TA ANT - 05001-33-33-011-2013-00157-01.-(13-12-2021)

RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – En el caso de los conscriptos, se ha entendido que el régimen de responsabilidad se fundamenta en el daño especial, esto es la responsabilidad es objetiva, en tanto llegan a prestar el servicio de manera obligatoria y no por su propia voluntad – En el caso de los soldados profesionales, o de quienes ingresan de manera voluntaria, se ha considerado que a pesar de que corren un riesgo elevado en razón de la actividad misma, al asumir voluntariamente ese riesgo no se puede predicar una responsabilidad del Estado por vía general, porque se considera ese daño como ocurrido por un riesgo propio de la actividad, y para poder declararse la responsabilidad del Estado, debe entonces aparecer plenamente establecida una falla en el servicio, esto es, demostrar que el daño se produjo por causa imputable a la institución, bien porque haya sometido a esa persona a un riesgo mayor, en comparación con sus demás compañeros / CAUSA EXTRAÑA - La acreditación de la causa extraña deberá fundarse en todos y cada uno de los elementos de la causal eximente de responsabilidad que se alegue, razón por la cual la sola afirmación de que la causa directa, inmediata o material del daño fue la actuación de un tercero, de la propia víctima o una fuerza mayor, resulta insuficiente para determinar que aquel no le sea atribuible a la Administración.

FUENTE FORMAL: Artículo 90 de la Constitución Política.

NOTA DE RELATORÍA: Para la Sala, en el presente caso se configuró un

daño especial, pues ante la imposición parte del Estado del servicio militar obligatorio al joven Diego Luís Mazo Tabares , en razón y con ocasión del servicio, como lo catalogó la propia institución, aquel durante el cumplimiento de una orden dada por un superior, sufrió una caída por un peñasco que ocasionó heridas en su cuerpo, como se desprende de la historia clínica y de los conceptos médicos de valoraciones aportados al proceso, rompiéndose de esta manera la igualdad frente a las cargas públicas. Con fundamento en lo anterior, la Sala encuentra acreditada la responsabilidad patrimonial de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a título de daño especial. En consecuencia, se confirmará la sentencia.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: DIEGO LUÍS MAZO TABARES Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL.

RADICADO: 05001-33-33-011-2013-00157-01.

2-21

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2.021).

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: DIEGO LUÍS MAZO TABARES Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO

NACIONAL.

RADICADO: 05001-33-33-011-2013-00157-01.

PROCEDENCIA: JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO DEL

CIRCUITO DE MEDELLÍN.

NACIONAL.

RADICADO: 05001-33-33-011-2013-00157-01.

PROCEDENCIA: JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO DEL

CIRCUITO DE MEDELLÍN.

INSTANCIA: SEGUNDA.

SENTENCIA: SPO - 343 - AP.

TEMA: Responsabilidad patrimonial del Estado. – Soldado Regular. Indemnización de perjuicios – Perjuicios morales. Perjuicios por daño a la salud. MODIFICA

SENTENCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Medellín, el siete (7) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES.

Los Señores DIEGO LUIS MAZO TABARES, ROSA BELARMINA TABAREZ BARRIENTOS, ARVEY ALEXANDER TABAREZ, EDY JOANA MAZO TABARES, SILENA ANDREA ZAPATA TABAREZ, todos mayores de edad y los menores ANA CRISTINA TABAREZ BARRIENTOS, DAVID ALBERTO ZAPATA TABAREZ y JULIAN ADELMO ZAPATA TABAREZ , representados por la Señora Rosa Belarmina Tabarez Barrientos, instauraron demanda contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL , en ejercicio del medio de control de REPARACIÓN DIRECTA consagrado en elMEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: DIEGO LUÍS MAZO TABARES Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL.

RADICADO: 05001-33-33-011-2013-00157-01.

3-21

DEMANDANTE: DIEGO LUÍS MAZO TABARES Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL.

RADICADO: 05001-33-33-011-2013-00157-01. 3-21 artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes.

PRETENSIONES.

