TA ANT - 05001 33 33 010 2018 00084 01-(30-11-2022)

SOLDADOS PROFESIONALES – son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. / ASIGNACIÓN MENSUAL DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES - el Gobierno Nacional estableció el régimen salarial y prestacional de los Soldados Profesionales mediante el Decreto 1794 de 2000, el cual reconoció el derecho a devengar una asignación mensual correspondiente a un salario mínimo mensual incrementado en un 40%, una prima de antigüedad, una prima de servicio anual, una prima de vacaciones, una prima de navidad, y el subsidio familiar, entre otros. / PRIMA DE NAVIDAD - el soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año. / ASIGNACIÓN DE RETIRO - Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro

/ PARTIDAS COMPUTABLES PARA LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS

SOLDADOS PROFESIONALES – se estableció como partidas computables en lo que corresponde a la asignación de retiro de los Soldados profesionales el “salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decretoley 1794 de 2000” y la prima de antigüedad en los porcentajes previstos en ese mismo estatuto, es decir, no se incluyó para su cómputo la duodécima parte de la prima de navidad. - se advierte que si bien existen diferencias en las partidas computables para el caso de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, y Soldados Profesionales ello no constituye por sí sola una violación al derecho a la igualdad, pues sobre las mismas los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares hicieron los correspondientes aportes.

FUENTE FORMAL: Ley 4ª de 1992, Ley 923 de 2004, Decreto 1793 de 2000, decreto 4433 de 2004, NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la inclusión en la asignación de retiro por vía de excepción de inconstitucionalidad del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, de la duodécima parte de la prima de navidad, advirtió la Sala que tal y como lo sostuvo el apoderado de CREMIL, dicha inclusión no es procedente, toda vez que no existe vulneración alguna al precepto constitucional, por no estar incluida dentro de las partidas computables de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, pues existen diferencias en la naturaleza de las

funciones y responsabilidades con los Oficiales y Suboficiales, además que, como lo señaló el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación proferida el 25 de abril de 2019, sobre esta prestación se realizaron los correspondientes aportes, sin que sea posible hablar de una vulneración al derecho a la igualdad respecto de los Soldados Profesionales, revocando, en consecuencia, la decisión de incluir dicha partida en la asignación básica de retiro del demandante.Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: JAIME ALBERTO AGUILAR DÍAZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRadicado: 05001 33 33 010 2018 00084 01

Instancia: SEGUNDA

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE ANTIOQUIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA CUARTA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: GONZALO ZAMBRANO VELANDIA Medellín, treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: JAIME ALBERTO AGUILAR DÍAZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMILRadicado: 05001 33 33 010 2018 00084 01

Instancia: SEGUNDA

Asunto: SENTENCIA Nº S4-227-Ap

Tema: Conoce la Sala Cuarta de Oralidad del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Décimo (10) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, el 15 de agosto de 2019, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES El señor JAIME ALBERTO AGUILAR DÍAZ, actuando en nombre propio, y por conducto de apoderada judicial regularmente constituida al efecto, acude en demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL-, impetrando concretamente se emitan las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERO: Se declare la nulidad de los actos administrativos conformados por los oficios No. 0031261 del 6 de junio de 2017 en virtud del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el demandante Liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales. Porcentajes de Liquidación. Régimen Salarial y Prestacional de los Soldados Profesionales. Costas. Caso Concreto.Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: JAIME ALBERTO AGUILAR DÍAZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRadicado: 05001 33 33 010 2018 00084 01

Instancia: SEGUNDA 3 y No. 0046465 del 10 de agosto de 2017, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la decisión inicial.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de

Instancia: SEGUNDA 3 y No. 0046465 del 10 de agosto de 2017, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la decisión inicial.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-, al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro del demandante con la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad por violación del derecho fundamental a la igualdad.

