TA ANT - 05001-33-33-011-2016-00538-01-(28-06-2022)

Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión

Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal

Medellín, veintiocho (28) de junio de dos mil veintidós (2022).

Radicado: 05001-33-33-011-2016-00538-01

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

- LABORAL

Demandante: LUIS FELIPE HIGUITA SUÁREZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA

Instancia: SEGUNDA

Providencia: No. 134

Temas. Improcedencia del reconocimiento y pago de la prima de vacaciones e incentivo por antigüedad creados por la Asamblea Departamental de Antioquia/ Falta de competencia de las Asambleas Departamentales para establecer el régimen prestacional y salarial de lo s empleados públicos territoriales a partir de la expedición del Acto Legislativo 1 de 1968/Excepción de inconstitucionalidad/ Confirma sentencia de primera instancia

Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelac ión interpuesto por la apoderada del demandante contra la sentencia No. 157 del 16 de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Medellín, que negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES:

1.1. El medio de control:

El señor LUIS FELIPE HIGUITA SUÁREZ, actuando a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA , solicitando un pronunciamiento sobre las siguientes:

y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA , solicitando un pronunciamiento sobre las siguientes:

1.2. Pretensiones:

Que se declare la nulidad de la Resolución No. 028 del 15 de febrero de 2016 , por medio del cual se reconoce una prima de vacaciones equivalente a 15 días,Radicado: 05001-33-33-011-2016-00538-01

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Demandante: LUIS FELIPE HIGUITA SUÁREZ

2 desconociendo que la Ordenanza 53 de 1979 establece que esta prima debe ser de 25 días.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita:

• El pago de los 10 días de la prima de vacaciones por antigüedad, de naturaleza salarial, que le quedaron debiendo por tener más de 5 años de servicio al Departamento de Antioquia, tal como lo consagra la Ordenanza 53 de 1979, que reajustó la prima de vacaciones por antigüedad establecida en las Ordenanzas Nos. 32 de 1971 y 28 de 1977.

• Que se siga pagando anualmente la prima de vacaciones por antigüedad, de naturaleza salarial, equivalente a 25 días de salario básico diario, mientras esté vigente la Ordenanza 53 de 1979 y el demandante continúe vinculado al servicio del Departamento de Antioquia.

1.3. Hechos:

Refiere la apoderada que mediante las Ordenanzas Nos. 32 de 1971, 28 de 1977 y 53

del Departamento de Antioquia.

1.3. Hechos:

Refiere la apoderada que mediante las Ordenanzas Nos. 32 de 1971, 28 de 1977 y 53 de 1979, expedidas por la Asamblea de Antioquia, en vigencia de la Constitución de 1886, se reconoció a favor de los empleados del Departamento de Antioquia, una “Prima de Vacaciones por Antigüedad”, de naturaleza salarial, la cual según la Ordenanza No. 53 de 1979, se pagaría de la siguiente manera:

“Artículo 1. La prima de vacaciones reglamentada por las Ordenanzas 32 de 1971 y 28 de 1977, será de 15 días del valor del salario básico diario para los empleados cuyo tiempo de servicio no exceda de 5 años: de 25 días del valor del salario básico diario para los empleados cuyo tiempo de servicio esté entre 5 años y sea menor de 10 años: y de 35 días del valor del salario básico diario para los empleados cuyo tiempo de servicio sea de 10 años o más. (…).”.

Comenta que mediante la Ordenanza No. 02 del 11 de abril de 2003, expedida por la Asamblea de Antioquia, en vigencia de la Constitución de 1991, se precisaron los alcances de la Ordenanza No. 53 de 1979, en el siguiente sentido:Radicado: 05001-33-33-011-2016-00538-01

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Demandante: LUIS FELIPE HIGUITA SUÁREZ

3 “Artículo Primero: La prima de vacaciones reglamentada por las Ordenanzas 32 de 1971

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Demandante: LUIS FELIPE HIGUITA SUÁREZ

3 “Artículo Primero: La prima de vacaciones reglamentada por las Ordenanzas 32 de 1971 y 28 de 1977, tal como lo disponen las normas nacionales, equivale a quince (15) días del valor del salario básico diario para los empleados del Departamento de Antioquia.

