TA ANT - 05001 33 33 009 2018 00356 01-(04-11-2021)

RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES - Los docentes nacionalizados que se hayan vinculado antes del 1º de enero de 1990, es decir, hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial, conforme con las normas vigentes - Los docentes nacionales y los que se vincularon a partir del 1º de enero de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, con las excepciones consagradas en la ley - Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 / RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES PÚBLICOS - El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de la vigencia de la Ley 812, es el decreto 3135 de 1968, norma sustituida por la Ley 33 de 1985 que exigió como requisitos para adquirir este derecho pensional, una edad de 55 años (hombres y mujeres) y un tiempo de servicios de 20 años continuos o discontinuos, con derecho a una pensión del 75% del salario promedio que sirvió de base para

los aportes durante el último año de servicio / FACTORES SALARIALES – Son los del artículo 1º de la ley 62 de 1985 - Las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes - No podrán incluirse en el promedio de lo devengado en el último año de servicio, factores constituidos en forma extralegal o por normas de carácter territorial, por cuanto está decantado en este ordenamiento jurídico, la falta de competencia de los entes territoriales para normar acerca de la configuración de las prestaciones pensionales.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, ley 812 de 2003, Ley 33 de 1985, ley 62 de 1985.

NOTA DE RELATORÍA: Al ajustarse la actuación administrativa a las reglas y subreglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado en su sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, al no existir en este caso razones suficientes para apartarse del precedente vertical que vincula a esta Sala, se confirmará el fallo apelado, que negó las pretensiones de la demanda.Radicado 05001 33 33 009 2018 00356 01

Demandante Aracelly del Socorro Gómez Ara Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA MIXTA

Magistrado Ponente: Daniel Montero Betancur.

Medellín, cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicado 05001 33 33 009 2018 00356 01 Demandante Aracelly del Socorro Gómez Ara Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Naturaleza Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Instancia Segunda Providencia Sentencia 190 de 2021 Temas y subtemas Reliquidación de pensión docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003/ Factores salariales que conforman la base de liquidación/ Ley 33 de 1985 (modificada por ley 62 de 1985). Decisión Confirma sentencia Aprobado en acta 76 Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Medellín - Antioquia, en cuya parte resolutiva dispuso negar las pretensiones de la demanda y no se condenó en costas a la parte demandante.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

Mediante escrito radicado el 7 de noviembre de 2018 en la oficina de apoyo judicial de los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín (reparto), ARACELLY DEL SOCORRO GÓMEZ ARA formuló demanda, por conducto de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

judicial de los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín (reparto), ARACELLY DEL SOCORRO GÓMEZ ARA formuló demanda, por conducto de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A. contraRadicado 05001 33 33 009 2018 00356 01 Demandante Aracelly del Socorro Gómez Ara Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 3 la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , en adelante FOMAG, con el fin de obtener pronunciamiento de las siguientes pretensiones. 1.1. Declarar la nulidad parcial de la resolución 2018060034292, de 11 de abril de 2018, en cuanto le reconoció la pensión de jubilación a la demandante y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del estatus de pensionado. 1.2. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la demandada reconocer a favor de la demandante la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados y acreditados con la solicitud de pensión en el año anterior al estatus de pensionada 1.3. Por último, lo pretendido es que se ordene dar cumplimiento al fallo como lo dispone el artículo 192 y ss. del C.P.A.C.A. y que se condene en costas a la entidad demandada.

2. Los hechos.

Los fundamentos fácticos de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:

dispone el artículo 192 y ss. del C.P.A.C.A. y que se condene en costas a la entidad demandada.

2. Los hechos.

Los fundamentos fácticos de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 2.1. La demandante laboró por más de 20 años, al servicio de la docencia oficial, y cumplió con los requisitos de ley para la obtención del estatus de pensionado, por lo que le fue reconocida una pensión de jubilación. 2.2. Se afirmó que la docente, al momento en que se realizó la liquidación de su pensión vitalicia de jubilación, no le fueron incluidos la totalidad de los factores salariales que devengó durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, entre estos, la prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicio, bonificación mensual, bonificación mensual grado 14.

