TA ANT - 05001 33 33 009 2017 00581 01-(07-06-2022)

ACTIVIDADES DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC – el Decreto 2090 del 26 de julio de 2003 incluyó la actividad de custodia y vigilancia de los internos en centros de reclusión adscritos al Inpec, como actividad de alto riesgo / RÉGIMEN PENSIONAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC - para el personal vinculado hasta la fecha de expedición del Decreto 407 de 1994 al Inpec, la pensión de jubilación se regiría por lo previsto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, mientras que el personal que se vinculara a partir de su vigencia, se regiría por lo previsto en el Decreto 2090 de 2003 / FACTORES SALARIALES DE LA PENSIÓN ESPECIAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC - la Ley 32 de 1986 no contiene de manera expresa los factores de salario ni el monto pensional que debe tenerse en cuenta, por lo que la norma aplicable para determinar los factores a incluir dentro de la liquidación pensional, son los establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 / JURISPRUDENCIA EN LA INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES - frente a la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones; supuesto que no resulta aplicable

al caso de los empleados del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec , cuyo régimen no deviene de la transición dispuesta en la Ley 100 de 1993, sino precisamente de la exclusión de la aplicación del régimen general de pensiones contenido en la misma / PRIMA DE RIESGO DEL INPEC - prestación en favor de los servidores del Instituto Penitenciario y Carcelario sin carácter salarial.

FUENTE FORMAL: Ley 32 de 1986, Ley 100 de 1993, Decreto 1045 de 1978, Decreto 1835 de 1994, Decreto 407 de 1994, Decreto 446 de 1994, Decreto 2090 de 2003, Decreto 1950 de 2005.

NOTA DE RELATORÍA: Se advirtió que está llamado a prosperar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Medellín, por cuanto si bien le asiste razón al a quo en cuanto a la no inclusión de factores salariales adicionales a los tenidos en cuenta por la entidad demandada, como se analizó en esta decisión, sí existe un error en cuanto a la liquidación realizada por aquella, en tanto no se tuvo en cuenta la totalidad de los aportes percibidos, concretamente en lo que tiene que ver con el incremento salarial previsto por el Gobierno Nacional para el año 2015 y que se hizo efectivo con posterioridad al retiro del servicio del demandante. En razón de ello, se revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar, se declaró la nulidad de los actos administrativos

contenidos en la Resolución N° VPB 56998 del 14 de agosto de 2015, a través de la cual se resolvió un recurso de apelación y se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez reconocida al demandante con inclusión de lo devengado en el año anterior a la fecha en que se acreditó el retiro del servicio; y las Resoluciones N° GNR 108665 del 19 de abril de 2016, N° SUB 30151 del 4 de abril de 2017 y, N° DIR 6402 del 23 de mayo de 2017, mediante las cuales se negaron las diferentes solicitudes de reliquidación elevadas por el demandante. En relación con los actos administrativos demandados, Resoluciones N° 305327 del 2 de septiembre de 2014 y N° GNR 22321 del 31 de enero de 2015, a través de las cuales se reconoció la prestación y se dejó en suspenso hasta tanto se acreditara el retiro del servicio, consideró la Sala que las mismas no adolecían de nulidad por cuanto, como se indicó anteriormente la aplicación de los factores salariales está acorde con la normatividad, siendo entonces que el error anotado se desprende solo de las sumas que sirvieron de base para la reliquidación de la prestación a partir del retiro, consignadas a partir del acto que resolvió la apelación en sede administrativa. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, se ordenó a

Colpensiones, efectuar reliquidación de la pensión de vejez reconocida al demandante con inclusión de los valores efectivamente devengados por aquel, dentro del año anterior al retiro del servicio, esto es, desde el 1 de julio de 2014 al 30 de junio de 2015, en aplicación de lo previsto en la Ley 32 de 1986 y elRadicado: 05001 33 33 009 2017 00581 01

Demandante: JOHN WILMAR JIMENEZ BECERRA

Decisión: Revoca/Accede Parcialmente 2 artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, incluyendo los factores acreditados dentro del plenario, enlistados en esta última norma en relación con los cuales se efectuaron aportes al sistema de pensiones.Radicado: 05001 33 33 009 2017 00581 01

Demandante: JOHN WILMAR JIMENEZ BECERRA

Decisión: Revoca/Accede Parcialmente

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE DECISIÓN  MAGISTRADO PONENTE: JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Medellín, siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 009 2017 00581 01

