TA ANT - 05001-33-33-010-2014-01449-00-(14-03-2012)

ACCIÓN DE REPETICIÓN – Es una acción autónoma, por medio de la cual la administración puede obtener de sus agentes el reintegro del monto de la indemnización, que ha debido reconocer a un particular en virtud de una condena judicial - Es una acción con pretensión eminentemente resarcitoria o indemnizatoria, cuya finalidad es la protección del patrimonio público / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - Para que una entidad pueda ejercer la acción de repetición contra el funcionario responsable, se requiere que ésta haya sido condenada a pagar perjuicios por la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario y que el pago, producto de la sentencia condenatoria, se haya efectivamente realizado.

FUENTE FORMAL: Ley 678 de 2001.

NOTA DE RELATORÍA: Encuentra la Sala que en el proceso no se acredita en debida forma el obrar gravemente culposo del accionado, lo anterior en vista a que la parte demandante no allegó medios probatorios que permitieran realizar el análisis de la conducta desplegada por el demandado, lo que lleva a concluir que la entidad demandante no cumplió en debida forma la carga de probar los supuestos de hecho que sustentaban sus pretensiones, como quiera que solo se limitó a traer al proceso el proceso condenatorio en la justicia laboral, en el cual el ahora demandado no fue parte y no pudo controvertir el material probatorio allegado. En vista de lo anterior no queda otra opción que revocar la decisión de primera instancia.Radicado: 05001-33-33-028-2014-01449-01

Acción de Repetición

Demandante: Municipio de Itagüí

Demandado: Luis Guillermo Pérez Sánchez Página 2 de 17

Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión Sistema Oral.

Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal

Medellín,

Medio de Control: Repetición Radicado: 05001-33-33-010-2014-01449-00

Demandante: Municipio de Itagüí

Demandado: Luis Guillermo Pérez Sánchez.

Instancia: Segunda

Providencia: No.0 Ap.

Tema: REVOCA SENTENCIA. Presupuestos de la Acción de repetición /Prueba de la existencia del dolo o culpa grave para que proceda la acción de repetición en contra del agente del Estado.

Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 27 de julio de 2016, proferida por el Juzgado Décimo (10º) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el Municipio de Itagüí en contra del señor Luis Guillermo Pérez Sánchez. ANTECEDENTES El señor Luis Guillermo Pérez Sánchez fue designado como alcalde municipal de Itagüí-Antioquia, estuvo en el cargo por el periodo comprendido entre el 15 de octubre al 31 de diciembre de 2011. Durante este periodo expidió el Decreto No. 997 del 4 de noviembre de 2011 mediante el cual se declaró insubsistente al señor

Johnenide Hoyos Moncada en el caro de Profesional Universitario, Código 219, Grado 02, Nivel Profesional de naturaleza de libre nombramiento y remoción. El señor Hoyos Moncada instauró demanda en contra del municipio de Itagüí en proceso especial de fuero sindical, correspondiéndole por reparto al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Itagüí, radicado 2011-00563-00. Despacho que profirió sentencia ordenado el reintegro del señor Jhonenide Hoyos Moncada al cargo que ocupaba o a uno de mayor jerarquía y el pago y las prestaciones socialesRadicado: 05001-33-33-028-2014-01449-01 Acción de Repetición

Demandante: Municipio de Itagüí Demandado: Luis Guillermo Pérez Sánchez Página 3 de 17 dejadas de percibir durante el tiempo que duró la desvinculación, providencia que fue confirmada por el Tribunal superior de Medellín.

El Municipio de Itagüí dio cumplimiento a la sentencia judicial pagando los emolumentos y reintegrando el cargo al señor Johnenide Hoyos Moncada. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo (10º) Administrativo Oral del Circuito de Medellín accedió a las pretensiones de la demanda, declaró que el señor Luis Guillermo Pérez es responsable por su actuar gravemente culposo y lo condenó al pago de la suma solicitada por la entidad la cual fue actualizada para el momento del fallo. Como fundamento de su decisión indicó1:

“….este Despacho concluye que cuando el actor fungía como Alcalde y al ser notificado el cuatro de noviembre de 2011, a las 9:00 a.m, tal como lo señala la

sentencia, DESCONOCIÓ LAS NORMAS SUPERIORES, DE NO PROFERIR

NINGUNA RESOLUCIÓN DE INSUBSISTENCIA EN CONTRA DEL EMPLEADO

AO AFORADO, DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS DEL C.S.T. 372

DEL C.S.T. Y 118 CPL, AL GOZAR DE UNA PROTECCIÓN ESPEICAA, SIN

TENER UN PROCEDIMIENTO DE DESAFORAMIENTO, ANTE AUTORIDAD

COMPETENTE.