Que se declare que la demandada, es responsable administrativamente por el daño antijurídico que se le ha causado a los demandantes, como consecuencia de las lesiones sufridas por DIEGO LUIS MAZO TABARES, el día 11 de mayo de 2012, en el Municipio de Angostura – Antioquia, mientras prestaba su servicio militar obligatorio, cuando le ordenaron realizar una observación sobre las coordenadas 07 01 56 -75 17 32, de regreso hacia la base cae por un peñasco de aproximadamente 40 metros de altura sufriendo graves heridas en su cara, cabeza y la parte abdominal. Que se condene a la demandada, a pagar por concepto de perjuicios morales subjetivos, la suma de 100 SMLMV para el lesionado, 100 SMLMV para su madre y 50 SMLMV para cada uno de sus hermanos. Que se condene a la demandada a pagar a Diego Luís Mazo Tabares, la suma de 200 SMLMV, por concepto de daño a la salud. Que se condene a la demandada, a pagar al demandante por concepto de perjuicios materiales de lucro cesante, las sumas de dinero que cubran la supresión económica que DIEGO LUIS MAZO TABARES habría de suministrarse durante toda su vida a razón de $736.875, suma equivalente a 1 S.M.L.M.V ($589.500), más el 25% de prestaciones sociales.

HECHOS.

supresión económica que DIEGO LUIS MAZO TABARES habría de suministrarse durante toda su vida a razón de $736.875, suma equivalente a 1 S.M.L.M.V ($589.500), más el 25% de prestaciones sociales.

HECHOS.

Que el 11 mayo de 2012, con ocasión de la prestación de su servicio militar obligatorio, el joven Diego Luís Mazo Tabares, sufrió graves lesiones, según lo anotado en el Informativo Administrativo por lesión N° 029, en el que se indicó que, siendo las 6:00 horas se dirigió a efectuar un observatorio sobre coordenadas 07 01 56 – 75 17 32, cuando de regreso hacia la base de patrulla móvil el SLR MAZO TABARES DIEGO LUIS CM 1037948489 se rodó por un peñasco de aproximadamente 40 metros donde presenta herida avulsiva enMEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: DIEGO LUÍS MAZO TABARES Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL.

RADICADO: 05001-33-33-011-2013-00157-01. 4-21 región frontal sin pérdida del conocimiento, remitido al Hospital Pablo Tobón

Uribe de Medellín. Que las lesiones consistieron en: múltiples traumas en la cara (párpado superior derecho, región periocular derecha, deformidad nasal y exposición ósea del hueso frontal), laceraciones en el cuello, traumas en el tórax y

abdomen; náuseas y vómitos. Tal y como se desprende de la historia clínica del Hospital Pablo Tobón Uribe. Que al joven Diego Luís Mazo Tabares no se le ha realizado Junta Medico Laboral a la cual tienen derecho todos los miembros de la fuerza pública que han sufrido lesiones, para que se les evalúe la capacidad sicofísica, disminución de la capacidad laboral y aspectos sobre las incapacidades e indemnizaciones. Que las acciones y omisiones, son imputables a la Administración, pues de acuerdo con la postura jurisprudencial del Consejo de Estado en el caso de los conscriptos, es el Estado, en consecuencia, el responsable patrimonialmente por el daño antijurídico causado con las lesiones.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA.

La demanda fue admitida mediante auto del 2 de septiembre de 2013, siendo notificada debidamente al ente demandado. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, contestó oportunamente, expresando que no existen elementos probatorios que indiquen responsabilidad a la entidad a título de falla en el servicio. Que es carga de las partes arrimar la prueba de los hechos que la benefician y a controvertir la de aquellos que han sido acreditados por el contrario y que pueden perjudicarla. Que, en este caso, no existe elemento alguno que dé lugar a declarar responsable jurídica y patrimonialmente a la entidad por la materialización de un riesgo propio de la actividad para la cual se vinculó el soldado, a menos que se demuestre el compromiso de un hecho anormal o falla en el servicio en el resultado dañoso.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: DIEGO LUÍS MAZO TABARES Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL.

en el resultado dañoso.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: DIEGO LUÍS MAZO TABARES Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL.

