TA ANT - 05001 33 33 010 2017 00411 01-(07-06-2022)

ACTIVIDADES DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC – el Decreto 2090 del 26 de julio de 2003 incluyó la actividad de custodia y vigilancia de los internos en centros de reclusión adscritos al Inpec, como actividad de alto riesgo / RÉGIMEN PENSIONAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC - para el personal vinculado hasta la fecha de expedición del Decreto 407 de 1994 al Inpec, la pensión de jubilación se regiría por lo previsto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, mientras que el personal que se vinculara a partir de su vigencia, se regiría por lo previsto en el Decreto 2090 de 2003 / FACTORES SALARIALES DE LA PENSIÓN ESPECIAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC - la Ley 32 de 1986 no contiene de manera expresa los factores de salario ni el monto pensional que debe tenerse en cuenta, por lo que la norma aplicable para determinar los factores a incluir dentro de la liquidación pensional, son los establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 / JURISPRUDENCIA EN LA INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES - frente a la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones; supuesto que no resulta aplicable

al caso de los empleados del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec , cuyo régimen no deviene de la transición dispuesta en la Ley 100 de 1993, sino precisamente de la exclusión de la aplicación del régimen general de pensiones contenido en la misma.

FUENTE FORMAL: Ley 32 de 1986, Ley 100 de 1993, Decreto 1045 de 1978, Decreto 1835 de 1994, Decreto 407 de 1994, Decreto 446 de 1994, Decreto 2090 de 2003, Decreto 1950 de 2005.

NOTA DE RELATORÍA: Concluyó la Sala que le asistía razón al demandante en su recurso de apelación, al señalar que dentro de la prestación objeto de discusión la entidad omitió la inclusión de lo devengado por concepto de sobresueldo, factor que además de estar enlistado en el Decreto 1045 de 1978, tiene naturaleza salarial y fue objeto de cotizaciones al sistema pensional. En relación con los demás factores salariales devengados, que fueron objeto de liquidación y aquellos que fueron excluidos de la misma no se efectuó pronunciamiento por no haber sido objeto del recurso de apelación interpuesto. En razón de lo anteriormente expuesto, se advirtió que está llamado a prosperar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Medellín, por cuanto le asiste derecho al demandante a que dentro de la liquidación de su pensión de

vejez se incluya lo devengado en el año anterior al retiro del servicio, por concepto de sobresueldo, factor enlistado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, de naturaleza salarial y sobre el cual, se acreditó la realización de los aportes a pensión. En razón de ello, se revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar, se declarará la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones N° GNR 200069 del 7 de julio de 2016, GNR 280391 del 21 de septiembre de 2016 y VPB 40749 del 28 de octubre de 2016, mediante las cuales se negó la solicitud de reliquidación pensional del demandante. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, se ordenó a Colpensiones, efectuar reliquidación de la pensión de vejez reconocida al demandante incluyendo además de los factores reconocidos en la Resolución N° 251887 del 11 de julio de 2014, lo devengado por concepto de sobresueldo durante el año anterior al retiro del servicio y sobre los cuales, como se señaló con antelación, efectuó cotización al sistema pensional.Radicado: 05001 33 33 010 2017 00411 01

Demandante: JIMI ANTONIO ZAPATA ARBOLEDA

Decisión: Revoca/Concede Parcialmente

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: JORGE LEÓN ARANGO FRANCO

Medellín, siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 010 2017 00411 01

DEMANDANTE JIMI ANTONIO ZAPATA ARBOLEDA

DEMANDADO COLPENSIONES

ACCIÓN Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral

SENTENCIA N° 50

TEMA Pensión de los empleados del cuerpo de custodia y vigilancia de la Penitenciaría Nacional – reconocimiento. Régimen especial. Factores. DECISIÓN Revoca sentencia de primera instanciaaccede parcialmente a las pretensiones Resuelve esta Sala de decisión el recurso de apelación interpuesto por LA PARTE DEMANDANTE contra la sentencia proferida el día 13 de febrero de 2020 por el JUZGADO DÉCIMO ADMINISTRATIVO ORAL DE MEDELLÍN, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES El apoderado de la parte demandante solicita que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos a través de los cuales se reconoció una pensión de vejez y se negó su reliquidación: - Resolución N° GNR 200069 del 7 de julio de 2016, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez, - Resolución N° GNR 280391 del 21 de septiembre de 2016, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición en contra de la anterior resolución, - Resolución N° VPB 40749 del 28 de octubre de 2016, a través de la cual se

resolvió el recurso de apelación. Solicita igualmente se declare que el demandante, tiene derecho al reconocimiento de su pensión de vejez, con aplicación de lo previsto en el decreto 407 de 1994, es decir, con una tasa de reemplazo del 75% aplicada a la totalidadRadicado: 05001 33 33 010 2017 00411 01