3. Normas violadas y concepto de violación.

La parte actora invocó, como fundamento jurídico de sus pretensiones, las leyes 6 de 1945, 24 de 1947, 4 de 1966, 33 de 1985, 71 de 1988, 60 de 1993, 115 de 1994, 812Radicado 05001 33 33 009 2018 00356 01 Demandante Aracelly del Socorro Gómez Ara Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 4 de 2003 y 1151 de 2007. Así como los decretos 1743 de 1966, 1848 de 1969, 224 de

1972, 2277 de 1979 La demandante aduce, como concepto de violación, que los actos administrativos acusados fueron expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse y desconociendo los lineamientos jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado, a lo cual añadió que omitió su deber legal de incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios al momento de adquirir el estatus de pensionado, para calcular el valor de su mesada pensional.

4. La actuación procesal de primera instancia. 4.1.- La demanda fue admitida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Medellín mediante auto de 19 de noviembre de 2018 (fl. 13), providencia que se notificó en debida forma a la parte demandada y al Ministerio Público.

La parte demandada no presentó escrito de contestación de la demanda. El 18 de junio de 2019, se celebró la audiencia inicial, en la cual no hubo necesidad de sanear el proceso, no se resolvieron las excepciones por cuanto no fueron formuladas, luego de lo cual se fijó el litigio, se incorporaron las pruebas allegadas y se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 24 y 25). 4.2.- FOMAG no contestó la demanda dentro de la oportunidad legal.

5. La sentencia.

El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia de 30 de septiembre de 2019 (fls. 28 a 36), negó las súplicas de la demanda, luego de hacer un recuento normativo y jurisprudencial, así como lo probado en el caso

concreto. Enseguida, concluyó que la demandante, en su condición de docente oficial afiliada al FOMAG, vinculada con anterioridad a la vigencia de la ley 812 de 2003, no tiene derecho a la reliquidación de la pensión vitalicia de jubilación que percibe con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que se adquirió el estatus jurídico de pensionada, deRadicado 05001 33 33 009 2018 00356 01 Demandante Aracelly del Socorro Gómez Ara Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 5 cara con la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019 , RI 935-17, que constituye precedente obligatorio para la solución del asunto bajo estudio. Además, refirió que en la liquidación de la prestación pensional se debe tener en cuenta únicamente aquellos factores respecto de los cuales se efectuaron aportes, de acuerdo con el artículo 1° de la ley 62 de 1985, razón por la cual despachó desfavorablemente las pretensiones de la demanda. Aclaró que en el acto de reconocimiento pensional la entidad incluyó como factores salariales en la base de liquidación, la prima de vacaciones, factor que no está incluido en la ley 62 de 1985 dentro de los que sirven de base para calcular los aportes y, por tanto, conforman la base de liquidación; sin embargo, dijo, el acto acusado no puede ser modificado en aquello que no fue objeto de demanda a

través de este medio de control y, en consecuencia, el acto administrativo conserva su validez en la medida que no se puede afectar el derecho reconocido a la demandante, cuya pretensión oba dirigida a que se incluyeran factores adicionales a los reconocidos por la entidad.

6. El recurso de apelación.

La parte demandante, en la oportunidad pertinente, interpuso recurso de apelación frente al fallo de primera instancia (fls. 40 a 43), en virtud del cual solicitó revocar la sentencia y, en consecuencia, pidió que se acceda a las pretensiones de la demanda, que se condene a la entidad a reconocer y pagar la prestación con la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha del estatus de pensionado y que se ordene en incluir en nómina de pensionados la cuantía reajustada e indexada. La accionante, en su escrito, afirmó que la decisión del Juzgado se basa en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, decisión que, dijo, resulta inconstitucional, toda vez que vulnera no solamente derechos constitucionales sino también derechos fundamentales de aquellos docentes oficiales que tenían la expectativa legitima de que en sus pensiones fueran incluidos todos los factores salariales que devengaba en virtud de su vínculo laboral con el Estado. Añadió que la sentencia de unificación en vez de asegurar la efectividad de los derechos de los docentes vinculados antes de la ley 812 de 2003 los cercenaRadicado 05001 33 33 009 2018 00356 01 Demandante Aracelly del Socorro Gómez Ara Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 6 “cuando desconoce su propia jurisprudencia y con su decisión afecta derechos