Los servidores del Departamento, incluyendo los de la Contraloría General de Antioquia y la Asamblea Departamental de Antioquia cuyo tiempo de servicio esté entre (5) años y menor de diez (10) años, se les continuará pagando un incentivo por antigüedad de 10 días de salario básico diario; a los que excedan de diez (10) años, se les pagará un incentivo por antigüedad de veinte (20) días del salario básico diario, al momento del disfrute de sus vacaciones, la cual se computará de conformidad con las normas legales.”

Explica que el Consejo de Estado mediante sentencia del 2 de octubre de 2014, declaró de nulidad de la Ordenanza No. 02 de 2003, que precisaba los alcances de la Ordenanza 53 de 1979, por considerar que la Asamblea Departamental de Antioquia se arrogó la competencia para establecer factores salariales y prestacionales lo que, en vigencia de la Constitución Política de 1991, le correspondía en forma exclusiva al legislador y al Presidente de la República.

En la decisión que refiere, al abordarse el caso concreto, el Consejo de Estado advirtió que: “… las Ordenanzas Nos. 32 de 1971, 28 de 1977 y 53 de 1979, no serían objeto

En la decisión que refiere, al abordarse el caso concreto, el Consejo de Estado advirtió que: “… las Ordenanzas Nos. 32 de 1971, 28 de 1977 y 53 de 1979, no serían objeto de debate en el caso concreto”, con lo que dio a entender que éstas no se verían afectadas por la decisión tomada, conservando plenos efectos jurídicos y gozando de la presunción de legalid ad y carácter ejecutorio, según lo establecen los artículos 88 y 89 de la Ley 1437 de 2011.

Aduce que el Departamento de Antioquia dio cumplimiento a la sentencia del Consejo de Estado, mediante la Resolución No. S201500095579 del 24 de marzo de 2015, expedida por el Secretario de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional del Departamento de Antioquia, y desconociendo la competencia del Departamento Administrativo de la Función Pública “DAFP” para conceptuar en materia salarial, se arroga dicha competencia y en vez de darle aplicación a la Ordenanza No. 53 de 1979, que goza de la presunción de legalidad establecida en la Ley 1437 de 2011, decide inaplicarla por “inconstitucional”, al considerar que la Asamblea de Antioquia, en vigencia de la Constitución de 1886, no tenía competencia para su expedición.

Expone que e l Departamento de Antioquia venía pagando a sus funcionarios una “Prima de Vacaciones por Antigüedad”, de naturaleza salarial, de 15, 25 y 35 días del valor del salario básico diario, según el t iempo de servicios, acorde con lasRadicado: 05001-33-33-011-2016-00538-01

“Prima de Vacaciones por Antigüedad”, de naturaleza salarial, de 15, 25 y 35 días del valor del salario básico diario, según el t iempo de servicios, acorde con lasRadicado: 05001-33-33-011-2016-00538-01

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Demandante: LUIS FELIPE HIGUITA SUÁREZ

4 Ordenanzas Nos. 32 de 1971, 28 de 1977 y 53 de 1979, convirtiéndose dicho pago en un “derecho adquirido”, sin que haya manifestado en algún momento que éstas eran inconstitucionales. Luego, con la expedición de la Ordenan za N° 02 de 2003, que precisó los alcances de la Ordenanza N° 53 de 1979, continuó pagando dicha prima con dos conceptos diferentes, “Prima de Vacaciones” equivalente a 15 días del salario básico diario para todos los funcionarios, e “Incentivo por Antigüe dad”, de 10 días para aquellos cuyo tiempo de servicio esté entre (5) años y menor de diez (10) años y a los que excedan de diez (10) años, veinte (20) días del salario básico.

Considera que con la declaratoria de nulidad de la Ordenanza No. 02 de 2003, recobra plenos efectos jurídicos la Ordenanza No. 53 de 1979, toda vez que aquella estaba precisando los alcances de ésta, la cual no ha sido demandada por el medio de control de nulidad, por parte de la Administración Departamental ni por ninguna otra entidad o persona, ni ha sido declarada su nulidad ni ha sido suspendida por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por lo tanto, goza de la presunción de legalidad y tiene

de nulidad, por parte de la Administración Departamental ni por ninguna otra entidad o persona, ni ha sido declarada su nulidad ni ha sido suspendida por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por lo tanto, goza de la presunción de legalidad y tiene carácter ejecutorio, según lo establecen los artículos 88 y 89 de la Ley 1437 de 2011.

