TA ANT - 05001 33 33 011 2015 00664 01-(08-09-2022)

COMPETENCIA PARA FIJAR EL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS, MIEMBROS DEL CONGRESO Y DE LA FUERZA PÚBLICA - De conformidad con el artículo 150 de la Constitución Política de 1991, es el Congreso de la República, a través de ley marco, el órgano competente para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso y de la Fuerza Pública, así como también regular el régimen de prestaciones sociales mínimas para los trabajadores oficiales. En desarrollo de esta disposición constitucional se expidió la Ley Marco 4ª de 1992, que en su artículo 1º dispuso que: “El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; (…)” / INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL PARA EMPLEADOS PÚBLICOS DE LA DIAN - el concepto tiene carácter salarial por darse como retribución del servicio. Por consiguiente, respecto del incentivo consagrado en el artículo 8º del Decreto 4050 de 2008 se debe reconocer su carácter de factor salarial para todo efecto prestacional.

FUENTE FORMAL: Artículo 150 Constitución Política, Ley 4 de 1992, Decreto 1268 de 1999, Decreto 618 de 2006, Decreto 4050 de 2008.

SINTESIS DEL CASO: El señor GUSTAVO ALBERTO VÁSQUEZ ROLDÁN acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo 1676 del 27 de octubre de 2014 emitido por la DIAN, que le negó el reconocimiento de la bonificación del 26% (Prima Técnica, de los Incentivos por Desempeño Grupal y Nacional) como constitutiva de salario y que se condene a la demandada al pago de las sumas correspondientes a los dineros dejados de percibir por concepto de salarios, prestaciones sociales y reajuste de cotizaciones a seguridad social. Esto teniendo en cuenta que, el demandante laboró en la DIAN desde el 23 de junio de 1992 hasta el momento de la presentación de la demanda.

La DIAN decidió incluir la prima como factor prestacional desde el año 2013, por lo que el actor reclamó ante la entidad el reconocimiento de la prima técnica como factor salarial y la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, lo que fue negado a través del acto demandado.

NOTA DE RELATORIA : La sala no encontró elementos de convicción para concluir que el demandante tenía derecho a percibir el incentivo por desempeño grupal consagrado en los Decretos 1268 de 1999 y 4050 de 2008, así como tampoco se demostró que lo percibiera al servicio de la DIAN. Se destaca que, al momento de recurrir la sentencia, la parte demandante no discutió el argumento central del Juzgado para negar las pretensiones, es decir, no realizó un despliegue argumentativo en aras de acreditar que el señor GUSTAVO ALBERTO, en efecto,

recurrir la sentencia, la parte demandante no discutió el argumento central del Juzgado para negar las pretensiones, es decir, no realizó un despliegue argumentativo en aras de acreditar que el señor GUSTAVO ALBERTO, en efecto, era acreedor del aludido incentivo. Así, la sala señaló que, la circunstancia de que el demandante no haya recibido el pago del incentivo por desempeño grupal es un hecho de total relevancia jurídica que impide acoger las pretensiones, pues incluso predicándose el carácter salarial de un emolumento, tal naturaleza no podría aplicarse sobre las prestaciones sociales de un empleado público que no lo percibió ni demuestra su derecho a haberlo recibido. Respecto a la prima técnica y al incentivo por desempeño nacional, la parte actora debía cumplir con un requisito previo de la demanda, como era elevar la solicitud ante la administración teniente a obtener el pago de la prima técnica y del incentivo por desempeño nacional que se pretendía, lo cual no obraba en el expediente; por ello, la sala no encontró viable resolver sobre la procedencia de dicho reconocimiento pues no existe una decisión previa, acto administrativo, de la administración. Por tanto, la Sala confirmó la sentencia de primera instancia en su integridad.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: GUSTAVO ALBERTO VÁSQUEZ ROLDÁN DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIANY OTRO RADICADO: 05001 33 33 011 2015 00664 01