TERCERO: Que se reajuste la asignación de retiro, a partir de su reconocimiento a la fecha de inclusión en nómina, que sean cancelados de manera indexada, se disponga el pago de los intereses de mora sobre todos los valores adeudados y se ordene el pago de costas procesales. 2.- HECHOS DE LA DEMANDA La causa petendi de la demanda encuentra afirmamento fáctico en la siguiente relación de circunstancias de hecho, que la Sala resume:

1. Señaló que el demandante ingresó al Ejército Nacional el 12 de noviembre de 1992 en condición de soldado regular, al terminar el servicio obligatorio fue aceptado como soldado voluntario a partir del 10 de julio de 1994 y para el mes de diciembre de 2000 ostentaba esta condición, vinculación que estuvo regida por los parámetros establecidos en la Ley 131 de 1985.

2. Que por decisión del Ejército Nacional el demandante, al igual que todos los soldados voluntarios, pasaron a ser denominados soldados

profesionales a partir del 1° de noviembre de 2003, fecha a partir de la cual su vinculación estuvo regida por el Decreto 1793 y 1794 de 2000 y posteriormente por el Decreto 4433 de 2004.

3. Que el demandante estuvo vinculado por más de 20 años, lo que le otorgó el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la cual le fue reconocida mediante Resolución No. 1801 del 16 de marzo de 2014. 3.- NORMAS VIOLADAS Se citan en la demanda, con el cargo de resultar infringidos los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política, artículos 206 a 214 de la Ley 1437 de 2011, artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, los Decretos 1793 y 1794 de 2004, y Decreto 4433 de 2004.

La parte demandante como concepto de violación, en síntesis, argumentó que los soldados profesionales, se encuentran en desigualdad de condiciones,Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: JAIME ALBERTO AGUILAR DÍAZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRadicado: 05001 33 33 010 2018 00084 01

Instancia: SEGUNDA 4 porque para los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional e incluso para el personal civil, se incluye como partida computable para la liquidación de la

asignación de retiro la duodécima parte de la prima de navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro, mientras que a los soldados profesionales se les omite esta prestación, siendo evidente la vulneración al derecho a la igualdad. 4.- POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA –Folios 46 y ssLa entidad demandada, contestó la demanda indicando que reconoció al demandante una asignación de retiro mediante la Resolución N° 1801 del 11 de marzo de 2014, por haber alcanzado un tiempo de servicio de 21 años, 3 meses y 22 días, en los términos del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y de los artículos 234 y 235 del Decreto Ley 1211 de 1990. Agrega que mediante el oficio 31261 del 6 de junio de 2017, le fue resuelta la solicitud de reajuste, e inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, decisión confirmada mediante oficio de salida No. 46465 del 10 de agosto de 2017. Propuso las excepciones de “Prescripción de mesadas según reajuste” y “No configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”. Como argumento de las medidas exceptivas indicó que desde la Constitución de 1886 los miembros de las Fuerzas Militares cuentan con un régimen especial, y por disposición del artículo 217 inciso 3 de la Constitución Política se han proferido diferentes disposiciones legales que reglamentan y organizan la

carrera de oficiales y suboficiales, encontrándose en la actualidad vigente el Decreto Ley 1211 de 1990, modificado en algunos apartes por el Decreto Ley 1790 de 2000 y por el actualmente vigente Decreto 4433 de 2004. Señala que las actuaciones de la entidad se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares y en consecuencia, no se encuentran viciadas por falsa motivación, por lo que solicita que se denieguen las súplicas de la demanda y se abstenga de condenar en costas en contra de la entidad, por no haber incurrido en actos dilatorios o temerarios que perturbaran el procedimiento.

5.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Juzgado Décimo (10) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín (Antioquia), profirió la sentencia que hoy es objeto del recurso de apelación en trance de ser resuelto, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, condenó a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILa incluir como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro del actor, la duodécima parte de la primaReferencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: JAIME ALBERTO AGUILAR DÍAZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRadicado: 05001 33 33 010 2018 00084 01

Instancia: SEGUNDA 5 de navidad devengado por éste al momento del retiro.

Para llegar a la anterior decisión, el A Quo consideró que conforme con la sentencia C-229 del 30 de marzo de 2011 proferida por la Corte Constitucional,

Instancia: SEGUNDA 5 de navidad devengado por éste al momento del retiro.