Finalmente indica que el señor LUIS FELIPE HIGUITA SUÁREZ labora al servicio del Departamento de Antioquia desde el 12 de marzo de 2007 y actualmente ocupa el cargo de Técnico Área Salud adscrito a la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia , con un sueldo de $ 2309.443 mensuales, razón por la cual solicitó el disfrute de vacaciones a partir del 14 de marzo de 2016, por el período comprendido entre el 12 de marzo de 2015 y el 11 de marzo de 2016.

Refiere que por medio de la Resolución No. 028 del 15 de febrero de 2016, expedida por el Secretario Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia , se le concedieron 15 días hábiles de vacaciones remuneradas a partir del 14 de marzo hasta el 6 de abril del 2016, indicándole que la Prima de Vacaciones a que tiene derecho es de 15 días, desconociendo que la prima de vacaciones por antigüedad o incentivo por antigüedad, es equivalente a 25 días del valor del salario básico diario, por tener más de 5 años de servicio al Departamento de Antioquia, tal como lo consagra la Ordenanza 53 de 1979, que reajustó la prima de vacaciones por antigüedad,

antigüedad, es equivalente a 25 días del valor del salario básico diario, por tener más de 5 años de servicio al Departamento de Antioquia, tal como lo consagra la Ordenanza 53 de 1979, que reajustó la prima de vacaciones por antigüedad, establecida en las Ordenanzas Nos. 32 de 1971 y 28 de 1977.Radicado: 05001-33-33-011-2016-00538-01

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Demandante: LUIS FELIPE HIGUITA SUÁREZ

5 1.4. La sentencia de primera instancia (ver los folios 128 a 132):

El Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la decisión objeto del recurso, negó a las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión, el A-quo señaló que la accionante no tienen derecho a la prima de navidad o incentivo por antigüedad que reclama , toda vez que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la competencia para la creación de factores salariales no reside en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, al respecto expone:

“(…)

…las Asambleas, los Concejos, los Gobernadores y los Alcaldes carecen de competencia para fijar elementos salariales, como para el caso concreto el incentivo por antigüedad o prima de vacaciones por antigüedad. La co mpetencia, de conformidad con lo seña lado en la jurisprudencia, se limita a fijar las escalas de remuneración y va hasta la ordenación gradual de las distintas categorías de empleos, teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y

jurisprudencia, se limita a fijar las escalas de remuneración y va hasta la ordenación gradual de las distintas categorías de empleos, teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales previstos en el Decreto Ley 785 de 2005.

En consecuencia, la determinación de las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos no comprende la atribución de crear factores salariales, función privativa del Congreso y del Gobierno Nacional.

Resulta claro para el Despacho que en el caso en comento la parte demandante no tiene derecho al incentivo por antigüedad o prima de vacaciones por antigüedad que reclama, de conformidad con la jurisprudencia anteriormente citada, toda vez que la competencia para la creación de factores salariales no reside en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, lo que no merece mayores consideraciones al encontrarse decantado por el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa.

(…)

Ahora bien, no es válido el argumento planteando (sic) por la parte demandante que su situación jurídica se encontraba consolidada o que se habían generado derechos adquiridos y que gozaba del amparo del principio de confianza legítima, pues estos no tienen el carácter de absolutos, toda vez que la pretensión no se encuentra amparada en el ordenamiento jurídico y no le es dable a esta agencia judicial convalidar o avalar situaciones jurídicas que se encuentran contrarias a la Constitución Política y la Ley.

En consecuencia y de conformidad se denegará las pretensiones de la demanda, sin lugar a otras consideraciones. (…)”.

1.5. El recurso de apelación (ver los folios 139 a 142):

En consecuencia y de conformidad se denegará las pretensiones de la demanda, sin lugar a otras consideraciones. (…)”.

1.5. El recurso de apelación (ver los folios 139 a 142):

La apoderada del demandante presentó apelación de la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque la misma, en síntesis, con fundamento en lo siguiente:Radicado: 05001-33-33-011-2016-00538-01

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Demandante: LUIS FELIPE HIGUITA SUÁREZ

6 - Las Asambleas Departamentales, en vigencia de la Constitución de 1886, sí tenían competencia para crear emolumentos de naturaleza salarial a favor de los empleados públicos vinculados a la administración territorial, y conservaron dicha competencia hasta la promulgación de la Constitución de 1991 y más concretamente hasta la promulgación de la Ley 4ª de 1992. Afirmación que soporta en sentencias del Tribunal Administrativo de Antioquia proferidas el 17 de agosto de 2011 en el expediente con radicado 05001233 100020050760600 y el 9 de septiembre de 2013 05001233100020050097400.