DEMANDANTE JOHN WILMAR JIMENEZ BECERRA

DEMANDADO COLPENSIONES

ACCIÓN Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral

SENTENCIA N° 49

TEMA Pensión de los empleados del cuerpo de custodia y

vigilancia de la Penitenciaría Nacional – reconocimiento. Régimen especial. Factores. DECISIÓN Revoca sentencia de primera instanciaaccede parcialmente a las pretensiones Resuelve esta Sala de decisión el recurso de apelación interpuesto por LA PARTE DEMANDANTE contra la sentencia proferida el día 4 de octubre de 2019 por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DE MEDELLÍN, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES La parte demandante solicita que se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos a través de los cuales se reconoció una pensión de vejez y se negó su reliquidación: - Resolución N° 305327 del 2 de septiembre de 2014 - Resolución N° GNR 22321 del 31 de enero de 2015 - Resolución N° VPB 56998 del 14 de agosto de 2015 - Resolución N° GNR 108665 del 19 de abril de 2016 - Resolución N° SUB 30151 del 4 de abril de 2017 - Resolución N° DIR 6402 del 23 de mayo de 2017

Como restablecimiento del derecho, solicita que se ordene el reconocimiento de la pensión de vejez, con una tasa de reemplazo del 75% con inclusión de laRadicado: 05001 33 33 009 2017 00581 01

Demandante: JOHN WILMAR JIMENEZ BECERRA

Decisión: Revoca/Accede Parcialmente 4 totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios,

esto es: asignación básica, sobresueldo, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de riesgo, subsidio por unidad familiar, prima de capacitación Dragoneantes Técnicos, bonificación por servicios prestados, prima de seguridad, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y bonificación por recreación. Así mismo, pretende que se ordene a la demandada cancelar los dineros adeudados desde el 1 de julio de 2015 hasta el pago efectivo, con indexación de dichos montos, el reconocimiento de intereses moratorios, se ordene las deducciones a que haya lugar y finalmente que se condene en costas y agencias en derecho a la accionada.

2. HECHOS El demandante nació el 4 de mayo de 1971 y prestó sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y CarcelarioINPECteniendo como último cargo el de Dragoneante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, desde el 12 de enero de 1994 hasta el 30 de junio de 2015.

Indica que el demandante para la fecha de entrada en vigencia del Régimen General de Pensiones, regulado en la Ley 100 de 1993, contaba con 22 años y 10 meses de edad, y tres meses de servicios, con lo cual no se cumplen con las condiciones del régimen de transición de la mencionada norma. Manifiesta que la entidad demandada, a través de la Resolución N° GNR 305327 del 2 de septiembre de 2014, le reconoció al demandante una pensión de vejez en cuantía de $1.149.500. Frente a dicha decisión, el demandante interpuso los

recursos de reposición y apelación. A través de Resolución N° GNR 22321 del 31 de enero de 2015, la entidad resolvió el recurso de reposición, modificando la decisión anterior y liquidando la prestación en cuantía de $1.364.360. A su vez, mediante Resolución N° VPB 56998 del 14 de agosto de 2015, la entidad modificó los actos anteriores y reliquidó nuevamente la prestación en cuantía de $ 1.465.313. Indica que el demandante solicitó el retiro del servicio a partir del 1 de julio de 2015, aceptado mediante Resolución N° 001451 del 14 de mayo de 2015, expedida por el Director General del INPEC.Radicado: 05001 33 33 009 2017 00581 01

Demandante: JOHN WILMAR JIMENEZ BECERRA

Decisión: Revoca/Accede Parcialmente

5 Señala que el 8 de febrero de 2016, el demandante solicitó ante la entidad la reliquidación de su pensión, petición negada mediante Resolución N° 108665 del 19 de abril de 2016. Posteriormente elevó la misma solicitud el 31 de enero de 2017, siendo resuelta igualmente de manera desfavorable, mediante Resolución N° SUB 30151 del 14 de abril de 2014. Frente al anterior acto administrativo, el demandante interpuso los recursos de reposición y apelación, resueltos de forma negativa mediante Resoluciones N° DIR 6402 del 23 de mayo de 2017 y SUB 30151 del 4 de abril de

2017.

3. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA Colpensiones -, presentó contestación visible a folios 19 y ss. del expediente en la que se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que los actos acusados gozan de la presunción de legalidad en tanto no contienen vicio alguno que conlleve a la nulidad.