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE GUSTAVO ALBERTO VÁSQUEZ ROLDÁN DEMANDADO DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESDIANY OTRO RADICADO 05001-33-33-011-2015-00664-01

INSTANCIA SEGUNDA

PROCEDENCIA JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO DE MEDELLÍN

ASUNTO INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL – AUSENCIA DE

RECONOCIMIENTO AL DEMANDANTE // PRIMA TÉCNICA

– AUSENCIA DE RECLAMACIÓN PREVIA ANTE LA

ADMINISTRACIÓN

DECISIÓN CONFIRMA

PROVIDENCIA 64

Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la parte actora en contra de la sentencia proferida el día 27 de noviembre de 2017 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. Medio de control El señor GUSTAVO ALBERTO VÁSQUEZ ROLDÁN acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, con el fin de que se

declare la nulidad del acto administrativo que le negó los conceptos laborales reclamados. 1.2. Pretensiones1 Se pretende la nulidad del acto administrativo 1676 del 27 de octubre de 2014, mediante el cual se niega el reconocimiento de la “bonificación del 26% (Prima

1 Se transcriben de conformidad con la subsanación de la demanda, a folios 48 y 49.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: GUSTAVO ALBERTO VÁSQUEZ ROLDÁN DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIANY OTRO RADICADO: 05001 33 33 011 2015 00664 01

3 Técnica, de los Incentivos por Desempeño Grupal y Nacional)” como constitutiva de salario. Como restablecimiento del derecho, se solicita condenar a las demandadas a indemnizar al demandante por las sumas correspondientes a los dineros dejados de percibir por concepto de salarios, prestaciones sociales y reajuste de cotizaciones a seguridad social, por los siguientes valores de 2006 a 2014: (i) cesantías sobre 26%: $4.918.095, (ii) prima sobre 26%: $4.918.095, (iii) vacaciones sobre 26%: $2.459.047, (iv) intereses de cesantías sobre 26%: $590.171, sin perjuicio de la valoración de un perito que determine el valor exacto de las sumas.

Igualmente se depreca el ajuste de las sumas de acuerdo con el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACAy condena en costas contra la parte demandada. 1.3. Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: El demandante labora en la entidad desde el 23 de junio de 1992 y para la presentación de la demanda se desempeña como Gestor III, nivel 303, grado 03. El actor reclamó ante la DIAN el reconocimiento de la prima técnica como factor salarial y la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, lo que fue negado a través del acto demandado. La DIAN decidió incluir la prima como factor prestacional desde el año 2013. 1.4. Normas violadas y concepto de violación La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición los artículos 13, 25 y 48 de la Constitución Política, 127 y 141 del Código Sustantivo del Trabajo y 21 y 34 de la Ley 100 de 1993. En los hechos de la demanda afirma que la DIAN debe reconocer la prima técnica y los incentivos por desempeño grupal y nacional en virtud del derecho a la igualdad y en atención al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, teniendoMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: GUSTAVO ALBERTO VÁSQUEZ ROLDÁN

DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIANY OTRO RADICADO: 05001 33 33 011 2015 00664 01 4 en cuenta la modalidad de ingreso a la entidad, la permanencia en el caro y la periodicidad del pago.

Considera que es tan claro el derecho que la entidad incluyó la prima como factor prestacional desde el 2013, enviando concepto en tal sentido a la NACIÓNMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO2, como prueba contundente. Plantea que los elementos esenciales del contrato o relación laboral merecen especial atención en tanto la remuneración obedece única y exclusivamente al servicio prestado y, en este caso, la prima se da como contraprestación a una labor de recaudo realizada por los funcionarios, de ahí que no se trata de una bonificación dada por mera liberalidad. En el concepto de violación, asevera que el acto administrativo presenta falsa de motivación, ya que la DIAN se ampara en la carencia de facultades para tomar la decisión, pero desconoce postulados superiores que obligan a inaplicar la norma que los violenta, no solo por lo ilegal de la decisión sino por los múltiples fallos judiciales que le han obligado a hacer el reconocimiento. Afirma que el vicio del acto se evidencia también en que desde el año 2013 la entidad corrigió la posición reconociendo el incentivo grupal del 26% como factor salarial, sin embargo, en el acto la entidad se refugia en los Decretos 4050 y 618 de 2006, olvidando los fallos judiciales en su contra, a pesar de que las reclamaciones fueron posteriores. 1.5. Contestación de la demanda