• Debe aplicarse la Ordenanza No. 53 de 1979, toda vez no ha sido demandada, no ha sido declarada su nulidad , ni ha sido suspendida por la jurisdicción d e lo contencioso administrativo, por lo tanto, goza de presunción de legalidad y tiene carácter ejecutorio.

• El Departamento de Antioquia debe respetar los derechos adquiridos y reconocer

contencioso administrativo, por lo tanto, goza de presunción de legalidad y tiene carácter ejecutorio.

• El Departamento de Antioquia debe respetar los derechos adquiridos y reconocer los derechos prestacionales de las Ordenanzas Nos. 32 de 1971, 28 de 1977 y 53 de 1979, y no puede inaplicar las mismas de manera unilateral desconociendo los postulados de los artículos 2°, 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional.

1.6. Alegatos en la segunda instancia:

Una vez admitido el recurso, se procedió a correr traslado a las partes para alegar de conclusión, oportunidad aprovechada por la apoderada del demandante para reiterar los argumentos de su apelación (ver los folios 155 y 156).

Por su parte, el apoderado del departamento de Antioquia (ver los folios 153 y 154), solicita que se confirme la decisión apelada, refiriendo lo siguiente:

Manifiesta que la denomi nada prima de vacaciones por antigüedad objeto de reclamación no se encuentra consagrada en las Ordenanzas 32 de 1971, 28 de 1977 y 53 de 1979 expedidas por la Asamblea Departamental de Antioquia, en las que se creó fue una prima de vacaciones cuya liquida ción se haría de acuerdo con el tiempo de servicios laborados, la cual fue pagada hasta la fecha en que se hizo extensiva a los empleados territoriales la prima de vacaciones regulada en el Decreto 1045 de 1978,Radicado: 05001-33-33-011-2016-00538-01

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Demandante: LUIS FELIPE HIGUITA SUÁREZ

7

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Demandante: LUIS FELIPE HIGUITA SUÁREZ

7 de conformidad con el Decreto 1919 de 2002, por lo tanto, la prima de vacaciones se ha venido pagando oportunamente ya no con fundamento en esas Ordenanzas sino en los Decretos Nacionales antes citados.

Señala que las Ordenanzas 32 de 1971, 28 de 1977 y 53 de 1979, fueron expedidas por la Asamblea Departamental sin tener competencia para ello desde la expedición del Acto Legislativo 01 de 1968, por lo que, una vez se advierte su inconstitucionalidad deben ser inaplicadas.

1.7. Concepto del Ministerio Público:

El Procurador 113 Judicial Administrativo delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

2. CONSIDERACIONES:

2.1. Competencia:

Este Tribunal es competente para resolver el proceso de la referencia conforme al artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone:

“Art. 153.- Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…)”.

2.2. Problema jurídico:

En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si el demandante tiene derecho al reconocimiento de la prima de vacaciones o incentivo por antigüedad establecidos en las Ordenanzas Nos. 32 de 1971, 28 de 1977 y 53 de 1979, expedidas por la Asamblea

reconocimiento de la prima de vacaciones o incentivo por antigüedad establecidos en las Ordenanzas Nos. 32 de 1971, 28 de 1977 y 53 de 1979, expedidas por la Asamblea Departamental de Antioquia y, en segundo lugar, si procede imponer condena en costas en la primera instancia a cargo de la parte demandante.

2.3. Prelación de fallo:

En aplicación a lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010, que faculta al operador judic ial, cuando existen precedentes jurisprudenciales, para decidir casosRadicado: 05001-33-33-011-2016-00538-01

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Demandante: LUIS FELIPE HIGUITA SUÁREZ

8 similares que se encuentren a despacho para fallo, sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso a despacho, procede en consecuencia, toda vez que se trata de un asunto que ver sa sobre el reconocimiento de prestaciones sociales creadas por corporaciones públicas o entidades territoriales, tema ampliamente decantado por la jurisprudencia expuesta tanto por este Tribunal como por el Consejo de Estado.

2.4. Competencia de la Asamblea Departamental para crear factores salariales y prestacionales en vigencia de la Constitución de 1886.