RADICADO: 05001-33-33-011-2013-00157-01.

5-21 Que tampoco se evidencia que haya existido responsabilidad de la Entidad en la lesión recibida por el soldado regular, la cual se ocasionó por sí mismo, sin que haya tenido incidencia alguna actuación de la Entidad. Que, si bien es cierto a los soldados que prestan el servicio militar los cobija una responsabilidad objetiva, también es cierto que por ello no se puede descartar que se deben dar los presupuestos de responsabilidad, como son un hecho, un daño y un nexo causal. Consideró que la caída que sufrió el soldado Diego Luis Mazo Tabares, fue fruto de una causa extraña al servicio. Que tropezar en el desplazamiento, es una situación súbita e inesperada dentro de las rutinas, lo que lleva a que en tales circunstancias la pérdida del equilibrio resulte inevitable y que, por esa razón, la lesión no es imputable a la administración. Manifestó, que en este caso, se encuentra es la verificación de un accidente de trabajo con secuelas leves, por el que debe responder objetivamente la entidad a través de la indemnización a for fait, salvo que se demuestre una falla en el servicio con incidencia causal en la producción del hecho dañoso, carga que le atañe a la parte demandante. Como excepciones propuso las que denominó: Inexistencia de medios

probatorios que endilguen responsabilidad a la entidad, Culpa exclusiva de la víctima, Riesgo propio del servicio, Inexistencia de la obligación, Tasación excesiva de perjuicios extrapatrimoniales, Descuento de lo pagado por la entidad y la Genérica. Se celebró audiencia inicial el día 26 de junio de 2014, en la que se surtieron todas las etapas de la audiencia y se fijó fecha para la realización de audiencia de pruebas. La audiencia de pruebas fue realizada el 19 de noviembre de 2014 y el 17 de agosto de 2017, en esta última se declaró cerrado el período probatorio y se corrió traslado de 10 días a las partes para alegar de conclusión.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: DIEGO LUÍS MAZO TABARES Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL.

RADICADO: 05001-33-33-011-2013-00157-01.

6-21 El Juzgado Once Administrativo del Circuito de Medellín, en sentencia del 7 de noviembre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, luego de analizar la norma y la jurisprudencia para resolver el caso, consideró que este caso se encuadra dentro de la responsabilidad por daño especial, ya que el perjuicio se produjo consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas, ya que el joven Diego Luis Mazo Tabares, fue

incorporado a la institución demandada en calidad de soldado regular. Frente a la pérdida de capacidad laboral, la A quo, aseveró que no le asiste razón a la parte demandante cuando en sus alegatos de conclusión sostiene que el señor Mazo Tabares sufrió una pérdida de capacidad laboral de 51.94%, ya que no hay en el expediente ninguna prueba que acredite ese porcentaje, que por el contrario, a través del dictamen pericial realizado, quedó demostrado que sí bien el señor Mazo Tabares sufrió una lesión, dicha lesión no le acarreó como consecuencia merma en su capacidad laboral. Sin embrago, consideró que el informe administrativo por lesión demuestra que la lesión que dio origen a este proceso, fue adquirida cuando el señor Mazo prestaba el servicio militar obligatorio y en razón de la prestación del mismo y que dentro del expediente hay evidencia que comprueba el estado físico del joven al momento de su ingreso a la institución era apto en los conceptos médico, odontológico y psicológico. Que, la afectación padecida por el demandante se presentó en el desarrollo del servicio militar obligatorio, actividad frente a la que el Estado asume el papel de garante, siendo en consecuencia obligación de la entidad demandada, devolver al conscripto al seno de la sociedad y su familia en las mismas condiciones en que fue incorporado. En ese sentido, consideró que, con la prueba recaudada, se encuentra probado el daño como su nexo causal con la prestación del servicio, además que la lesión rompe la igualdad frente a las cargas públicas, resultando el daño

ocasionado al ex soldado regular, de connotación especial y anormal, lo que resulta suficiente para acceder a las suplicas de la demanda. Reconoció los siguientes perjuicios morales: Para la sucesión de la víctima directa y para su madre la suma de 10 S.M.L.M.V., para cada uno y para losMEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: DIEGO LUÍS MAZO TABARES Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL.