1.5.1. DIAN3

olvidando los fallos judiciales en su contra, a pesar de que las reclamaciones fueron posteriores. 1.5. Contestación de la demanda

1.5.1. DIAN3

Narra que el demandante labora para la entidad desde el 17 de diciembre de 1975 y para la fecha de contestación se desempeña como Analista IV, código 204, grado 04. Alega que los derechos causados con anterioridad al 12 de septiembre de 2011 se encuentran prescritos.

2 En adelante también MINHACIENDA. 3 Folios 64 a 69.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: GUSTAVO ALBERTO VÁSQUEZ ROLDÁN DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIANY OTRO RADICADO: 05001 33 33 011 2015 00664 01

5 Defiende que no existe la pretendida falsa motivación pues el acto administrativo fue sustentado, de un lado, con base en circunstancias fácticas que no desconoce el actor y, de otro lado, en las normas constitucionales y legales que regulan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. Plantea que compete corresponde exclusivamente al legislador y al Gobierno Nacional fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, lo que incluye la determinación de los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales. Considera que, por lo anterior, a los jefes de las entidades les corresponde reconocer

los beneficios salariales y prestacionales con sujeción y acatamiento a las normas que los reconocen. Sobre el incentivo por desempeño grupal, aduce que el Decreto 4050 de 2008 lo contempla y fue concebido como un beneficio que no constituye factor de salario, de ahí que no pueda tenerse en cuenta a la hora de establecer el salario base de liquidación para el reconocimiento de prestaciones sociales y demás beneficios salariales. Añade que la naturaleza del beneficio laboral no es determinante a la hora de establecer el salario base de liquidación, pues es el legislador o el Gobierno Nacional quien determina, para cada prestación social en particular, los beneficios que deben tenerse como factor salarial. 1.5.2. MINHACIENDA No dio contestación. 1.6. Sentencia impugnada El Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 27 de noviembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda y no impuso condena en costas. En su parte motiva declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de MINHACIENDA y precisó que, aunque la parte actora solicita el reconocimiento de la “bonificación del 26% (Prima Técnica, de los Incentivos por Desempeño Grupal yMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: GUSTAVO ALBERTO VÁSQUEZ ROLDÁN

DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIANY OTRO

RADICADO: 05001 33 33 011 2015 00664 01

6 Nacional)”, únicamente se pronunciará sobre el incentivo por desempeño grupal pues la solicitud elevada a la entidad y el acto administrativo solo hacen alusión a este y no a la prima técnica ni al incentivo por desempeño nacional, es decir, no se discutió en sede administrativa lo perseguido en esta instancia, como tampoco se hizo en la conciliación extrajudicial. Por otra parte, sostuvo que asiste razón a la parte actora en la medida que el Consejo de Estado, mediante sentencia del 6 de julio de 2015, declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” del artículo 8º del Decreto 4050 de 2008; por tanto, el incentivo por desempeño grupal allí creado es un factor salarial. No obstante, explicó que el Decreto 4050 de 2008 establece un campo de aplicación, teniendo la parte actora la carga de demostrar que cumplía con alguno de los requisitos establecidos en el artículo 1º del citado decreto para ser beneficiario del incentivo por desempeño grupal, lo que no está acreditado. Concluyó que no hay evidencia alguna de que el demandante optó por el régimen salarial del Decreto 618 de 2006; además, advirtió que el actor está vinculado desde el 17 de diciembre de 1975 y dentro de los conceptos salariales devengados durante los años 2009 a 2014 no se observa el incentivo por desempeño grupal. 1.7. Recurso de apelación