Demandante: JIMI ANTONIO ZAPATA ARBOLEDA

Decisión: Revoca/Concede Parcialmente 3 de factores salariales devengados en el último año de servicios.

Como restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la demandada reliquidar la pensión de vejez reconocida al demandante, en virtud de la Ley 32 de 1986, aplicando una tasa de reemplazo del 75% sobre la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios. Así mismo, pretende que se ordene a la demandada cancelar las diferencias que se causen en virtud de la reliquidación, con indexación de dichos montos, el reconocimiento de intereses moratorios, y finalmente que se condene en costas y agencias en derecho a la accionada.

2. HECHOS Se afirma en la demanda que el demandante prestó sus servicios al INPEC, desde el 12 de julio de 1991 hasta el 31 de agosto de 2011 acreditando 20 años, 1 mes y 20 días de servicios.

Indica que reunidos los requisitos para la pensión de vejez, solicitó ante Colpensiones su reconocimiento, mediante petición del 4 de febrero de 2013,

prestación reconocida mediante Resolución N° GNR 358874 del 17 de diciembre de 2013, bajo los parámetros de la Ley 32 de 1986, en cuantía de $1.103.720 para el año 2014, dejando pendiente su pago hasta tanto se acreditara el retiro del servicio. Frente a la anterior decisión, el demandante formuló los recursos de reposición y apelación, considerando que el retiro se encontraba acreditado desde el mes de agosto de 2011. Mediante Resolución N° GNR 251887 del 11 de julio de 2014, se resolvió el recurso de reposición presentado, modificando el reconocimiento y ordenando su pago desde el 26 de agosto de 2011 en cuantía de $1.209.113. A su vez, a través de Resolución N° VPB 31218 del 9 de abril de 2015, se resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación formulado. Señala que el día 21 de mayo de 2015, el demandante elevó petición ante la demandada, solicitando el reconocimiento de la mesada 14, solicitud denegada mediante Resolución N° GNR 221568 del 26 de julio de 2015 y confirmada posteriormente, mediante Resoluciones N° GNR 350729 del 6 de noviembre deRadicado: 05001 33 33 010 2017 00411 01

Demandante: JIMI ANTONIO ZAPATA ARBOLEDA

Decisión: Revoca/Concede Parcialmente 4 2015 y VPB 14545 del 1 de abril de 2016, a través de las cuales se resolvieron los

recursos de reposición y apelación. Posteriormente, el día 3 de mayo de 2016, afirma que el demandante formuló nuevamente petición ante la entidad para que se reliquidara su pensión de vejez, con inclusión de la totalidad de factores salariales devengados dentro del año anterior al retiro del servicio. Dicha petición, fue resuelta desfavorablemente mediante Resolución N° GNR 200069 del 7 de julio de 2016, al considerar que el IBL no es un aspecto sometido a transición; decisión confirmada al resolver los recursos formulados contra la misma, a través de Resoluciones N° GNR 280391 del 21 de septiembre de 2016 y VPB 40749 del 28 de octubre de la misma anualidad.

3. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA Colpensiones -, presentó contestación visible a folios 19 y ss. del expediente en la que se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que los actos acusados gozan de la presunción de legalidad en tanto no contienen vicio alguno que conlleve a la nulidad.

Indicó que conforme con lo establecido en la Ley 100 de 1993 los beneficiarios del régimen de transición pueden acceder al régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicios, número de semanas y monto de la pensión, sin embargo, el Ingreso Base de Liquidación es el establecido en el artículo 36 de la precitada norma, que indica que es el promedio de lo devengado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional o el que le hiciere falta si es inferior.