EN ESTE CASO, TAL COMO LO CONSAGRA EL CÓDIGO CIVIL, CONCRETAMENTE EL ARTÍCULO 9, LA IGNORANCIA DE LA LEY NO SIRVE

DE EXCUSA Y MÁXIME SI EXISTE REINTERACIÓN CONTINUA DE LAS

AUTORIDADES DE TODO NIVEL Y DE LA JURISPRUDENCIA QUE HAN

ADVERTIDO QUE UNA PERSONA QUE GOZA DE FUERO SINDICAL, (QUE

EN ESTE CASO ERA POR SER FUNDADOR DE UNA ORGANIZACIÓN

SINDICAL DE EMPLEADOS DEL MUNICIPIO DE ITAGÜI), SE REQUIERE UN

PROCEDIMIENTO PREVIO QUE AGOTAR, ANTES DE PRESCINDIR DE SUS

SERVICIOS.” EL RECURSO La apoderada del señor Luis Guillermo Pérez Sánchez presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, argumentando revocar la decisión del Juzgado Décimo Administrativo y en su lugar absolver de toda responsabilidad al demandado.

1 Folio 397 vuelto.Radicado: 05001-33-33-028-2014-01449-01 Acción de Repetición

Demandante: Municipio de Itagüí

Demandado: Luis Guillermo Pérez Sánchez

demandado.

1 Folio 397 vuelto.Radicado: 05001-33-33-028-2014-01449-01 Acción de Repetición

Demandante: Municipio de Itagüí

Demandado: Luis Guillermo Pérez Sánchez Página 4 de 17

Para sustentar el recurso indica que no existe el daño elemento indispensable para el avance de la acción, que: “ …los valores reconocidos son simplemente el resultado de los salarios que legítimamente, en criterio del juez de conocimiento, deber percibir quien de manera ilegal fuera retirado del servicio público. Ello en sí mismo, no es una indemnización en el sentido estricto de la palabra, lo que nace a partir de la sentencia es un restablecimiento del derecho que originalmente poseía el actor. (…) no existe en el caso bajo estudio daño alguno atribuible al Doctor PÉREZ SÁNCHEZ, pues es preciso indicar que sí desde el inicio, antes de proceder a la desvinculación del señor JOHNENIDE HOYOS MONCADA, se hubiera considerado su condición de aforado sindical, igualmente la administración municipal de Itagüí hubiese tenido que reconocerle a esta persona sus salarios, emolumentos y demás garantías laborales, sin que ello, en ese escenario hipotético pueda traducirse en una indemnización. Sobre la conducta dolosa o gravemente culposa afirma que para poderla determinarla se hace necesario establecer el conocimiento de la circunstancia que motiva la ilegalidad, dentro del proceso no se probó que el señor Pérez Sánchez conocía de la

situación como aforado sindical del señor Hoyos Moncada, esto era de conocimiento de la administración y no del ahora demandado, acoger la teoría del Juez sobre el conocimiento de esto, es casi como indicar que todo lo que pase en la administración municipal en la cual laboran más de 600 empleados debe ser de conocimiento permanente de la persona que toma las decisiones, lo que se convertiría en una responsabilidad objetiva, itera, que no existe prueba de que el señor Pérez Sánchez conociera de manera personal la situación del aforado sindical. Indica que no hay nexo causal el cual debe concurrir con la conducta dolosa o gravemente culposa, pues resulta imposible declarar que una actuación es responsabilidad a título de culpa o dolo cuando estos elementos no se han demostrado dentro del proceso. Finalmente aporta copia de la decisión de segunda instancia de la Procuraduría General de la Nación en la cual se absolvió al demandando de la responsabilidad disciplinaria en el despido masivo de empleados del municipio de ItagüíRadicado: 05001-33-33-028-2014-01449-01 Acción de Repetición

