con el soldado campesino conscripto, circunstancia de la cual se deriva responsabilidad por el daño antijurídico que pretende la parte demandante sea indemnizado, resultando inoperable la causal exonerativa de fuerza mayor que propone la entidad accionada. En razón de la prueba obrante en el plenario aduce el Juzgador que en el caso bajo estudio no se trata de un riesgo propio del servicio, dado que la vinculación fue de carácter obligatorio, por lo que el Estado en casos de soldados conscriptos se encuentra en el deber de asegurar las condiciones necesarias para el desempeño de su labor que no produzca daños a sus miembros, por lo tanto, al advertir la responsabilidad de la entidad, dispone su reparación e indemnización de perjuicios a los familiares demandantes del extinto soldado. Precisó la Juez de Primera instancia que los demandantes se presentaron al proceso como padre y hermanos de crianza, cuando lo cierto es que consanguíneamente tienen la calidad de tíos y primos, parentesco que se encuentra probado con los registros civiles de nacimiento, y además con la prueba testimonial lograron estos acreditar la relación afectiva con la víctima, pero no al punto de considerarlos padre y hermanos de crianza; por lo tanto, condenó a la entidad a pagar por concepto de perjuicios morales una indemnización equivalente a 35 SMLMV al tío señor Diógenes de Jesús Giraldo

(nivel 3), y para los menores Luis Miguel y Angie Camila Giraldo como primos del soldado fallecido el equivalente a 25 SMLMV (nivel 4); negando la indemnización por daño a la salud y a la familia solicitada por los demandantes dado que no se encuentra demostrada las afectaciones psicofísicas por la muerte del soldado distinto del dolor y angustia generado bajo el epígrafe de perjuicio moral, por lo que no se evidencian daños físicos o psicológicos certificados o verificados con las pruebas obrantes en el plenario.

5. Del recurso de apelación.RADICADO: 05001 33 33 009 2016 00590 01

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7 De forma oportuna, ambas partes demandante y demandada sustentaron los recursos de apelación, en contra de la decisión proferida en primera instancia, recursos que fueron concedidos por el Juzgado de Conocimiento, en audiencia celebrada el día 14 de febrero de 2019 (fl. 230) luego de fracasar el intento conciliatorio entre las partes, y admitido por este Tribunal en auto que data del 19 de febrero de 2019 (fl. 235). 5.1. De la sustentación de los recursos. La parte demandada en su escrito de apelación pretende la revocatoria de la sentencia de instancia, sosteniendo que no comparte la decisión del A quo toda vez que sólo se tuvo en cuenta para imputar la responsabilidad el ingreso en

condiciones normales del soldado a la prestación del servicio militar, sin tener en cuenta las condiciones de modo y lugar que generaron el hecho, dado que la muerte de este fue originada por una descarga eléctrica con ocasión de una tormenta, circunstancia que permite configurar la causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor , dado que el impacto eléctrico es un hecho imprevisible e irresistible para el Ejército Nacional no imputable a la entidad. La parte demandante por su parte, presenta escrito de apelación parcial de la decisión de primera instancia, al considerar que el Juez desconoció las declaraciones testimoniales con las cuales habría quedado probado que entre los demandantes y el soldado Yovany Antonio Giraldo existió una verdadera relación de padre y hermanos con este dado que el señor Diógenes de Jesús Giraldo velaba económicamente por el soldado y por las necesidades afectivas de este desde temprana edad, para lo cual refiere algunos apartes jurisprudenciales sobre la denominada familia de crianza, transcribiendo para el caso los testimonios recepcionados en el trámite del proceso para finalmente advertir que la realidad del entorno familiar debe ser analizada en cada caso, la cual queda demostrado en el presente asunto, esto es, la calidad de padre y hermanos de los demandantes con el soldado fallecido.