Indicó que conforme con lo establecido en la Ley 100 de 1993 los beneficiarios del régimen de transición pueden acceder al régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicios, número de semanas y monto de la pensión, sin embargo, el Ingreso Base de Liquidación es el establecido en el artículo 36 de la precitada norma, que indica que es el promedio de lo devengado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional o el que le hiciere falta si es inferior. Añade que la anterior situación ha sido reconocida además por la Corte Constitucional quien en sus sentencias ha indicado que se toma como base el IBL contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En relación con los factores salariales incluidos dentro de la liquidación, señala que debe aplicarse lo previsto en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, la Ley 4 de 1992, el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el Decreto 691 de 1994 y el artículo 6 del Decreto 10638 de 1995, normas que enumeran los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de realización de cotizaciones al sistema de seguridad social integral. Aclara, que si no fueron objeto de cotización, no es posible tener

en cuenta dichos factores dentro de la base de liquidación de la pensión.Radicado: 05001 33 33 009 2017 00581 01

Demandante: JOHN WILMAR JIMENEZ BECERRA

Decisión: Revoca/Accede Parcialmente

6 Por tales consideraciones, propone como medios exceptivos los de: i) inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez con el ibl del promedio del último año ii) inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión con factores salariales no reportados iii) cumplimiento de las obligaciones por parte de Colpensiones iv) cobro de lo no debido v) pago y compensación vi) prescripción vii) improcedencia de la indexación de las condenas viii) buena fe ix) imposibilidad de la condena en costas.

4. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Con el escrito de contestación, Colpensiones formuló llamamiento en garantía en contra de INPEC como entidad empleadora. Como fundamento de la solicitud adujo la entidad que corresponde al empleador la correcta realización de aportes al sistema pensional, por lo que solicita que en caso de ordenarse a Colpensiones la inclusión de factores sobre los cuales no se hubiese realizado aportes, se ordene al INPEC reembolsar dichos valores.

Mediante auto del 8 de junio de 2018, se admitió el llamamiento en garantía formulado. Una vez notificado, el llamado en garantía presentó pronunciamiento (Fl. 9 cuaderno llamamiento), oponiéndose a las pretensiones del mismo y señalando

que la entidad realizó los aportes pensionales correspondiente a los factores salariales enunciados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Afirma que de conformidad con el artículo 5 del Decreto 4936 de 2011, corresponde a Colpensiones, como encargada de administrar el régimen de prima media, realizar los reconocimientos de derechos pensionales y prestaciones económicas a que tienen derecho sus afiliados. Finalmente, considera que el llamamiento en garantía resulta improcedente por cuanto Colpensiones, se encuentra facultada para realizar los recobros ante las entidades públicas cuando aquellas no efectúan la totalidad de los aportes a que están obligadas. De acuerdo con lo anterior, formula la excepción de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIARadicado: 05001 33 33 009 2017 00581 01

Demandante: JOHN WILMAR JIMENEZ BECERRA

Decisión: Revoca/Accede Parcialmente

7 El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en providencia del 4 de octubre de 2019, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, argumentó lo siguiente: Afirmó que del material probatorio obrante en el expediente, se advierte que en un primer momento, Colpensiones al momento de reconocer la pensión de vejez en favor del demandante aplicó la Ley 32 de 1986 y determinó el ingreso base de liquidación a partir del 75% del promedio de salarios devengados dentro del último año de servicios, teniendo en cuenta todos los factores salariales consagrados en

el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Así mismo, señaló que con ocasión de las solicitudes de reliquidación elevadas por el accionante, la entidad liquidó la prestación teniendo en cuenta lo devengado en los últimos 10 años de servicios, como lo establece la Sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, absteniéndose de aplicar dicha liquidación a la prestación, por resultar menos favorable para el accionante. Señala que en el proceso objeto de estudio, no existe discusión en torno a la aplicabilidad de la Ley 32 de 1986 y la remisión de la misma al contenido del artículo 4 de la Ley 4 de 1966, que determina el ingreso base de liquidación en el 75% de todo lo devengado en el último año de servicios. Así mismo, señaló que como factores salariales a tener en cuenta, únicamente se pueden incluir aquellos devengados en ese periodo y respecto de los cuales se hayan efectuado cotizaciones en materia pensional. Conforme con lo anterior, señala que del certificado aportado al expediente, se tiene que el demandante dentro del último año de servicios, devengó los siguientes factores salariales: prima de riesgo, subsidio de unidad familiar, bonificación por recreación, prima de capacitación dragoneantes y prima de seguridad. Así mismo, afirma que se desprende de dicha certificación que los factores de: prima de riesgo, capacitación dragoneantes y de seguridad, subsidio de unidad familiar y bonificación por recreación, no fueron objeto de cotizaciones al sistema pensional.