RADICADO: 05001-33-33-011-2013-00157-01. 7-21 hermanos la suma de 5 S.M.L.M.V., para cada uno; por daño a la salud: Para la sucesión de la víctima directa la suma de 10 S.M.L.M.V.

Finalmente, negó las demás pretensiones de la demanda.

RAZONES DE LA APELACIÓN.

Parte demandada, como fundamento del recurso, señaló que el Consejo de Estado ha considerado que no siempre que un conscripto sufra un daño habrá lugar a indemnización del Estado, dado que ha eventos en los cuales esos daños no le son imputables a la Administración, por tener su origen en una causa extraña constitutiva de fuerza mayor, o por provenir del hecho exclusivo determinante de un tercero o de la propia víctima, lo que conlleva a que lo sucedido al joven Diego Luís Mazo, no le sea imputable a la demandada, al

evidenciarse la ausencia de responsabilidad de la entidad. Que el elemento indispensable, aunque no siempre suficiente para la imputación, es el nexo causal entre el hecho causante del daño y el daño mismo, de modo que la actividad u omisión atribuible a la Entidad, sea la causa eficiente y determinante del daño. Que no puede aceptarse que el único elemento de juicio que se le presente al Juez para decidir sobre una eventual responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa, sea el análisis particular en relación con el ingreso en absolutas condiciones normales a la prestación del servicio militar, sin tener en cuenta las circunstancias de modo y lugar que generaron la lesión. Que si bien, se ha sostenido por la Jurisprudencia que en el caso de soldados regulares, se configura responsabilidad objetiva, la misma no implica una presunción de responsabilidad. Además, hizo referencia a la improcedencia del reconocimiento de perjuicios por no acreditarse la gravedad de la lesión, debido a que el dictamen pericial concluyó que no encontró secuelas y por ende porcentaje de la pérdida de capacidad laboral. Que la sentencia de unificación de del 28 de agosto de 2014, que unificó la jurisprudencia frente al perjuicio inmaterial, estableció como referente para la liquidación del perjuicio moral derivado de lesiones personales, la valoración de la gravedad de la lesión y se estimaron 5 rangos dependiendo delMEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: DIEGO LUÍS MAZO TABARES Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL.

RADICADO: 05001-33-33-011-2013-00157-01. 8-21 porcentaje de pérdida de la capacidad y la relación de afectividad de los demandantes.

RADICADO: 05001-33-33-011-2013-00157-01. 8-21 porcentaje de pérdida de la capacidad y la relación de afectividad de los demandantes.

Que, en la misma sentencia, se estableció que el perjuicio derivado del daño a la salud, se reconocía única y exclusivamente a la víctima directa en los términos de lo probado en el proceso y que se tasa de acuerdo al porcentaje de afectación, mencionando que la gravedad de la lesión, debe encontrarse acreditada, así como las secuelas que dicho daño a la salud le genere a la persona. Que en este caso, el dictamen pericial, concluyó que DIEGO LUÍS MAZO TABARES, no presentaba secuelas derivadas del accidente ocurrido el 12 de mayo de 2012, por lo que se descartaron todos los supuestos comprendidos en la precitada sentencia para evaluar la gravedad del daño, ya que explicó ampliamente el perito, que no se generaron patologías corporales ni psicológicas al señor Diego Luís Mazo Tabares. Que de acuerdo con lo anterior, no resulta posible condenar a la demandada, como quiera que para el galeno experto no existen secuelas atribuidas al impase relatado en el informativo administrativo del 23 de abril de 2013, pues con él se evidencia la ocurrencia del hecho mismo, pero como consecuencia debía entrar a determinarse el daño o menoscabo que produjo ese hecho en el lesionado, para poder determinar el monto correspondiente por perjuicios derivados del daño moral y del daño a la salud.