Para llegar a la anterior decisión, el A Quo consideró que conforme con la sentencia C-229 del 30 de marzo de 2011 proferida por la Corte Constitucional, con independencia a lo establecido en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, con relación a las partidas susceptibles de ser incluidas en la asignación de retiro de los suboficiales y oficiales de las Fuerzas Militares y los Soldados Profesionales, en el caso concreto se presenta violación al principio fundamental de igualdad, al no existir una razón justificada para dar un trato diferencial a los Soldados Profesionales en relación con la inclusión de la prima de navidad. 6.- EL RECURSO DE APELACIÓN -Parte demandada: El apoderado de la entidad demandada, mediante escrito visible a folio 135 y ss del expediente, solicita se revoque la sentencia de primera instancia. Como razones de inconformidad, argumentó que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, establece la forma de reconocer la asignación de retiro a los soldados, sin contemplar la partida solicitada como computable (prima de navidad), para dicho reconocimiento, aduciendo que para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, en forma taxativa dicha norma consagra los parámetros, condiciones y porcentajes, que deben ser tenidos en cuenta.

7.- LOS ALEGATOS DE FONDO.

Por auto del 30 de septiembre de 2020 –folio 177-, se corrió traslado a las partes

para que allegaran al infolio sus respectivos escritos conclusivos en segunda instancia, oportunidad en la que ninguna de las partes se pronunció. 8.- MINISTERIO PÚBLICO La Agencia del Ministerio Público Delegada para ante el Despacho del Magistrado ponente, se notificó del auto admisorio del recurso impetrado, sin intervención posterior de su parte. No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el presente negocio previas las siguientes, CONSIDERACIONES DEL TRIBUNALReferencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: JAIME ALBERTO AGUILAR DÍAZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRadicado: 05001 33 33 010 2018 00084 01

Instancia: SEGUNDA

6 Le corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los oficios No. 0031261 del 6 de junio de 2017 y No. 0046465 del 10 de agosto de 2017, expedidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL-, por medio de los cuales se negó el reajuste de la asignación de retiro del señor JAIME ALBERTO AGUILAR DÍAZ, con la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad. 1.- Competencia. El artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala:

ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES

ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales

administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para desatar, conforme a Derecho, la alzada propuesta por la parte demandada, en contra del fallo de primer grado que finiquitó de fondo el asunto. 2.- Planteamiento del Problema. Consiste en resolver si al señor JAIME ALBERTO AGUILAR DÍAZ le asiste el derecho a la reliquidación de su asignación de retiro a cargo de la entidad demandada CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMIL-, teniendo en cuenta la duodécima parte de la prima de navidad, o si la entidad demandada realizó de manera correcta la liquidación respectiva, no teniendo en cuenta el rubro aludido.. 3.- El Asunto de fondo. 3.1. El caso concreto de la parte demandante, señor JAIME ALBERTO AGUILAR DÍAZ. -Lo probado-. Se encuentra debidamente establecido, desde el punto de vista probatorio, con prueba documental idónea, lo siguiente: 3.1.1. Que mediante la Resolución No 1801 del 11 de marzo de 2014, se le reconoció la asignación de retiro al demandante. –Folios 8 y ss-.

3.1.2. Que mediante escrito radicado el 23 de mayo de 2017, el demandante solicitó a la entidad accionada la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro. –Folios 2 y ss -. 3.1.3. Que mediante el Oficio N° 0031261 del 6 de junio de 2017, la entidad resolvió desfavorablemente la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro del demandante. –Folio 5-.Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: JAIME ALBERTO AGUILAR DÍAZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRadicado: 05001 33 33 010 2018 00084 01

Instancia: SEGUNDA 7 3.1.4. Que mediante escrito del 12 de junio de 2017, la parte actora interpuso el recurso de reposición y subsidiariamente el de apelación en contra de la decisión reseñada. –Folio 63.1.5. Que mediante Oficio No. 0046465 del 10 de agosto de 2017, la entidad demandada indicó que solo era procedente el recurso de reposición y confirmó la decisión inicial. –Folio 73.1.6. Cuaderno de antecedentes administrativos aportados por la entidad accionada y conforme al cual se reconoció la asignación de retiro. –Folios 48 y ss-. 3.2.- Análisis del caso. La solución del problema jurídico debatido pasa por el estudio de los siguientes aspectos de orden jurídico, fáctico y probatorio, a cuya definición se aplica la Sala: 3.2.1. La duodécima parte de la prima de navidad en el caso de los Soldados

estudio de los siguientes aspectos de orden jurídico, fáctico y probatorio, a cuya definición se aplica la Sala: 3.2.1. La duodécima parte de la prima de navidad en el caso de los Soldados Profesionales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019.