Añade que la anterior situación ha sido reconocida además por la Corte Constitucional quien en sus sentencias ha indicado que se toma como base el IBL contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En relación con los factores salariales incluidos dentro de la liquidación, señala que debe aplicarse lo previsto en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, la Ley 4 de 1992, el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el Decreto 691 de 1994 y el artículo 6 del Decreto 1068 de 1995, normas que enumeran los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de realización de cotizaciones al sistema de seguridad social integral. Aclara que si no fueron objeto de cotización, no es posible tener en cuenta dichos factores dentro de la base de liquidación de la pensión.Radicado: 05001 33 33 010 2017 00411 01

Demandante: JIMI ANTONIO ZAPATA ARBOLEDA

Decisión: Revoca/Concede Parcialmente

5 Por tales consideraciones, propone como medios exceptivos los de: i) inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez, ii) inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión con factores salariales no reportados, iii) cumplimiento de las obligaciones por parte de Colpensiones, iv) cobro de lo no debido, v) prescripción, vi) inexistencia de intereses moratorios, vii) buena fe, viii) imposibilidad de la condena en costas.

4. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Con el escrito de contestación, Colpensiones formuló llamamiento en garantía en contra de INPEC como entidad empleadora. Como fundamento de la solicitud adujo la entidad que corresponde al empleador la correcta realización de aportes al sistema pensional, por lo que solicita que en caso de ordenarse a Colpensiones la inclusión de factores sobre los cuales no se hubiese realizado aportes, se ordene al INPEC reembolsar dichos valores.

Mediante auto del 21 de junio de 2018, se admitió el llamamiento en garantía formulado. Una vez notificado, el llamado en garantía presentó pronunciamiento (Fl. 4 cuaderno llamamiento), oponiéndose a las pretensiones del mismo y señalando que la entidad realizó los aportes pensionales correspondiente a los factores salariales enunciados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Afirma que de conformidad con el artículo 5 del Decreto 4936 de 2011, corresponde a Colpensiones, como encargada de administrar el régimen de prima media, realizar los reconocimientos de derechos pensionales y prestaciones económicas a que tienen derecho sus afiliados. Finalmente, considera que el llamamiento en garantía resulta improcedente por cuanto Colpensiones, se encuentra facultada para realizar los recobros ante las entidades públicas cuando aquellas no efectúan la totalidad de los aportes a que están obligadas. De acuerdo con lo anterior, formula la excepción de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIARadicado: 05001 33 33 010 2017 00411 01

Demandante: JIMI ANTONIO ZAPATA ARBOLEDA

Decisión: Revoca/Concede Parcialmente

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causa por pasiva.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIARadicado: 05001 33 33 010 2017 00411 01

Demandante: JIMI ANTONIO ZAPATA ARBOLEDA

Decisión: Revoca/Concede Parcialmente

6 El Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en providencia del 13 de febrero de 2020, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, argumentó lo siguiente: Afirmó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, se encuentran cobijados por un régimen especial de pensiones de alto riesgo, previsto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. Sin embargo, señala que dicha norma no prevé lo relacionado con la liquidación de la pensión de vejez, razón por la cual, es necesario acudir a la aplicación del artículo 4 de la Ley 4 de 1966 que prevé una tasa de reemplazo del 75% de lo devengado en el año anterior al retiro del servicio, así como al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que dispone sobre los factores salariales a tener en cuenta dentro de laliquidación. Señala que conforme lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el Acto Legislativo 01 de 2005 y lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU427 de 2016, los factores sobre los que se disponga la liquidación de la pensión deben responder a aquellos, sobre los cuales se hayan

efectuado cotizaciones al sistema de pensiones. En relación con el caso concreto, señala que de las resoluciones demandadas, se observa que la liquidación realizada por la entidad, tuvo en cuenta la Ley 32 de 1986, incluyendo los factores salariales sobre los que se efectuó cotización. Señala entonces que la pensión de vejez reconocida al demandante, se liquidó utilizando como monto el 75%, el IBL del último año cotizado y además se incluyeron los factores salariales contenidos en el Decreto 1045 de 1978, como asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones. En razón de lo anterior, denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

6. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, interpuso recurso de apelación en el que solicita revocar la sentencia proferida en primera instancia.

Considera que no es cierto que el fondo de pensiones hubiese liquidado la pensión del actor con el 75% de los salarios sobre los cuales se hicieron aportes al sistemaRadicado: 05001 33 33 010 2017 00411 01

Demandante: JIMI ANTONIO ZAPATA ARBOLEDA

Decisión: Revoca/Concede Parcialmente 7 de seguridad social durante el último año de servicios, puesto que tal como lo informó en la Resolución N° GNR 2000669 de 2016, la entidad aplicó la decisión de la Corte Constitucional, y liquidó sobre los últimos diez años de servicios.