Demandante Aracelly del Socorro Gómez Ara Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 6 “cuando desconoce su propia jurisprudencia y con su decisión afecta derechos fundamentales y constitucionales aquellos, tales como: el debido proceso, la irretroactividad de las normas, la seguridad jurídica, la confianza legítima, los principios de in dubio pro operario y de progresividad” (fl. 40 vto.). Asimismo, indicó que esta decisión es arbitraria, toda vez que lesiona el principio de progresividad y no regresividad en materia laboral, en virtud del cual, dijo, “todo cambio que se suscite con relación a los derechos de los trabajadores deberá mejorar sus condiciones laborales y no por el contrario cercenarlas: con mayor razón las decisiones de los jueces deben atender a este principio cuando crean precedentes jurisprudenciales en sus sentencias de unificación (fl. 41). Por último, afirmó que al haberse presentado la demanda y al haber sido admitida el 8 de octubre de 2018 la jurisprudencia que se debe aplicar es la que se encontraba vigente al momento de la admisión.

7. Los alegatos de conclusión de segunda instancia. 7.1.- La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en archivo digital denominado “01.2 20205000056181.pdf”, solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia al estar conforme con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S22019, de 25 de abril de 2019 , en la cual se determinó que cualquiera que sea el

régimen prestacional que regule el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, en su liquidación solamente se deben tener en cuenta aquellos factores sobre los que se hallan efectuado los respectivos aportes. 7.2.- La parte demandante, la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 155 de la ley 1437 de 2011 (CPACA), en laRadicado 05001 33 33 009 2018 00356 01 Demandante Aracelly del Socorro Gómez Ara Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 7 medida que, al momento de presentación de la demanda, la cuantía del proceso no excedía 50 salarios mínimos legales mensuales (fl. 12).

2. El problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar cuáles son los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular la pensión de jubilación del personal docente, con el propósito de establecer si resulta procedente, o no, declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y, en caso positivo, ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación.

3. Marco jurídico aplicable. 3.1. Marco normativo: El decreto ley 2277 de 1979 o Estatuto Docente estableció un régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro del

la pensión de jubilación.

3. Marco jurídico aplicable. 3.1. Marco normativo: El decreto ley 2277 de 1979 o Estatuto Docente estableció un régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro del personal docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional; no obstante, dicha disposición no reguló las pensiones de jubilación u ordinarias de los docentes.

En virtud del proceso de nacionalización de la educación (ley 43 de 1975), se expidió la ley 91 de 1989 con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y los del orden territorial.

Respecto al régimen pensional de los docentes, el artículo 15 de la citada ley 91 dispuso que los docentes nacionalizados que se hayan vinculado antes del 1º de enero de 1990, es decir, hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial, conforme con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vincularon a partir del 1º de enero de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, con las excepciones consagradas en la ley.Radicado 05001 33 33 009 2018 00356 01 Demandante Aracelly del Socorro Gómez Ara

Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 8 Y, para efectos pensionales, la misma norma dispuso que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato legal (leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas concordantes) tuvieron derecho o llegaron a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocería, siempre y cuando cumplieran la totalidad de los requisitos para acceder a ella, la cual es compatible con la pensión ordinaria de jubilación. En cambio, los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y aquellos nombrados a partir del 1º de enero de 1990, que cumplieran requisitos legales, sólo se les reconocería una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio del último año, de modo que gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público y recibirían una prima, a mitad de año, equivalente a una pesada pensional. En este sentido, los docentes vinculados a la Nación quedaron sometidos al sistema prestacional y de cesantías aplicables a los empleados públicos del orden nacional, contenido en la ley 33 de 1985 (modificada por la ley 62 de 1985), salvo dos excepciones: i) los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que llegaron a tener derecho a la pensión de gracia se les reconoce este derecho. Dicha fecha es definida como el momento de la nacionalización de la educación, a la luz de la ley 43 de 1975 y ii) las pensiones del magisterio, cuya vinculación sea

posterior al 1º de enero de 1981 recibirán una mesada pensional adicional, pagadera a mitad de año y la tasa de retorno será del 75% del salario mensual promedio del último año. Posteriormente, el artículo 81 de la ley 812 de 2003 1, reguló que (se transcribe textualmente como aparece en la norma en cita): “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley 2, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…)”. Esta norma fue ratificada por el Acto Legislativo 001 de 2005 que adiciona el artículo 48 de la Constitución Política.

1 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario” 2 27 de junio del 2003Radicado 05001 33 33 009 2018 00356 01 Demandante Aracelly del Socorro Gómez Ara Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 9 3.2. Régimen Pensional de los docentes públicos. El Sistema General de Seguridad Social dispuesto en la ley 100 de 1993 y sus

modificaciones, mantuvo, en cumplimiento de los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, los derechos adquiridos y expectativas legítimas creadas con base en los regímenes pensionales que regían con anterioridad a la ley 100. El artículo 279 de la ley 100 de 1993 excluyó de la aplicación del nuevo Sistema Integral de Seguridad Social, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones se siguieron regulando con base en las normas que, hasta el momento, les eran aplicables. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de la vigencia de la Ley 812, es el d ecreto 3135 de 1968, norma sustituida por la Ley 33 de 1985 que exigió como requisitos para adquirir este derecho pensional, una edad de 55 años (hombres y mujeres) y un tiempo de servicios de 20 años continuos o discontinuos, con derecho a una pensión del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. El artículo 1º de la ley 62 de 1985, que modificó el artículo 1º de la ley 33 de 1985, estableció como factores salariales que constituyen la base de liquidación para la pensión la “ asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras;

bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”. Esta misma norma dispuso que “ en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Teniendo presente que los factores salariales que configuran la mesada pensional están dispuestos en la ley, no podrán incluirse en el promedio de lo devengado en el último año de servicio, factores constituidos en forma extralegal o por normas de carácter territorial, por cuanto está ampliamente decantado en esteRadicado 05001 33 33 009 2018 00356 01 Demandante Aracelly del Socorro Gómez Ara Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 10 ordenamiento jurídico, la falta de competencia de los entes territoriales para normar acerca de la configuración de las prestaciones pensionales. Revisadas las normas aplicables y, especialmente, la evolución que al respecto tuvo las prestaciones económicas de los docentes, son aplicables los artículos 3º de la ley 33 de 1985 y 1º de la ley 62 del mismo año, por remisión de la ley 91 de 1985, lo que deja por fuera los factores salariales dispuestos en el decreto 1045 de 1978. Se concluye también, que sólo será factor salarial para tener en cuenta en el cálculo de la pensión, aquellos que hayan servido como cálculo de los aportes, por disposición expresa de la ley 62 de 1985.

Esta conclusión fue unificada por el Consejo de Estado en sentencia SUJ-014-CE-S220193, en la que se ordenó lo siguiente (se transcribe textualmente como aparece en la parte resolutiva de la sentencia): “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial,

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación. Sentencia SUJ-014-CE-S2 -2019. 25 de abril de 2019. Expediente: 680012333000201500569-01.Radicado 05001 33 33 009 2018 00356 01 Demandante Aracelly del Socorro Gómez Ara Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 11 toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.”