Tratándose de los soldados profesionales, fue el Decreto 1793 de 2000 el que estableció el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, definiendo a los Soldados Profesionales de la siguiente manera: ARTÍCULO 1. SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. Por su parte, en lo que respecta al régimen salarial y prestacional de tales servidores, el artículo 38 del Estatuto en cita dispuso que el Gobierno Nacional debía expedir el régimen salarial y prestacional del Soldado Profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4ª de 1992 y sin desmejorar los derechos adquiridos. Es así que, en cumplimiento del mandato que se desprende de la norma citada, el Gobierno Nacional estableció el régimen salarial y prestacional de los Soldados Profesionales mediante el Decreto 1794 de 2000, el cual reconoció el

derecho a devengar una asignación mensual correspondiente a un salario mínimo mensual incrementado en un 40%, una prima de antigüedad, una prima de servicio anual, una prima de vacaciones, una prima de navidad, y el subsidio familiar, entre otros. Sobre la prima de navidad, el artículo 5 del Decreto 1794 de 2000 reconoció a los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares dicha prestación de manera anual, en los siguientes términos:Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: JAIME ALBERTO AGUILAR DÍAZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRadicado: 05001 33 33 010 2018 00084 01

Instancia: SEGUNDA

8 ARTÍCULO 5. PRIMA DE NAVIDAD. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año. PARÁGRAFO. Cuando el soldado profesional no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al pago de la prima de navidad de manera proporcional a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el último salario básico devengado más la prima de antigüedad.

Por otra parte, el Gobierno Nacional, en ejercicio de la facultad reglamentaria

conferida por la Ley 923 de 2004, por medio de la cual se fijaron las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en donde, en lo que respecta a la asignación de retiro de los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, indicó en su artículo 16 lo siguiente: ARTÍCULO 16. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Así mismo, el artículo 13.2 de la norma en comento estableció como partidas computables en lo que corresponde a la asignación de retiro de los Soldados profesionales el “ salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000 ” y la prima de antigüedad en los

porcentajes previstos en ese mismo estatuto, es decir, no se incluyó para su cómputo la duodécima parte de la prima de navidad. Por su parte, el artículo 13.1, al establecer las partidas computables para el cálculo de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, incluyó el subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad, tal como pasa a verse: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro.Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: JAIME ALBERTO AGUILAR DÍAZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRadicado: 05001 33 33 010 2018 00084 01

Instancia: SEGUNDA 9 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

Ahora bien, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, radicado No. 85001-33-33-0022013-00237-01 (1701-2016), Magistrado Ponente: William Hernández Gómez, concluyó que no había lugar a la inclusión en la asignación de retiro de la duodécima parte de la prima de navidad, por violación al derecho a la igualdad, indicando: “(…) Frente al punto es importante precisar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime1 que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales. (…) Ahora, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 1994 2 y del artículo 14 de la Ley 973 de 2005 3, la Corte Constitucional concluyó, en la sentencia C-057 de 2010, que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada en lo siguiente: La Corte encuentra, en primer lugar, que los sujetos a que se refieren las disposiciones demandadas constituyen grupos jurídicamente diferenciados . Si bien de las tres categorías se predica el factor común de que están integradas por miembros de la fuerza pública, también es cierto que la diferenciación entre ellas no tiene un origen arbitrario o subjetivo, sino que obedece a criterios normativos. Esas normas asignan a cada una de las tres categorías, responsabilidades, tareas y deberes diferentes4. La naturaleza de sus funciones es claramente distinta.