Así las cosas, señala el a quo, que en aplicación de la ratio decidendi contenida en las sentencias de unificación SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, no es posible ordenar la reliquidación de la prestación teniendo en cuenta factores que no fueron objetoRadicado: 05001 33 33 009 2017 00581 01

Demandante: JOHN WILMAR JIMENEZ BECERRA

Decisión: Revoca/Accede Parcialmente 8 de cotizaciones. Con ello, señala que se aparta de las decisiones del Tribunal Administrativo de Antioquia1 y el Consejo de Estado en sentencia de tutela del 25 de abril de 2019, en las que se dispuso la inclusión de todos los factores enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, realizando el descuento de los aportes no efectuados.

Concluyó entonces el juez de primera instancia que la pensión del demandante fue liquidada conforme a derecho y como consecuencia de ello, decidió denegar las súplicas de la demanda, imponiendo condena en costas en contra de la parte actora.

6. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, interpuso recurso de apelación en el que solicita revocar la sentencia proferida en primera instancia.

Considera que no existe discusión en torno a la normatividad aplicada, pero sí en lo que tiene que ver con la liquidación y las consideraciones que en torno a la misma, realizó el a quo. Señala que solo se tuvieron en cuenta los factores salariales devengados en 2014 desconociendo los montos percibidos por los

mismos factores durante el año 2015. Afirma que se desconoció lo devengado por concepto de prima de servicios, cancelada en el mes de junio de 2015 y sobre la cual se efectuaron los correspondientes aportes pensionales, desconociendo además que dicha prima se encuentra enlistada en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Igualmente, en relación con las primas de riesgo, capacitación y seguridad señala que no se tuvo en cuenta su carácter salarial. Cita decisión de unificación del Consejo de Estado, en la cual ordenó reconocer el carácter salarial de la prima de riesgo para el personal del DAS, así como el desarrollo legal de los demás emolumentos de lo que concluye su naturaleza salarial. De acuerdo con lo anterior, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se ordene la reliquidación de la prestación, con inclusión de los factores enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, así como la prima de riesgo, prima de capacitación dragoneantes y prima de seguridad.

1 Radicado 05001333303520160100101. MP. Dr. Daniel Montero BetancurRadicado: 05001 33 33 009 2017 00581 01

Demandante: JOHN WILMAR JIMENEZ BECERRA

Decisión: Revoca/Accede Parcialmente

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7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 7.1. La llamada en garantía, presentó escrito de alegatos de conclusión reiterando su solicitud para que se declare la excepción de falta de legitimación

en la causa por pasiva de la entidad, por no ser la responsable en el reconocimiento pensional deprecado. Afirma que la entidad efectuó los aportes al sistema pensional, sobre los factores expresamente enlistados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 hasta el mes de junio de 2014 y a partir del mes de julio de 2014, realizó los aportes sobre la totalidad de factores descritos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Señala además que Colpensiones, no allegó prueba alguna que demuestre cuáles son los factores sobre los cuales la entidad en su condición de empleadora, no efectuó los aportes de ley. Al respecto alude a las facultades de fiscalización contenidas en el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, según la cual es deber de la entidad administradora de pensiones, verificar la exactitud en las cotizaciones. 7.2. parte demandante, presentó escrito de alegatos en el que reitera lo expuesto en el recurso de apelación y su petición para que se revoque la sentencia de primera instancia y se ordene la reliquidación de la pensión reconocida con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios. 7.3. La parte demandada, presentó alegatos de conclusión reafirmándose en los argumentos expuestos en la contestación, en el sentido de sostener que los actos administrativos demandados, gozan de la presunción de legalidad. Así mismo, insiste que la pensión del demandante fue liquidada conforme lo prevé

la normatividad y en consonancia con lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU230 de 2015. 7.4. El Ministerio Público, no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de ProcedimientoRadicado: 05001 33 33 009 2017 00581 01

Demandante: JOHN WILMAR JIMENEZ BECERRA

Decisión: Revoca/Accede Parcialmente

10 Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son competentes los Tribunales Administrativos para resolver el recurso de alzada presentado en contra de la sentencia de primera instancia de los jueces administrativos.