La apoderada del demandante, en su recurso de apelación, afirma que l as Asambleas Departamentales, en vigencia de la Constitución de 1886, sí tenían comp etencia para crear emolumentos de naturaleza salarial a favor de los empleados públicos vinculados a la administración territorial, y conservaron dicha competencia hasta la

Departamentales, en vigencia de la Constitución de 1886, sí tenían comp etencia para crear emolumentos de naturaleza salarial a favor de los empleados públicos vinculados a la administración territorial, y conservaron dicha competencia hasta la promulgación de la Constitución de 1991 y más concretamente hasta la promulgación de la Ley 4ª de 1992.

Para soportar lo anterior cita las sentencias del Tribunal Administrativo de Antioquia proferidas el 17 de agosto de 2011 en el expediente con radicado 05001233100020050760600 y el 9 de septiembre de 2013 en el expediente con radicado 05001233100020050097400.

No obstante, reiterada ha sido la jurisprudencia del Consejo de Estado en la cual señala que los entes territoriales y los cuerpos colegiados de elección popular de carácter territorial (Asambleas Departamentales y Concejos Municipales) no están facultados y por tanto carecen de competencia para establecer el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos territoriales a partir de la expedición del Acto Legislativo 1 de 1968 , como quiera que ello implica una usurpa ción de competencias, pue s el único competente para ello por mandato constitucional es el Congreso de la República.Radicado: 05001-33-33-011-2016-00538-01

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Demandante: LUIS FELIPE HIGUITA SUÁREZ

9 Precisamente es necesario referir la providencia del 12 de abril de 2018 proferida por el Consejo de Estado 1 que revoca las decisiones que sustentan este argumento en la apelación y al respecto refiere:

9 Precisamente es necesario referir la providencia del 12 de abril de 2018 proferida por el Consejo de Estado 1 que revoca las decisiones que sustentan este argumento en la apelación y al respecto refiere:

“II) La competencia para la creación de factores salariales y prestacionales al momento de la expedición de los actos demandados

Al concluirse que los actos demandados establecen factores con carácter salarial y prestacional, y que fueron emitidos en vigencia del ordenamiento constitucional anterior, se debe hacer referencia a las normas precedentes a la Constitución Política de 1991, tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional al señalar:

«[…] la valoración del ejercicio de una competencia, esto es, la definición acerca de si un órgano estatal obró o no de conformidad con las reglas que la fijan, debe hacerse necesariamente medi ante el cotejo con los preceptos vigentes al tiempo en que se efectivizó, dado que por constituir éstos su fuente de validez son los que determinan la regularidad de su ejercicio. [...]»2

En efecto, la Constitución de 1886 en el artículo 76 numerales 3 y 7 dispuso:

«Artículo 76.- Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: […]

3. Conferir atribuciones especiales a las Asambleas Departamentales

[…]

7. Crear todos los empleos que demande el servicio público, y fijar sus respectivas dotaciones;

[…]»

Por su parte, el artículo 187 ibidem, reprodujo la anterior disposición, así: «Las Asambleas Departamentales, además de sus atribuciones propias, podrán ejercer otras funciones por autorización del Congreso.»

respectivas dotaciones; […]»

Por su parte, el artículo 187 ibidem, reprodujo la anterior disposición, así: «Las Asambleas Departamentales, además de sus atribuciones propias, podrán ejercer otras funciones por autorización del Congreso.»

Más adelante, el Acto Legislativo 3 de 1910 modificó la Constitución y estableció expresamente que las Asambleas podían fijar el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos , facultad que fue ratificada por la Ley 4.ª de 1913 y reiterada a través del Acto Legislativo 1 de 1945.

Posteriormente, el Acto Legislativo 1 de 1968 indicó que las escalas de remuneración debían ser establecidas por el Congreso en el orden nacional 3, por las Asambleas en el

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: William Hernández Gómez, sentencia del 12 de abril de 2018. Radicación Número: 05001 -23-31-000-2005-00974-01(1231-14) y 05001-23-31-000-2005-0760602(0091-12). 2 Corte Constitucional, sentencia C-014 del 21 de enero de 1993. 3 «Artículo 11. El Artículo 76 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejercer las siguientes atribuciones: […]

9. Determinar la estructura de la admin istración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías

Por medio de ellas ejercer las siguientes atribuciones: […]

9. Determinar la estructura de la admin istración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales;»Radicado: 05001-33-33-011-2016-00538-01

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Demandante: LUIS FELIPE HIGUITA SUÁREZ

10 Departamental4 y por los Concejos en el local 5, y las de emolumentos, serían fijadas por el presidente de la República y el gobernador, respectivamente. Además, modificó el artículo 76 de la Constitución Política, y en el numeral 9 decr etó que el régimen prestacional de los empleados del orden nacional fuera de competencia única y exclusiva del Congreso.