6. Del traslado de alegaciones en segunda instancia.

Una vez admitidos los recursos de apelación interpuestos, se corrió traslado a todos los sujetos procesales a fin de que ejercieran su derecho a presentar alegaciones a través de actuación de fecha 05 de marzo de 2019 (fl. 239),

oportunidad en la que únicamente intervino la parte demandada, allegando escrito visible a folios 243 a 245 del expediente, en el que reitera los argumentos expuestos en el escrito de alzada, señalando que so pena del régimen objetivo de responsabilidad aplicable a estos asuntos, la imputación también puede romperse por la existencia de eximentes de responsabilidad, pues lo contrario eximiría a la parte actora de acreditar las circunstancias en que funda sus pretensiones, convirtiendo la prestación del servicio militar en una fuente directa de obligación indemnizatoria, por el sólo hecho de prestar el servicio, relevado la obligación de acreditar la existencia del daño, carga procesal que le incumple a las partes, y por ello ante la escasez de medios de convicción deberán negarse las súplicas de la demanda.

7. El Ministerio Público.RADICADO: 05001 33 33 009 2016 00590 01

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8 Dentro de la oportunidad procesal prevista, la delegada del Ministerio Público para ese entonces ante el Despacho de la Magistrada Ponente, se abstuvo de presentar concepto sobre el asunto.

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. De la competencia y el límite natural del recurso de apelación.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal Administrativo es competente para decidir en segunda instancia, los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, demandante y demandada, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Medellín el 06 de diciembre de 2018. Adicionalmente, en cuanto al límite natural de la alzada interpuesta, según lo establecido en el artículo 320 del C.G.P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante , como marco de sustentación, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. En consecuencia, la Sala estudiará sólo los puntos sobre los cuales alegaron las partes apelantes, que le resulten desfavorables, que se hubiese sustentado con aplomo dentro de la oportunidad debida, según la regla específica que ciñe este tipo de análisis como se despejó in límine.

2. Problema jurídico.

Corresponde a esta Sala de Decisión establecer, el alcance de la legitimación en la causa por activa como presupuesto de sentencia favorable en los procesos de reparación directa y de la carga que en orden a su acreditación recae sobre los demandantes cuando invocan la condición de víctimas indirectas o damnificados bajo la calificación de familia de crianza que ha previsto la jurisprudencia constitucional, bajo las consideraciones expuestas por la parte actora, y a su turno efectuar el estudio correspondiente respecto a la causal

exonerativa de responsabilidad de fuerza mayor que refiere la entidad recurrente al considerar que el hecho que ocasionó la muerte del soldado fue una descarga eléctrica que se hace imprevisible e irresistible para la entidad, por lo que a pesar del entrenamiento en dicho sentido al personal de la institución y el uso de algunos elementos para evitar dichos eventos, simplemente se presentó al margen de cualquier actuación que pudiese haber desplegado la entidad. Para resolver el problema jurídico planteado, se entrará a determinar a la luz del régimen legal y jurisprudencial aplicable, y en consideración a lo probado en el proceso, la calidad en que pueden ser tratados los demandantes como familiares de la víctima y la procedencia de la causal exonerativa de responsabilidad de fuerza mayor.

3. Tesis de la Sala.RADICADO: 05001 33 33 009 2016 00590 01

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9 Desde ya se anuncia que la hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Corporación, se concreta en la confirmación de la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, toda vez que si bien se encuentra acreditado el daño ocasionado a los demandantes en razón de la muerte del joven soldado Yovany Antonio Giraldo Quintero durante la prestación del servicio militar obligatorio, por una misión

encomendada por el Ejército Nacional en la zona de ocurrencia de la descarga eléctrica ocurrida, lo cual desdibuja la causal exonerativa de fuerza mayor, el señor DIÓGENES DE JESÚS GIRALDO QUINTERO funge como tío en nombre propio y representación de los menores LUIS MIGUEL y ANGIE CAMILA GIRALDO SOTO, quienes actúan en calidad de primos de la víctima y no como familia de crianza, atendiendo al material probatorio adosado al plenario, la normatividad y jurisprudencia sobre el asunto. A continuación, se desarrollará temáticamente la tesis expuesta, prima facie atender la conceptualización del tema, y posteriormente el análisis probatorio concreto, tal y como sigue.

4. Marco Normativo y jurisprudencial 4.1. De la Responsabilidad Estatal por las lesiones o muertes de los soldados con ocasión del cumplimiento de sus funciones.