Que así las cosas, la parte actora no cumplió con la carga que le asistía de probar el daño, pues el informe solo da cuenta de un hecho y la historia clínica de una atención que se brindó ante un suceso, precisamente para prevenir la existencia de un daño, pero que la valoración pericial es la prueba por excelencia para determinar si ese evento produjo daños en la persona. Así las cosas, consideró que en este caso no obra prueba dentro del proceso que acredite la magnitud del daño y la imputabilidad del mismo a la Entidad demandada, por lo que la sentencia de primera instancia, debe ser revocada.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: DIEGO LUÍS MAZO TABARES Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL.

RADICADO: 05001-33-33-011-2013-00157-01.

9-21 La parte demandante, dentro del término establecido para presentar alegatos de conclusión, manifestó que si bien no presentó recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia, debe ratificar las consideraciones presentadas en los alegatos de conclusión de primera instancia, en cuanto a la responsabilidad del Estado frente a las lesiones de los soldados conscriptos, la cual se enmarca dentro del régimen de responsabilidad objetiva. Consideró, que contrario a lo manifestado por la demandada en el recurso de apelación, en este caso se encuentra probado el daño antijurídico y que el mismo es imputable al Estado. Frente al problema en la indemnización de perjuicios, señaló que la

desafortunada muerte del demandante antes de que pudiera realizársele la junta médica laboral y reconocer a ciencia cierta con la evaluación física el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, llevó a que se tomara la decisión de que un médico perito analizara la historia clínica y los conceptos médicos emitidos por la Dirección de Sanidad Militar, sin que se tomaran en cuenta esos conceptos y se emitiera un concepto que contraría la realidad, presentándose un problema en la valoración del perjuicio a indemnizar. La parte demandada, reiteró las consideraciones expuestas en el recurso de apelación y para el efecto reafirmó las consideraciones expuestas en el recurso de apelación en cuanto a la imputación, a la carga de la prueba y a la improcedencia del reconocimiento de perjuicios.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La Señora Agente del Ministerio Público, Procuradora 112 Judicial Administrativa emitió concepto en el caso objeto de estudio, dentro del cual señaló que conforme al material probatorio que obra en el expediente, se encuentran configurados los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado, en el entendido de la posición de garante de la administración de devolver a los ciudadanos que prestan su servicio militar en las mismas condiciones que ingresaron a la institución y que existe además una relación de especial sujeción que una vez quebrantada es necesario indemnizar por parte de la administración al afectado y una vez determinados los elementos configurativos de laMEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: DIEGO LUÍS MAZO TABARES Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL.

RADICADO: 05001-33-33-011-2013-00157-01. 10-21 responsabilidad del Estado y no existiendo causal de exoneración se debe acudir

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL.

RADICADO: 05001-33-33-011-2013-00157-01. 10-21 responsabilidad del Estado y no existiendo causal de exoneración se debe acudir a la indemnización de los perjuicios sufridos por la víctima.

Conforme con lo señalado, solicitó que se confirme la decisión adoptada en primera instancia, en cuanto se declaró responsable administrativamente a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL de la lesión del entonces soldado Diego Luís Mazo Tabares, ocurrida mientras prestaba el servicio militar obligatorio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Se procede por la Sala, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 7 de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda. El problema que debe abordar la Sala, es el de determinar si el Estado es responsable de los daños causados a la víctima demandante y a sus familiares, caso en el cual la sentencia será confirmada o si se presentó algún eximente de responsabilidad, caso en el cual debe ser revocada. Ahora, como problemas asociados, en caso de confirmarse la declaratoria de responsabilidad, deberá la Sala analizar, si la indemnización por perjuicios morales y por daño a la salud, fue o no reconocida, atendiendo a los

parámetros establecidos por el Consejo de Estado. Lo que se encuentra probado en el proceso. En el expediente obran los siguientes elementos probatorios a tener en cuenta, para decidir de fondo el asunto:  Registros civiles de nacimiento en los que se acredita que Diego Luís Mazo Tabares, es hijo de Rosa Belarmina Tabarez Barrientos y hermano de Arvey Alexander Tabarez, Edy Joana Mazo Tabares, Silena Andrea Zapata Tabarez, Ana Cristina Tabarez Barrientos, David Alberto Zapata Tabarez y Julián Adelmo Zapata Tabarez.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: DIEGO LUÍS MAZO TABARES Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL.