Demandante: Municipio de Itagüí

Demandado: Luis Guillermo Pérez Sánchez Página 5 de 17

ALEGATOS EN LA SEGUNDA INSTANCIA Admitido el recurso y surtido el traslado para alegar dispuesto en el artículo 247 del CPACA., ninguna de las partes hizo uso de esta oportunidad procesal.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:

Problema Jurídico:

El asunto objeto del debate se contrae a determinar si se cumplen los requisitos de la acción de repetición y si hay lugar a que el agente estatal, demandado por el Municipio de Itagüí, sea declarado responsable por su actuar doloso o gravemente culposo. Marco Normativo y Jurisprudencial de la Acción de Repetición: Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado, la Constitución Nacional en su artículo 90 dispone: “Artículo 90: El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” (Resaltado de la Sala) A su vez, el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, que consagra la acción de reparación directa en su inciso 2º, dispone: “Artículo 86. (…) Las Entidades Públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex -servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de la otra Entidad Pública.” Para una mejor comprensión de las características de la acción de repetición, nos será de gran utilidad lo dicho por el Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoRadicado: 05001-33-33-028-2014-01449-01

Acción de Repetición

Demandante: Municipio de Itagüí

Demandado: Luis Guillermo Pérez Sánchez Página 6 de 17

Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, en Providencia del catorce (14) de marzo de dos mil doce (2012), Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, y radicada bajo el número 05001-23-31-000-1997-01643-01(30999), donde se refirió al tema en el siguiente sentido: “1. Evolución de la acción de repetición Desde 1976, en el Estatuto Contractual de la Nación (Decreto Ley 150), se instituyó la responsabilidad de los agentes estatales de forma solidaria con la entidad condenada. Sin embargo, dicha responsabilidad fue parcial puesto que se circunscribió a la actividad contractual. Posteriormente, el Decreto Ley 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) en sus artículos 77 y 78, estableció la posibilidad que (sic) la entidad pública condenada acudiera, por vía judicial, a repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubiere dado lugar a la condena. Contrario a la legislación anterior, no se constituyó una responsabilidad solidaria, porque en el evento de declararse la responsabilidad de una entidad estatal y un agente público, la condena sólo se imponía en contra del ente y no del funcionario, sin perjuicio de que aquella pudiese obtener el reembolso correspondiente de éste. La importancia de la responsabilidad de los servidores públicos se hizo tan relevante que trascendió del campo legal al constitucional y dio lugar a su consagración en el inciso 2° del artículo 90 de la Constitución Política de 1991. Su tenor literal es el siguiente: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de

inciso 2° del artículo 90 de la Constitución Política de 1991. Su tenor literal es el siguiente: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”. El mandato del inciso 2° del artículo 90 de la Constitución Política se desarrolló a través de la Ley 678 de 2001 que estableció tanto los aspectos sustanciales, tales como el objeto (artículo 1°), definición (artículo 2°), finalidades (artículo 3°), obligatoriedad (artículo 4°), presunciones de dolo y culpa grave (artículos 5° y 6°), como aspectos procesales (capitulo II) de la acción de repetición.

2. Naturaleza de la acción de repetición La acción de repetición es una acción autónoma, por medio de la cual la administración puede obtener de sus agentes el reintegro del monto de la indemnización, que ha debido reconocer a un particular en virtud de una condena judicial. Al respecto se refirió la Corte Constitucional en la sentencia C-778 de 2003: “… la acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado2”.

2 Sentencia de 11 de septiembre de 2003. Radicado: D-4477. Actor: William León M. M.P. Jaime Araujo Rentería.Radicado: 05001-33-33-028-2014-01449-01 Acción de Repetición

Demandante: Municipio de Itagüí

Demandado: Luis Guillermo Pérez Sánchez Página 7 de 17

Es una acción con pretensión eminentemente resarcitoria o indemnizatoria, cuya finalidad es la protección del patrimonio público. En cuanto a la responsabilidad del servidor público, es de carácter subjetiva puesto que procede sólo en los eventos en que el agente estatal haya actuado con dolo o culpa grave, en los hechos que dieron lugar a la condena al Estado. De otro lado, aun cuando actualmente la acción de repetición está regulada en la ley 678 de 2001, esta normativa no se aplicará al presente caso, toda vez que los hechos por los cuales fue condenada la entidad accionante, ocurrieron el día 26 de febrero de 1989, fecha en la cual se dio muerte a los señores WILSON ALONSO SEPULVEDA GUTÍERREZ, LUIS FERNANDO SEGURO TABARES y RUDECINDO CASTRO TABARES; y para esa época, no se encontraba vigente la Constitución Política de 1991 ni la normativa que regula específicamente la acción de repetición. Por lo tanto, los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo que regulan la responsabilidad patrimonial de los funcionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, así como la facultad de la entidad condenada a repetir en contra de aquél por lo que respectivamente le correspondiere, será la normativa aplicable en el presente caso. El Código Contencioso Administrativo consagró la posibilidad de que la entidad