3.6.1.2. Entre los muchos criterios posibles que el legislador habría podido considerar

normas asignan a cada una de las tres categorías, responsabilidades, tareas y deberes diferentes4. La naturaleza de sus funciones es claramente distinta.

3.6.1.2. Entre los muchos criterios posibles que el legislador habría podido considerar para definir los topes máximos a los que se refieren las normas acusadas, el acudir a los agrupamientos preexistentes en la jerarquía militar o policial es un criterio objetivo, que disminuye los riesgos de arbitrariedad o subjetividad en el otorgamiento del subsidio. Se trata de un criterio jurídico, fácilmente identificable, que responde a la lógica interna de organización de la fuerza pública. Al existir estas distintas categorías jurídicas dentro del universo de personas que conforman la Fuerza Pública, es en principio válido que el legislador las utilice como criterio de distinción para ciertos efectos.

3.6.1.3. Revisadas las normas que regulan la materia, se encuentra que en efecto, las tres categorías se encuentran en una situación de hecho distinta. Los oficiales son aquellos formados, entrenados y capacitados para ejercer la “conducción y mando” de los elementos de combate y de las operaciones de su respectiva fuerza, mientras que a los suboficiales les corresponde las funciones de apoyo a los

1 T-530 de 2002, T-119 de 2001, T-540 de 2000, T-117 de 2003, C-1110 de 2001.

2 Por el cual se modifica la caja de vivienda militar y se dictan otras disposiciones. 3 Por la cual se modifica el Decreto-ley 353 del 11 de febrero de 1994 y se dictan otras disposiciones. 4 Decreto 1790 de 2000, Ley 1104 de 2006, Ley 180 de 1995Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: JAIME ALBERTO AGUILAR DÍAZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRadicado: 05001 33 33 010 2018 00084 01

Instancia: SEGUNDA 10 oficiales5. Los oficiales, en el marco de su respectivo rango, tienen bajo su responsabilidad el mando y conducción de la tropa, de los equipos de combate, de las operaciones, de las unidades, y por lo tanto, el peso de las decisiones más importantes, de las cuales, en muchos casos, dependen la vida y la integridad de sus subordinados y de los demás ciudadanos. Es el hecho de que sobre ellos recaiga esa mayor y trascendental responsabilidad, la que explica la diferencia en la jerarquía organizacional. Esta diferencia en la naturaleza de las funciones y responsabilidades explica también las diferencias en los regímenes de incorporación, ascensos, retiros, remuneración y pensiones. Los soldados profesionales y los agentes, por su parte, ejecutan e implementan las decisiones de los comandantes6.

3.6.1.4. Desde el punto de vista de las normas que los crean y regulan, las tres

categorías a que se refieren las normas demandadas constituyen grupos diferenciados jurídicamente, que, dentro de la fuerza pública, responden a una naturaleza funcional distinta, y por lo tanto, tienen responsabilidades y tareas diferentes. Desde este punto de vista estrictamente formal, se trata de categorías que se encuentran en situaciones de hecho distintas». (negrita fuera de texto) (…) En este caso se observa entonces que los grupos de oficiales y suboficiales y de soldados profesionales en relación con las partidas computables para la asignación de retiro se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas. En efecto, las partidas respecto de las cuales cotizan los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares son diferentes a las partidas sobre las que efectúan aportes los soldados profesionales. (…) Igualmente, se observa que tanto en el caso de los soldados profesionales como en el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que se computan para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual tampoco se evidencia que haya un trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley 923 de 2004. De manera que no hay razón para sostener que se vulnera su derecho a la igualdad, por el hecho de que estas partidas son diferentes a las que se tienen en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. En conclusión, en virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para

que estas partidas son diferentes a las que se tienen en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. En conclusión, en virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno, en uso de sus facultades constitucionales o legales, fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: i) Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad.

5 Decreto 1790 de 2000, modificado parcialmente por la Ley 1104 de 2006, artículos 11 y siguiente. 6 Para el caso de la Policía, las normas pertinentes están contenidas en el Decreto 1791 de 2000.Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: JAIME ALBERTO AGUILAR DÍAZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRadicado: 05001 33 33 010 2018 00084 01

Instancia: SEGUNDA 11 ii) Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.

(…