4. Análisis del recurso.

• En el proceso está probado que Aracelly del Socorro Gómez Ara ingresó al servicio educativo oficial de manera previa a la ley 812 de 2003, tal como fue señalado en el escrito de demanda y en la resolución mediante la cual se le reconoció la pensión, por lo que el régimen pensional aplicable es el de la pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional dispuesto en la ley 33 de 1985 y, los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión son los enlistados en el artículo 1º de la ley 62 de 1985. - Mediante la resolución 2018060034292, de 11 de abril de 2018, “POR LA CUAL SE RECONOCE Y ORDENA EL PAGO DE UNA PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN” (fls. 2 y 3), expedida por la subsecretaria administrativa de la secretaría de educación del departamento de Antioquia, resolvió reconocer una pensión vitalicia de jubilación a favor de Aracelly del Socorro Gómez Ara a partir de 4 de agosto de

2017. En la mencionada resolución, se indicó que Aracelly del Socorro Gómez Ara laboraba como docente nacional, pagada por el situado fiscal, por lo que, mediante solicitud radicada, previo cumplimiento de los requisitos formales de ley, bajo el número 2018-PENS-53309, de 26 de febrero de 2018, solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, pues el estatus lo adquirió el 3 de agosto de 2017 (fl. 2 vto.).

Así mismo, se indicó que los factores para tener en cuenta en la liquidación eran la asignación básica, la prima de vacaciones y la bonificación mensual D. 1566 (fl. 2 vto.), los cuales fueron certificados por la entidad, por lo que el valor de la liquidación de la pensión vitalicia de jubilación ascendía a la suma de $2.616.149, equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio de la fecha en que cumplió los requisitos de tiempo de servicio y edad.Radicado 05001 33 33 009 2018 00356 01 Demandante Aracelly del Socorro Gómez Ara Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 12 Por último, se citaron como disposiciones aplicables, entre otras, las leyes 6 de 1945, 33 de 1985, 71 de 1989, 91 de 1989, 812 de 2003, 1151 de 2007 y 1437 de 2011 y los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 3752 de 2003 y 1075 de 2015 La demandante pretende que se incluya en los factores para liquidar la pensión, los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus jurídico de pensionada, súplica que negó el Juez de Primera Instancia con fundamento en la posición jurisprudencial que ha venido sosteniendo el Consejo de Estado, según la cual, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación

pensional, de acuerdo con el artículo 1° de la ley 62 de 1985, eran aquellos sobre los que se hubieran efectuado aportes. Con fundamento en lo expuesto, para la Sala, según el artículo 15 de la ley 91 de 1989, el régimen pensional aplicable al caso concreto es el señalado en la ley 33 de 1985, de ahí que, en atención a lo dispuesto en la sentencia de unificación antes citada, los únicos factores que se incluyen en el cálculo de la mesada pensional de los docentes oficiales son los dispuestos en el artículo 1º de la ley 62 de 1985, los cuales son: - Asignación básica. - Gastos de representación. - Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación. - Dominicales y feriados. - Horas extras. - Bonificación por servicios prestados. - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Los factores que no están incluidos en el contenido normativo antes citado no constituyen el promedio para el cálculo de la mesada pensional de la docente, por lo que, en el presente caso, los factores diferentes a estos y que fueron devengados por la parte actora no podían tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión, por esta razón, el acto administrativo que reconoció la pensión no es susceptible de anularse, por estar conforme a lo establecido en el artículo 1º de la ley 62 de 1985.Radicado 05001 33 33 009 2018 00356 01 Demandante Aracelly del Socorro Gómez Ara Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 13 Así las cosas, la actuación administrativa de la entidad demandada resulta ajustada a las reglas establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia de

Demandante Aracelly del Socorro Gómez Ara Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 13 Así las cosas, la actuación administrativa de la entidad demandada resulta ajustada a las reglas establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019, las cuales debe acoger esta Sala a partir de esa fecha, pues le resulta imperativo no solo en cumplimiento del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 sino del artículo 230 constitucional (que es el mandato superior que el anterior artículo desarrolla), cuyo alcance interpretativo fue precis