entidad condenada a repetir en contra de aquél por lo que respectivamente le correspondiere, será la normativa aplicable en el presente caso. El Código Contencioso Administrativo consagró la posibilidad de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad contractual o extracontractual, pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado o propiciado la condena. Adicionalmente señaló, que en el evento de declaratoria de responsabilidad, la sentencia dispondrá que los perjuicios fueren pagados por la entidad, para que posteriormente ésta pudiera repetir contra el funcionario responsable.

3. Requisitos de la acción de repetición Ahora bien, para que una entidad pueda ejercer la acción de repetición contra el funcionario responsable, se requiere que ésta haya sido condenada a pagar perjuicios por la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario y que el pago, producto de la sentencia condenatoria, se haya efectivamente realizado.

Al respecto la Sala ha señalado: “... de acuerdo con lo establecido en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria y c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas...” 3

En cuanto a la culpa grave y el dolo, la doctrina ha afirmado:

3 Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el dos de mayo de 2007, expediente

ejerza funciones públicas...” 3 En cuanto a la culpa grave y el dolo, la doctrina ha afirmado:

3 Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el dos de mayo de 2007, expediente 18.621.Radicado: 05001-33-33-028-2014-01449-01 Acción de Repetición

Demandante: Municipio de Itagüí Demandado: Luis Guillermo Pérez Sánchez Página 8 de 17 “Para que pueda hablarse no sólo de ilicitud, sino además de delito civil propiamente dicho, se hace precisa la existencia en el agente de una intención antijurídica (dolo) o, por lo menos, de una negligencia (culpa). No hemos de insistir aquí sobre conceptos sobradamente conocidos. Baste hacer una referencia en orden a la distinción de ambos conceptos, a la doble teoría en torno al concepto de dolo: se discute si existe dolo cuando el agente ha previsto el efecto ilícito de su acto (teoría de la representación), o si, además de la previsión del efecto debe exigirse también la voluntad de que se produzca (teoría de la voluntad). En la mayoría de los casos, observa VON TUHR, existe dolo desde el punto de vista de ambas teorías, cuando alguien cumple una acción previendo como resultado necesario de ella una lesión personal, quiere tal lesión, aunque cumpla la acción para un fin diferente y considere a la lesión como un efecto accesorio no deseable. ... “Frente al dolo que se caracteriza por la previsión e intencionalidad de los

efectos antijurídicos, la culpa aparece fundada sobre la simple negligencia de su autor. Por esto, observa CHIRONI, se califica exactamente de culposo el acto cometido sin verdadera intención de dañar; el autor responde porque debía desplegar mayor cuidado, mayor diligencia en el conocimiento del hecho en sí o en la previsión de las consecuencias probables. No es la voluntad de perjudicar lo que constituye aquí la responsabilidad, como en el dolo, sino la falta de diligencia, y en ella precisamente radica la razón de la culpa...”4 Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado: “Al no haberse precisado o definido legalmente, de manera específica para efectos de la acción de repetición, los conceptos de ‘culpa grave’ y ‘dolo’, la jurisprudencia acudió inicialmente a la noción recogida y desarrollada por el ordenamiento civil, en cuyo artículo 63 se distingue entre la culpa grave, la culpa leve y la culpa levísima, para efectos de señalar que culpa o negligencia grave es el descuido en que ni siquiera incurrirían las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus propios negocios. Así mismo, el aludido artículo 63 precisa que en materia civil esa culpa se equipara al dolo que, a su vez, se concibe como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o a la propiedad de otro”. “Sin embargo, la responsabilidad personal, de carácter patrimonial, del agente frente al Estado, encuentra hoy fundamento en normas de Derecho Público, en tanto la misma Carta Política establece, en el marco del Estado Social de