Resulta pertinente enmarcar el asunto que nos ocupa, al señalar que en relación a los daños que padecen los miembros de las Fuerzas Armadas, como consecuencia de las lesiones que sufren en cumplimiento de sus funciones, es importante distinguir entre los soldados conscriptos o regulares, y los soldados profesionales. Resulta relevante aclarar dicha diferencia, toda vez que dependiendo de la vinculación del soldado al Ejército Nacional, el Consejo de Estado ha conceptuado un trato diferenciado para el reconocimiento de perjuicios. Se define Conscripto 1, como aquel soldado que recibe instrucción militar obligatoria, y cuando se habla de soldado profesional se hace referencia al que

se alista voluntariamente a integrar el Ejército a cambio de una remuneración o contraprestación, gozando de una protección de carácter salarial y prestacional, por lo que también se hace referencia a éstos últimos como “soldados voluntarios”. En materia de responsabilidad extracontractual del Estado, la diferencia de la vinculación del uniformado también genera ciertos contrastes en cuanto al régimen aplicable, para el caso de los soldados profesionales no existe la responsabilidad civil extracontractual, en materia de daños sufridos con ocasión de la exposición a los riesgos inherentes a su actividad laboral: “En preciso señalar, que la Sala ha entendido que la afectación de los derechos a la vida e integridad personal del militar profesional, es un riesgo propio del servicio que prestan en cumplimiento de operaciones o misiones castrenses. Al Estado no se le puede atribuir responsabilidad alguna por la concreción de esos riesgos, a menos que

1 Diccionario Pequeño Larousse ilustrado. Edición 2002. Página 277.RADICADO: 05001 33 33 009 2016 00590 01

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DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL 10 se demuestre que la lesión o muerte deviene de una falla del servicio, que consiste en el sometimiento del afectado a un riesgo mayor respecto al de sus demás compañeros, con quienes desarrolle la misión encomendada, o que se le ponga en situación de desigualdad ante aquéllos y en relación al servicio mismo.”2

Lo anterior se deriva, de los ordenamientos legales nacionales, que cubren los riesgos a que se exponen los soldados profesionales, esto es, está instituida la obligación del Estado de indemnizar a su servidor público, por los daños padecidos con ocasión y razón del servicio, la cual cobra vigencia de forma automática cuando se produce el siniestro o el accidente que se ampara legalmente, indemnizaciones denominadas “a for fait”. A modo de excepción a este régimen indemnizatorio, la ley contempla los daños provenientes de la falla del servicio o del sometimiento del soldado a un riesgo distinto al que asumió voluntariamente, eventos en los cuales cobra vigencia el régimen de responsabilidad contenido en el artículo 90 de la Constitución, como ya se explicó. En relación con el soldado que se encuentra prestando servicio militar obligatorio o conscripto, el Consejo de Estado 3 ha conceptuado en reiterada jurisprudencia, la posibilidad de sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción de los derechos fundamentales como el de locomoción y el de la libertad, entre otros, daños que no devienen en antijurídicos, porque dicha restricción proviene de mandatos constitucionales, no obstante, el sufrimiento de otros daños que si pueden calificarse como antijurídicos, cuando su causa se genera en la prestación del servicio, u ocurren durante éste y en cumplimiento de las actividades propias de él, en desmedro de la salud, la vida y la integridad del soldado conscripto, el Estado debe asumir la obligación de reparar dichos

detrimentos que se causen con ocasión de la prestación del servicio, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar, surgiendo además el deber de devolverlos a su familia y a la sociedad misma, en las condiciones en las que ingresaron a prestar el servicio militar. En reciente pronunciamiento el Consejo de Estado puntualizó sobre los regímenes aplicables en materia de lesiones o muerte del personal de conscripción, haciendo una diferenciación con aquél personal que ingresa a las filas de la entidad castrense en forma voluntaria: “(…) 17.1. Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia citada, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas entre sí, tienen que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede, en cada caso concreto, considerar válidamente que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente. 17.2. Ahora bien, en los eventos en los cuales se advierta la existencia de una falla en la prestación del servicio, el juzgador debe preferir este título a los de carácter objetivo, con el fin de dejar en evidencia el error cometido y así permitir que el fallo se convierta

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de septiembre de 2011, C.P. Enrique Gil Botero

expediente radicado 05001232500019940002001 (19123) 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de septiembre de 2011, C.P. Enrique Gil Botero e