El apoderado de la parte actora recurre 4, solicitando “se sirva revisar la decisión de primera instancia, en lo atinente a la prosperidad de la excepción de prescripción decretada y en su lugar acceder a todas las pretensiones en su integridad.” Frente al argumento del campo de aplicación del Decreto 618 de 2006, señala que el demandante cumplía con todos los requisitos exigidos por la entidad para el pago del incentivo por desempeño grupal, ya que ostentaba cada una de las calidades de los otros servidores de la entidad a los que se les ha reconocido. Considera se está desconociendo que el incentivo aludido, creado por el artículo 8º del Decreto 4050 de 2008, constituye factor salarial, por lo que hay una interpretación restrictiva y poco garante de los derechos del trabajador, pues se desconocen elementos y fundamentos del derecho laboral y del derecho constitucional.

4 Folios 719 a 721.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: GUSTAVO ALBERTO VÁSQUEZ ROLDÁN DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIANY OTRO RADICADO: 05001 33 33 011 2015 00664 01

7 Sobre la negativa a pronunciarse sobre la prima técnica por no haberse discutido en la reclamación administrativa, indica que sí “se hizo de forma tangencial en la forma como se reclamó el derecho” y agrega que el asunto de fondo es de carácter eminentemente

laboral, por lo que al momento de fallar el juez debe valorar jurídicamente principios rectores del derecho laboral individual como son las facultades ultra y extra petita. Apunta por último que el aparte “este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”, contenido en el artículo 8º del Decreto 4050 de 2008 fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 6 de julio de 2015, radicado 11001 03 25 000 2011 00067 00. 1.8. Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 30 de julio de 2018 y por auto del 18 de enero de 2019 se dio traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y se dispuso que una vez vencido este lapso correría el traslado independiente por 10 días al Ministerio Público para emitir concepto. Posteriormente, el proceso ingresó a Despacho para sentencia. 1.9. Alegatos de conclusión de segunda instancia 1.9.1. Parte demandante Guarda silencio en esta instancia.

1.9.2. DIAN5

La apoderada alega la improcedencia de la aplicación retroactiva de la sentencia del Consejo de Estado del 6 de julio de 2015 referida por el demandante, ya que se trata de una sentencia posterior que no podría dejar sin efectos los actos que se profirieron con observancia de la normatividad vigente para la época, pues ello atentaría contra principios como la confianza legítima, la buena fe, la seguridad jurídica y la cosa juzgada.

5 Folios 736 a 742.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: GUSTAVO ALBERTO VÁSQUEZ ROLDÁN

jurídica y la cosa juzgada.

5 Folios 736 a 742.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: GUSTAVO ALBERTO VÁSQUEZ ROLDÁN DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIANY OTRO RADICADO: 05001 33 33 011 2015 00664 01

8 Considera que los efectos de la sentencia aludida deben ser hacia futuro, es decir a partir de la ejecutoria que ocurrió el 5 de febrero de 2016, sin que se afecten situaciones consolidadas. Añade que un tratamiento retroactivo podría generar traumatismo normativo y poner en riesgo la estabilidad económica y financiera de la entidad, impidiéndole cumplir su misión. Cita sentencia del 19 de febrero de 2018 del Consejo de Estado, radicado 11001 03 25 000 2011 00167 00, referida al incentivo por desempeño grupal del Decreto 1268 de 1999 donde se concluyó que no es un factor salarial, para seguidamente indicar que, con base en tal sentencia, se puede afirmar de manera inequívoca que el citado incentivo no es factor salarial para ningún efecto legal. Por ello solicita negar las pretensiones y confirmar la sentencia. 1.9.3. MINHACIENDA No allega pronunciamiento. 1.9.4. Ministerio Público No presenta concepto. 1.10.Pruebas relevantes - Oficio 1676 del 27 de octubre de 2014, por medio del cual se da respuesta a una petición del demandante (folios 12 a 15). - Historia laboral del actor, presentada por la DIAN, donde constan, entre otros documentos: actos administrativos de nombramiento, incorporación y reubicación,

petición del demandante (folios 12 a 15). - Historia laboral del actor, presentada por la DIAN, donde constan, entre otros documentos: actos administrativos de nombramiento, incorporación y reubicación, actas de posesión, actos administrativos que conceden vacaciones, comisiones y liquidan cesantías, así como también formularios de evaluación de desempeño, declaración de bienes y rentas, y certificados laborales (folios 78 a 614).