Afirma que el demandante no es beneficiario del régimen de transición de Ley 100 de 1993, sino que hace parte de un régimen especial, conforme lo previsto en el Decreto 2090 de 2003. Conforme lo anterior, considera que el reconocimiento pensional del demandante se rige por las normas contenidas en la Ley 32 de 1986, el Decreto 407 de 1994 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que señala los factores salariales para efectos pensionales. Sobre esta última norma, señala que para los servidores del INPEC, el Decreto 1384 de 2010, en sus artículos 6 y 7, consagra un sobresueldo que además constituye factor salarial para efectos de reconocimiento y pago de prestaciones sociales. De acuerdo con ello, aporta liquidación de la prestación que en su sentir debe incluir además de la asignación básica, el sobresueldo, prima de navidad, prima de vacaciones, auxilio de alimentación, auxilio de transporte y reajuste de vacaciones, lo que arroja los siguientes totales: Total devengado en el último año $20.928.740 Promedio mensual $1.744.062 Mesada (75%) $1.308.046 Mesada reconocida $1.135.724 Diferencia mensual 2011 $172.322 En virtud de lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se concedan las pretensiones de la demanda.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 7.1. La parte demandada, presentó alegatos de conclusión reafirmándose en los

argumentos expuestos en la contestación.Radicado: 05001 33 33 010 2017 00411 01

Demandante: JIMI ANTONIO ZAPATA ARBOLEDA

Decisión: Revoca/Concede Parcialmente

8 Indica que a partir de lo decidido en la Sentencia C-258 de 2013 y en aplicación de la Circular interna 06 del 18 de diciembre de 2013, respecto del cálculo del IBL, se dispuso lo siguiente: “Los derechos causados con anterioridad al 8 de mayo de 2013, esto es, que los requisitos de edad y tiempo de servicios / densidad cotizaciones se encuentren acreditados a 07 de mayo de 2013, deberá darse aplicación a los criterios jurídicos contemplados en la Circular 01 de 2012, y por lo tanto, el ingreso base de liquidación se establecerá con base en el promedio de los salarios percibidos en el último año de servicios y certificados por el empleador. Las solicitudes de pensión presentadas por afiliados cuya situación jurídica (cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios / densidad cotizaciones) se consolidó a partir de 8 de mayo de 2013 en adelante, se regirán por el precedente judicial y constitucional que se adopta por medio de la Circular 04 de 2013 y por tal razón, el ingreso base de liquidación se establecerá con base en el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años.” Conforme lo anterior, afirma que la prestación se liquidó correctamente según se indica en tabla anexa: 7.2. parte demandante, presentó escrito de alegatos en el que reitera lo

expuesto en el recurso de apelación y su petición para que se revoque la sentencia de primera instancia y se ordene la reliquidación de la pensión reconocida con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios.Radicado: 05001 33 33 010 2017 00411 01

Demandante: JIMI ANTONIO ZAPATA ARBOLEDA

Decisión: Revoca/Concede Parcialmente 9 7.3. La llamada en garantía, presentó escrito de alegatos de conclusión reiterando su solicitud para que se declare la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad, por no ser la responsable en el reconocimiento pensional deprecado.

Afirma que la entidad efectuó los aportes al sistema pensional, sobre los factores expresamente enlistados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. Solicita que se confirme la decisión de primera instancia, en lo que al llamamiento en garantía se refiere. 7.4. El Ministerio Público, no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son competentes los Tribunales Administrativos para resolver el recurso de alzada presentado en contra de la sentencia de primera instancia de los jueces administrativos.

2. PROBLEMA JURÍDICO.

En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos administrativo demandados, en virtud de los cuales se negó

el reajuste de la pensión de vejez del demandante, efectuando un análisis en cuanto a si procede la reliquidación solicitada, esto es la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios. En consecuencia, determinar si el fallo de primera instancia debe ser revocado, modificado o confirmado.

3. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE. 3.1 DEL RÉGIMEN ESPECIAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC.Radicado: 05001 33 33 010 2017 00411 01

Demandante: JIMI ANTONIO ZAPATA ARBOLEDA

Decisión: Revoca/Concede Parcialmente

10 La Ley 100 de 1993, estableció que las actividades realizadas por el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional y Penitenciario se consideran actividades de alto riesgo y bajo este entendido correspondía al Gobierno Nacional expedir reglamentación especial respecto del régimen aplicable1. Pese a ello, no se reglamentó el régimen aplicable a los miembros del INPEC a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En efecto, el Decreto 1835 de 1994 específicamente señaló que serían objeto de decisión especial: “ARTICULO 1o. CAMPO DE APLICACION. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, de conformidad con el Decreto 691 de

1994. Igualmente les son aplicables las normas consagradas en los Decretos 1281

de 1994 y 1295 de 1994. Sin perjuicio de lo anterior, y en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el presente decreto contiene las normas especiales sobre actividades de alto riesgo de todos los servidores públicos, salvo aquellos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, quienes serán objeto de decisión especial. ” (Negrillas fuera del texto) Posteriormente, a través del Decreto 407 de 1994, se establece el régimen del personal del INPEC, señalando expresamente frente al derecho a la pensión de jubilación: “ARTICULO 168. PENSION DE JUBILACION. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de

1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos.

Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. PARAGRAFO 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que

1 ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley

4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.Radicado: 05001 33 33 010 2017 00411 01

Demandante: JIMI ANTONIO ZAPATA ARBOLEDA

Decisión: Revoca/Concede Parcialmente 11 establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

PARAGRAFO 2º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993” Es así, que estableció el artículo en mención que para el personal vinculado hasta la fecha al Inpec, la pensión de jubilación se regiría por lo previsto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, mientras que el personal que se vinculara a partir de su vigencia, se regiría por lo previsto en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, a través del cual se ordenó la expedición de la normatividad que regulara el régimen de este personal. Esta “decisión especial” respecto del personal del Inpec, se adoptó mediante

Decreto 2090 del 26 de julio de 2003, “por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”, normativa que en su artículo 2, incluyó la actividad de custodia y vigilancia de los internos en centros de reclusión adscritos al Inpec, como actividad de alto riesgo y previó respecto del régimen pensional del personal que desempeña esta función: “ARTÍCULO 3o. PENSIONES ESPECIALES DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente. ARTÍCULO 4o. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos:

1. Haber cumplido 55 años de edad.

2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.” Y la anterior disposición fue reglamentada por el artículo 1° del Decreto 1950 de 2005 que estableció: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. ConRadicado: 05001 33 33 010 2017 00411 01

Demandante: JIMI ANTONIO ZAPATA ARBOLEDA

Decisión: Revoca/Concede Parcialmente 12 anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994” (Negrillas fuera del texto) En el mismo sentido, el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 constitucional y se refirió a los regímenes especiales indicó:

" ARTÍCULO 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la

Constitución Política: (…) Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión. (…) Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". (Negrillas fuera del texto) De conformidad con la normatividad citada, se tiene que para el personal de Custodia y Vigilancia del INPEC vinculado a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, la cual corresponde al 28 de julio de 2003, se aplicará este

Decreto, pero a los vinculados con anterioridad al mismo, se aplicará el dispuesto en la Ley 32 de 1986, que al efecto determina: “Ley 32 de 1986. Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad” A su vez, conforme lo ordenado en el Acto Legislativo 01 de 2005, el reconocimiento pensional y su liquidación además, quedaron supeditados a la realización de las cotizaciones correspondientes.Radicado: 05001 33 33 010 2017 00411 01

Demandante: JIMI ANTONIO ZAPATA ARBOLEDA

Decisión: Revoca/Concede Parcialmente

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3.2 DE LOS FACTORES SALARIALES.

Se tiene que la Ley 32 de 1986 no contiene de manera expresa los factores de salario ni el monto pensional que debe tenerse en cuenta, sin embargo, el artículo 114 de la ley consagra: “Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.”. La anterior norma fue reproducida en igual sentido por el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, con el siguiente tenor literal: “NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los

reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales.”. En este sentido, se tiene que la norma vigente para los servidores públicos del orden nacional corresponde a la Ley 33 de 1985, sin embargo, esta norma excluye expresamente de su aplicación a aquellos empleados que gocen de un régimen especial por las actividades que desempeñan. Es así, que ante este panorama ha indicado