Derecho y en desarrollo del principio de legalidad, que los servidores públicos, quienes están al servicio del Estado y de la comunidad, responden por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 superior, el agente estatal compromete dicha responsabilidad cuando su conducta dolosa o gravemente culposa ha sido la causa de condena patrimonial contra el Estado. … “Para efectos de delinear un concepto legal independiente, propio del Derecho Público y aplicable para el caso de las acciones de repetición que se deban promover contra los servidores o ex servidores públicos, la Ley 678 … adoptó una definición legal diferente a la tradicionalmente utilizada, tal como lo recoge el artículo 6 de dicha Ley, en cuya virtud:

4 De Cossio Alfonso. El dolo en el Derecho Civil. Págs. 52 y 53, Editorial Comares S.L., Granada, 2005.Radicado: 05001-33-33-028-2014-01449-01 Acción de Repetición

Demandante: Municipio de Itagüí Demandado: Luis Guillermo Pérez Sánchez Página 9 de 17 ‘La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones’. “Esa misma Ley 678 de 2001, en su artículo 5 definió el concepto de dolo para los efectos propios de la acción de repetición que se promueva contra agentes del Estado, con el siguiente alcance: ‘La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.’ “Como puede advertirse, las normas legales transcritas tienen un contenido y

del Estado, con el siguiente alcance: ‘La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.’ “Como puede advertirse, las normas legales transcritas tienen un contenido y unos elementos que resultan diferentes de las nociones recogidas en el mencionado artículo 63 del Código Civil, amén de que en este nuevo campo no se equiparan el dolo y la culpa grave, como sí ocurre en el terreno civil, a tal punto que totalmente diferentes resultan, entre sí, las situaciones de hecho que la citada Ley recoge para efectos de presumir, en unos casos el ‘dolo’ y en otros, completamente diferentes, la ‘culpa grave’.5

Caso concreto: La Sala, con el fin de precisar si en el presente caso se encuentran reunidos los elementos estructurales que configuran la responsabilidad patrimonial del agente, tendrá en cuenta la prueba documental aportada al proceso:

1. Copia de la Resolución No. 03043 de 2011 mediante la cual se encarga como alcalde del Municipio de Itagüí al señor Luis Guillermo Pérez Sánchez. (fol. 13 y 14)

2. Copia del Acta de Posesión del señor Luis Guillermo Pérez Sánchez. (fol. 15 y 16)

3. Copia del Decreto No. 997 del 4 de noviembre de 2011, por medio del cual fue declarado insubsistente y la comunicación de este al trabajador, señor Johnenide Hoyos Moncada. (fol. 19 y 20)

4. Copia de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Itagüí, del 4 de mayo de 2012, mediante la cual se ordenó el reintegro del señor Johnenide Hoyos Moncada. (fol. 21 al 42)

5. Copia del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de

de Itagüí, del 4 de mayo de 2012, mediante la cual se ordenó el reintegro del señor Johnenide Hoyos Moncada. (fol. 21 al 42)

5. Copia del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Medellín, que confirmó la decisión del Juzgado Laboral de Itagüí. (fol. 43 al

56)

6. Copia del concepto favorable del Comité de Conciliación de Itagüí para iniciar la acción de repetición. (fol. 57)

5 Sentencia del cuatro de diciembre de 2006 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 16.887.Radicado: 05001-33-33-028-2014-01449-01 Acción de Repetición

Demandante: Municipio de Itagüí

Demandado: Luis Guillermo Pérez Sánchez Página 10 de 17

7. Copia de la certificación expedida por la Jefe de Área de Gestión de Tesorería, donde certifica el pago que se hizo al señor Pérez Moncada, por concepto de salarios y prestaciones dejados de percibir durante la desvinculación, por valor de $45.959.432.oo. (fol. 58) Con el recurso de apelación se aporta copia del fallo de segunda instancia proferido por la Procuraduría General de la Nación, providencia del 6 de enero de 2015, la cual no puede ser valorada por cuanto no fue allegada en la oportunidad para aportar pruebas, lo anterior teniendo en cuanta que las oportunidades probatorias están debidamente señaladas por la

ley, tenerlas en cuenta en estos momentos sería violatorio del derecho de defensa y contradicción de la contraparte. Los elementos esenciales a analizar, en relación con la acción de repetición6, son:  La existencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto;  El pago realizado por parte de la entidad;  La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada, determinante de la condena; y  La calificación de la conducta como dolosa o gravemente culposa del agente estatal. Dichos elementos deben estar debidamente acreditados por la parte demandante, de lo contrario no podría prosperar la acción. Se tiene que, efectivamente, existe una sentencia judicial donde se ordena el reintegro del señor Johnenide Hoyos Moncada y el respectivo cumplimiento de la sentencia, es decir, se allegan los documentos que dan cuenta del pago de las prestaciones ordenadas en la sentencia.