2. CONSIDERACIONES 2.1. De la competenciaMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: GUSTAVO ALBERTO VÁSQUEZ ROLDÁN DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIANY OTRO RADICADO: 05001 33 33 011 2015 00664 01

9 Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema Jurídico Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el Juzgado de primera instancia, se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Asiste derecho al señor GUSTAVO ALBERTO VÁSQUEZ ROLDÁN al reconocimiento y pago del incentivo por desempeño grupal como factor salarial para la consecuente reliquidación de prestaciones sociales y aportes a

seguridad social? (ii) ¿Es procedente efectuar un pronunciamiento de fondo frente a la prima técnica? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad con ocasión del recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? 2.3. Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante para la resolución del litigio como la formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio, la Sala encuentra que la causa de las diferencias presentadas se circunscribe a una diferente relevancia fáctica. Frente al primer problema -(i)- porque para el a quo la circunstancia de que el demandante no haya recibido el pago del incentivo por desempeño grupal a lo largo de su vida laboral, es un hecho jurídicamente relevante que impide acoger las pretensiones que buscan que el incentivo sea tenido en cuenta como factor salarial. Por el contrario, de la postura de la parte actora se desprende que tal hecho no es deMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: GUSTAVO ALBERTO VÁSQUEZ ROLDÁN DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIANY OTRO RADICADO: 05001 33 33 011 2015 00664 01 10 relevancia jurídica porque lo determinante es que el actor tiene derecho al incentivo y frente al mismo el Consejo de Estado reconoció su carácter de factor salarial.

Frente al segundo problema -(ii)- porque el Juzgado considera que, para poder analizar el asunto en sede judicial, es de relevancia jurídica que el demandante haya

frente al mismo el Consejo de Estado reconoció su carácter de factor salarial. Frente al segundo problema -(ii)- porque el Juzgado considera que, para poder analizar el asunto en sede judicial, es de relevancia jurídica que el demandante haya reclamado directamente ante la administración el pago de la prima técnica; por oposición, la parte demandante no le otorga la misma incidencia jurídica por las facultades que tiene el juez de fallar “ultra y extra petita”. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Incentivo por desempeño grupal – Decretos 1268 de 1999 y 4050 de 2008 De conformidad con el artículo 150 de la Constitución Política de 1991, es el Congreso de la República, a través de ley marco, el órgano competente para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso y de la Fuerza Pública, así como también regular el régimen de prestaciones sociales mínimas para los trabajadores oficiales. En desarrollo de esta disposición constitucional se expidió la Ley Marco 4ª de 1992 6, que en su artículo 1º dispuso que: “El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; (…)” Con ocasión de la atribución conferida por la Ley Marco, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1268 de 1999 7, cuyo artículo 5º consagró un incentivo por desempeño grupal en el siguiente sentido: “ARTÍCULO 5º. INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL. Los servidores de la

expidió el Decreto 1268 de 1999 7, cuyo artículo 5º consagró un incentivo por desempeño grupal en el siguiente sentido: “ARTÍCULO 5º. INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por

6 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.” 7 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.”MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: GUSTAVO ALBERTO VÁSQUEZ ROLDÁN

DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIANY OTRO

RADICADO: 05001 33 33 011 2015 00664 01 11 ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.” (Negrillas fuera del texto original). El aparte destacado de la cita fue objeto de demanda de simple nulidad, con ocasión de la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado analizó los cargos formulados contra dicho precepto y concluyó negar la nulidad de la expresión acusada. En sentencia del 19 de febrero de 2018, la citada corporación justificó su decisión como sigue: “Primer cargo.- Violación del derecho a la igualdad frente a la prima de servicios de la rama judicial que sí tiene carácter salarial. (…) A pesar de la deficiencia técnica del cargo, anota la Sala que el derecho a la igualdad, en la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, no debe entenderse como un mandato para el Gobierno Nacional de expedir la misma regulación para todos como se manifiesta en la demanda, al indicar que la prima especial de servicios de los artículos 14 y 15 de la Ley 4 de 1992, tiene el mismo contenido de la prima de dirección y de los incentivos regulados en los artículos 4, 5 y 6 del Decreto 1268 de 1999.