2. PROBLEMA JURÍDICO.

En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos administrativo demandados, en virtud de los cuales se negó el reajuste de la pensión de vejez del demandante, efectuando un análisis en cuanto a si procede la reliquidación solicitada, esto es la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios. En consecuencia, determinar si el fallo de primera instancia debe ser revocado, modificado o confirmado.

3. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE.

3.1 DEL RÉGIMEN ESPECIAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA

DEL INPEC.

La Ley 100 de 1993, estableció que las actividades realizadas por el Cuerpo de

Custodia y Vigilancia Nacional y Penitenciario se consideran actividades de alto riesgo y bajo este entendido correspondía al Gobierno Nacional expedir reglamentación especial respecto del régimen aplicable2. Pese a ello, no se reglamentó el régimen aplicable a los miembros del INPEC a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En efecto, el Decreto 1835 de 1994 específicamente señaló que serían objeto de decisión especial: “ARTICULO 1o. CAMPO DE APLICACION. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, de conformidad con el Decreto 691 de

1994. Igualmente les son aplicables las normas consagradas en los Decretos 1281 de 1994 y 1295 de 1994.

2 ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.Radicado: 05001 33 33 009 2017 00581 01

Demandante: JOHN WILMAR JIMENEZ BECERRA

Decisión: Revoca/Accede Parcialmente

11 Sin perjuicio de lo anterior, y en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el presente decreto contiene las normas especiales sobre actividades de alto riesgo de todos los servidores públicos, salvo aquellos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, quienes serán objeto de decisión especial. ” (Negrillas fuera del texto) Posteriormente, a través del Decreto 407 de 1994, se establece el régimen del personal del INPEC, señalando expresamente frente al derecho a la pensión de jubilación: “ARTICULO 168. PENSION DE JUBILACION. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de

1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos.

Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. PARAGRAFO 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que

establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo. PARAGRAFO 2º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993” Es así, que estableció el artículo en mención que para el personal vinculado hasta la fecha al Inpec, la pensión de jubilación se regiría por lo previsto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, mientras que el personal que se vinculara a partir de su vigencia, se regiría por lo previsto en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, a través del cual se ordenó la expedición de la normatividad que regulara el régimen de este personal. Esta “decisión especial” respecto del personal del Inpec, se adoptó mediante Decreto 2090 del 26 de julio de 2003, “por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”, normativa que en su artículo 2, incluyó la actividad de custodia y vigilancia de los internos en centros de reclusión adscritos al Inpec, como actividad de alto riesgo y previó respecto del régimen pensional del personal que desempeña esta función:Radicado: 05001 33 33 009 2017 00581 01

Demandante: JOHN WILMAR JIMENEZ BECERRA

Decisión: Revoca/Accede Parcialmente 12 “ARTÍCULO 3o. PENSIONES ESPECIALES DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Prima

Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente. ARTÍCULO 4o. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos:

1. Haber cumplido 55 años de edad.

2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.” Y la anterior disposición fue reglamentada por el artículo 1° del Decreto 1950 de 2005 que estableció: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con

anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994” (Negrillas fuera del texto) En el mismo sentido, el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 constitucional y se refirió a los regímenes especiales indicó: " ARTÍCULO 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la

Constitución Política: (…) Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión. (…)Radicado: 05001 33 33 009 2017 00581 01

Demandante: JOHN WILMAR JIMENEZ BECERRA

Decisión: Revoca/Accede Parcialmente

13 Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de

este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". (Negrillas fuera del texto) De conformidad con la normatividad citada, se tiene que para el personal de Custodia y Vigilancia del INPEC vinculado a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, la cual corresponde al 28 de julio de 2003, se aplicará este Decreto, pero a los vinculados con anterioridad al mismo, se aplicará el dispuesto en la Ley 32 de 1986, que al efecto determina: “Ley 32 de 1986. Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad” A su vez, conforme lo ordenado en el Acto Legislativo 01 de 2005, el reconocimiento pensional y su liquidación además, quedaron supeditados a la realización de las cotizaciones correspondientes.

3.2 DE LOS FACTORES SALARIALES.

Se tiene que la Ley 32 de 1986 no contiene de manera expresa los factores de salario ni el monto pensional que debe tenerse en cuenta, sin embargo, el artículo 114 de la ley consagra: “Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a l