Acreditada la existencia de la condena y su consecuencial pago, por parte de la entidad demandante, aborda la Sala el análisis del último de los requisitos de la procedencia de la acción de repetición, esto es, que el actuar del funcionario público haya sido doloso o gravemente culposo.

6Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, Providencia del ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007), Radicación Número: 0500123-31-000-1997-00999-01(25749)Radicado: 05001-33-33-028-2014-01449-01

Acción de Repetición

Demandante: Municipio de Itagüí

Demandado: Luis Guillermo Pérez Sánchez Página 11 de 17

Sea lo primero advertir que la declaratoria de insubsistencia del señor Jhonenide Hoyos Moncada se hizo concomitantemente con la de otros 13 funcionarios del municipio de Itagüí los cuales estaban amparados con fuero sindical, de esto da cuenta el concepto favorable del Comité de Conciliación de Itagüí. La Sala tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia de segunda instancia en el proceso radicado No. 05001 33 33 007 2014 01448 01, de la cual hace parte el Magistrado sustanciador de esta providencia, en la cual se discute una situación similar a la que se presenta en este proceso, pues en aquella se trata de la repetición por el pago de las sumas que tuvo que cancelar el municipio de Itagüí por el reintegro del señor Henry Alberto García, en esa providencia se analizó el elemento subjetivo de la acción de repetición, esto es, la Culpa grave del agente estatal, en esta providencia7 se indicó: “El artículo 6 de la ley 678 de 2001, prescribe: ARTÍCULO 6º. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

4. Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.

De acuerdo a lo expresado por el juez de primera instancia, la conducta se califica como gravemente culposa por el incumplimiento de mandatos constitucionales y legales, lo que encaja en la presunción consagrada en el numeral primero del citado artículo. La Sala no comparte esta apreciación del juez, en tanto se limitó a exponer la argumentación expuesta o dada por probada por la justicia laboral, propia y

7 Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad. Magistrada Ponente: Martha Nury Velásquez Bedoya. Radicado: 05001-33-33-007-2014-01448-01. Demandante: Municipio de Itagüí. Demandado Luis Guillermo Pérez Sánchez.Radicado: 05001-33-33-028-2014-01449-01 Acción de Repetición

Demandante: Municipio de Itagüí Demandado: Luis Guillermo Pérez Sánchez Página 12 de 17 conducente para la condena por no respetar la condición de aforado el trabajador o no haber solicitado la autorización para la declaratoria de insubsistencia, dada su

condición especial, mas no para dar por acreditado la culpa grave, que exige una prueba clara, contundente y precisa respecto de la conducta del agente estatal, sin que sea suficiente, de un lado aportar la sentencia condenatoria fundamento del inicio de la acción de repetición o la demostración del incumplimiento de una norma, en tanto el Consejo de Estado ha señalado que no cualquier incumplimiento de un mandato, puede llevar a la prosperidad del medio de control. De otro lado, tal como se indicó en apartes anteriores, el solo incumplimiento de la norma, no es prueba de la culpa grave, así lo expresó el Consejo de Estado: “Esta Subsección, mediante sentencia del 6 de julio de 20178, precisó que las presunciones de dolo y culpa grave contempladas en los artículos 5 y 6 de la referida normativa son legales -que admiten prueba en contrario-, con lo cual se garantiza el ejercicio del derecho de defensa, pues, de haber sido calificadas como presunciones de derecho, al demandado se le habría quitado la posibilidad de demostrar que la conducta cuestionada no ocurrió a título de culpa grave o de dolo.

En ese sentido, como las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001 son legales, el agente estatal contra el que se busque repetir siempre podrá presentar prueba en contrario que lo libere de la responsabilidad patrimonial.

En línea con lo anterior, se ha indicado que la parte que busca la declaratoria de responsabilidad patrimonial del demandado en repetición o en el llamamiento en garantía con fines