Dicha presunta obligación de un trato igualitario, se desvirtúa desde la misma lectura del artículo 2 de la Ley 4 de 1992, el cual prevé entre los criterios que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos “j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño”. (…) Ahora bien, frente al otro argumento de la demanda, relativo a que tanto la prima especial de servicios como las primas de dirección y el incentivo por desempeño grupal y el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, tienen origen en la Ley 4 de 1992, a partir de lo cual considera la parte actora que si la prima especial de servicios tiene carácter salarial, por consiguiente las primas de dirección y el incentivo por desempeño grupal y el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranza, también deberían ser factores salariales. Sobre este aspecto, señala la Sala que existe una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el legislador, así el Gobierno al desarrollar la ley marco, concreta unos lineamientos generales y tiene un margen de apreciación más amplio que cuando ejerce la típica facultad reglamentaria, siendo esta una función de origen constitucional, de modo que la ley marco no debe indicarle exactamente todos los detalles del régimen objeto de regulación, sino que le indica unos criterios, que están previstos en el artículo 2 de la Ley 4 de 1992. Así, dicha ley es el marco salarial y prestacional para los empleados públicos,

entre los cuales hay regímenes diferentes, con funciones y niveles de responsabilidad diversos, de modo que el Gobierno Nacional no está obligado a establecer en desarrollo de la ley marco, el mismo régimen en materia de primas para todos los empleados públicos, como se pretende en la demanda, por ende es claro que quienes son regulados por los artículos 14 y 15 de Ley 4 de 1992, están en una situación de hecho diferente de los destinatarios de los artículos 4, 5 y 6 del Decreto 1268 de 1999, pues aunque se comparta la condición de empleado público, los artículos 14 y 15 de la Ley 4 de 1992 regulan altos cargosMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: GUSTAVO ALBERTO VÁSQUEZ ROLDÁN DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIANY OTRO RADICADO: 05001 33 33 011 2015 00664 01 12 del Estado, que tienen un régimen salarial y prestacional diferente de los servidores públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, destinatarios del Decreto 1268 de 1999, cuya legalidad se estudia en este proceso. (…) Segundo cargo.- Desconocimiento de los derechos adquiridos (…) En este orden de ideas concluye la Sala que el Gobierno Nacional, en las normas demandadas, al establecer que la prima de dirección, el incentivo al desempeño grupal y el incentivo al desempeño el fiscalización y cobranzas, no

son factores salariales, no desconoció los derechos adquiridos de los servidores públicos de la Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, ni desmejoró sus condiciones laborales; pues no se trata de derechos que se hayan consolidado en cabeza de los citados empleados públicos, dado que desde su creación en el Decreto Ley 1647 de 1991, no eran factores salariales. (…) Tercer cargo.- El carácter remunerativo de los elementos salariales previstos en los artículos demandados. (…) En primera medida debe señalarse que, si bien en principio, se evidencia que existe cosa juzgada material frente a la expresión demandada del artículo 5 del Decreto 1268 de 1999 que regula el incentivo por desempeño grupal, toda vez que esta Sección en sentencia del 6 de julio de 2015 al declarar la nulidad parcial del artículo 8 del Decreto 4050 de 2008 cuyo contenido era el mismo, estableció que el incentivo por desempeño grupal es salario porque constituye una retribución del servicio, en el presente caso, la Sala se apartará de dicho pronunciamiento al observar razones de índole constitucional expresadas en sentencia C-725 de 2000 mediante la cual se declaró la inexequibili