Como se observa, con la expedición del Acto Legislativo señalado, ocurrió una modificación en las competencias para la fijación del régimen salarial de los empleados públicos, sin embargo, en el sector territorial las Asambleas conservaron la competencia de fijar « las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de los empleos».

De lo anterior, se colige que en vigencia de la Carta Política de 1886 las entidades territoriales tuvieron competencia para fijar las escalas salariales de los empleados públicos del nivel departamental, hasta la expedición de la reforma constitucional de 1968, con la cual fue radicada la competencia definitivamente en el Congreso de la República y dejó claro que la competencia para instituir el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos era del legislador,

departamental, hasta la expedición de la reforma constitucional de 1968, con la cual fue radicada la competencia definitivamente en el Congreso de la República y dejó claro que la competencia para instituir el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos era del legislador, razón suficiente para decretar la nulidad de los actos administrativos objeto de censura6.

Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Antioquia hizo una interpretación de los artículos 76 numeral 9, 187 numeral 5 y 197 numeral 3 de la Constitución de 1886, de acuerdo con la cual, tanto el Congreso como las Asambleas y los Concejos al estar habilitados para fijar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos podían fijar los emolumentos del respectivo nivel, ello por cuanto, la aludida norma constitucional no consagró de manera expresa la facultad para fijar el régimen salarial de los servidores públicos en cabeza del Congreso, sino que solamente le atribuyó la función de establecer escalas de remuneración, con lo cual no se puede entender que se le confirió al Legislador una potestad privativa en esa materia, situación que lo llevó a concluir que los órganos de elección popular departamentales y municipales tenían una competencia concurrente con el gobernador para determinar el salario de los empleados territoriales y, por ende, estaban autorizados para crear factores salariales.

Frente al particular, es relevante señalar que tal y como lo puso de relieve el agente del Ministerio Público, la fijación de las escalas de remuneración no conlleva la atribución de crear factores salariales, y menos aún en m ateria docente, en donde se destaca que, como consecuencia del proceso de nacionalización del servicio educativo estatal adelantado por la

crear factores salariales, y menos aún en m ateria docente, en donde se destaca que, como consecuencia del proceso de nacionalización del servicio educativo estatal adelantado por la Ley 43 de 1975, el Congreso le confirió precisas facultades al presidente de la República para establecer el régimen salarial y de prestaciones sociales de dicho personal7 y más adelante, lo hizo nuevamente a través de la Ley 5 de 1978 y como resultado de ello, se emitió el Decreto 715 de 19788, en el que expresamente dictó:

«Artículo 11. De la prohibición de modificar el régimen salarial y prestacional. El régimen de remuneración y el correspondiente a prestaciones sociales del personal docente a que se refiere el presente decreto 9 no podrá ser modificado por las autoridades departamentales, intendenciales, comisariale s, del Distrito Especial de Bogotá, ni por las juntas administradoras de los fondos educativos regionales.»

4 «Artículo 57. El Artículo 187 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde a las Asambleas, por medio de ordenanzas: […] 5º. Determinar, a iniciativa del Gobernador, la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo;» 5 «Artículo 62. El Artículo 197 de la Constitución Nacional quedará así: Son atribuciones de los Concejos, que ejercerán conforme a la ley, las siguientes: […]

3. Determinar la estructura de la administración municipal, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos;» 6 A la misma conclusión se arribó en la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del

remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos;» 6 A la misma conclusión se arribó en la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 30 de marzo de 2017, 05-001-23-33-000-2012-00830-01 (1433-2014), Actor: Oscar Hernando Duque Hoyos. 7 En el artículo 11 literal b.) e la Ley 43 de 1975. 8 «Por el cual se fijan las a signaciones básicas mensuales correspondientes a las distintas categorías del magisterio y se dictan otras disposiciones.» 9 «Artículo 1. Del campo de aplicación. Las escalas de remuneración establecida en el presente Decreto regirán pava el personal docente de enseñanza primaria y secundaria que depende del Ministerio de Educación Nacional y presta servicios en los planteles nacionales y en los nacionalizados por la Ley 43 de 1975 v sus decretos reglamentarios.»Radicado: 05001-33-33-011-2016-00538-01

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Demandante: LUIS FELIPE HIGUITA SUÁREZ

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La anterior previsión se reprodujo en los decretos subsiguientes que fijar