RADICADO: 05001-33-33-011-2013-00157-01. 11-21  Informativo administrativo por lesión sufrida por el soldado Diego Luís

Mazo Tabares.  Historia Clínica de Diego Luís Mazo Tabares.  Antecedentes administrativos aportados por la entidad demandada.  Audiencia de recepción del testimonio de la señora Doralina Pino Higuita.  Registro de Defunción de Diego Luís Mazo Tabares.  Conceptos médicos de valoraciones realizadas por neurocirugía, cirugía, psicología y neuropsicología a Diego Luís Mazo Tabares.  Dictamen médico pericial, realizado por el CENDES.  Audiencia de sustentación del dictamen pericial.

Análisis legal y jurisprudencial aplicable al caso. Para resolver el asunto sometido a estudio, se debe analizar el régimen jurídico aplicable a los miembros de la fuerza pública, que son heridos o muertos en operaciones del servicio, pues se debe diferenciar si se trata de un soldado conscripto o regular o si se trata un soldado profesional. E n el caso de los primeros, se ha entendido que el régimen de responsabilidad se fundamenta en el daño especial, esto es la responsabilidad es objetiva, en tanto llegan a prestar el servicio de manera obligatoria y no por su propia voluntad. Contrario a lo que ocurre con los soldados profesionales o miembros de otras fuerzas que ingresan a ellas de manera voluntaria, caso en el cual se ha considerado que a pesar de que corren un riesgo elevado, en razón de la actividad misma, al asumir voluntariamente ese riesgo, no se puede predicar una responsabilidad del Estado por vía general, porque se considera ese daño, como ocurrido por un riesgo propio de la actividad y para poder declararse la responsabilidad del Estado, debe entonces aparecer plenamente establecida una falla en el servicio, esto es, demostrar que el daño se produjo por causa imputable a la institución, bien porque haya sometido a esa persona a un riesgo mayor, en comparación con sus demás compañeros1. Acerca de la manera como debe analizarse la responsabilidad en el caso de los soldados conscriptos, se refiere la sentencia de septiembre 16 de 2013, en

1 Ver por ejemplo. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias del 18 de julio de 2012, Radicación Nro. 52001-23-31-000-2001-00559-01(20079). Consejero Ponente MAURICIO FAJARDO GOMEZ.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

52001-23-31-000-2001-00559-01(20079). Consejero Ponente MAURICIO FAJARDO GOMEZ.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: DIEGO LUÍS MAZO TABARES Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL.

RADICADO: 05001-33-33-011-2013-00157-01. 12-21 el proceso radicado No. 50001-23-31-000-2000-00031-01(29088), con ponencia del Consejero MAURICIO FAJARDO GOMEZ, en los siguientes términos: “Ahora bien en cuanto al título de imputación aplicable a los daños causados a soldados conscriptos, la Sala ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional–, y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección, en reciente oportunidad2, puntualizó: “Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas3; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa

produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal. En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala: “... demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada” 4 (negrillas adicionales). En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, en la medida en que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño

2 Al respecto, consultar por ejemplo, Consejo de Estado, S.C.a., Sección Tercera, sentencias del 30 de julio

a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño

2 Al respecto, consultar por ejemplo, Consejo de Estado, S.C.a., Sección Tercera, sentencias del 30 de julio de 2008, Exp. 18725, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 15 de octubre de 2008. Exp. 18586 C.P. Enrique Gil Botero. 3 En sentencia de 10 de agosto de 2005, Exp. 16205, la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridas por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “...la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”.

4 Expediente 11401MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: DIEGO LUÍS MAZO TABARES Y OTROS.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL.

RADICADO: 05001-33-33-011-2013-00157-01. 13-21 provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL.

RADICADO: 05001-33-33-011-2013-00157-01. 13-21 provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o