TA ANT - 05001-33-33-012-2013-00188-02.-(11-05-2022)

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - para que pueda predicarse responsabilidad del Estado, el primer elemento que debe aparecer acreditado es el daño (y para que sea indemnizable debe ser cierto, cuantificado o cuantificable) sólo una vez acreditado este, se puede pasar a analizar si es antijurídico y si es imputable al Estado / EL DAÑO - es el primer elemento que se debe analizar para establecer si se configura la responsabilidad extracontractual del Estado - Si no hubo daño o no se le puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta aquí habrá de evaluar, hasta allí habrá de llegarse.

FUENTE FORMAL: Artículo 90 de la Constitución Política.

NOTA DE RELATORÍA: Si bien si existió un daño tanto físico con la rotura de las prótesis como psicológico por el estrés que le generaba saber que tenía estos implantes dentro de su cuerpo y que su vida estaba corriendo peligro, estos daños no pueden ser atribuibles a las demandadas. F ue decisión de la demandante correr el riesgo para su salud, pues se negó a retirarse las prótesis y por ello, los daños que se pudieron haber presentado no son imputables a las entidades demandadas, ya que estas brindaron todos los mecanismos necesarios para evitar las complicaciones que dice haber vivido la demandante, pero fue ella, quien, a motu propio, no cumplió con lo sugerido por estas.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: EDID MARISA BUSTAMANTE DIOSSA.

DEMANDADO: LA NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL

DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS “INVIMA”.

RADICADO: 05001-33-33-012-2013-00188-02.

2-18

REPÚBLICA DE COLOMBIA

DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS “INVIMA”.

RADICADO: 05001-33-33-012-2013-00188-02.

2-18

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, once (11) de mayo de dos mil veintidós (2.022).

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: EDID MARISA BUSTAMANTE DIOSSA.

DEMANDADO: LA NACIÓN-MINISTERIO DE LA

PROTECCIÓN SOCIAL E INSTITUTO

NACIONAL DE VIGILANCIA DE

MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS “INVIMA”.

RADICADO: 05001-33-33-012-2013-00188-02.

PROCEDENCIA: JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO

DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN.

INSTANCIA: SEGUNDA.

SENTENCIA: SPO -116 - AP.

TEMA: Responsabilidad del Estado – Daño antijurídico – Prueba del daño. Primer elemento de la responsabilidad. CONFIRMA SENTENCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Medellín, el nueve (09) de marzo de dos mil

dieciocho (2018), mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES.

La señora EDID MARISA BUSTAMANTE DIOSSA , por medio de apoderado, presentó demanda a través del medio de control de Reparación Directa en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y el INVIMA ; pretendiendo que se les declare administrativamente responsables por los perjuicios padecidos con ocasión del no ejercicio adecuado de sus funciones de inspección, vigilancia yMEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: EDID MARISA BUSTAMANTE DIOSSA.

DEMANDADO: LA NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL

DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS “INVIMA”.

RADICADO: 05001-33-33-012-2013-00188-02. 3-18 control técnico – científico en la autorización para el uso médico de las prótesis mamarias PIP que le fueron implantadas.

Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a las demandadas a reconocer y pagar los perjuicios patrimoniales y extra patrimoniales solicitados en la demanda.

HECHOS.

Como hechos fundamentales manifestó la parte actora los que a continuación se resumen: Que el 27 de junio de 2008, fue intervenida quirúrgicamente con el fin de realizarse cirugía estética de implantes mamarios pexia. En dicho procedimiento le fueron implantadas las prótesis de marca Poly Implant

Prothese (PIP); que el procedimiento tuvo un costo de $4.200.000, los cuales obtuvo a través de un crédito que en la actualidad se encuentra cancelado. Que, a finales del año 2010, se dio a conocer a la opinión pública la alerta sanitaria emitida por el INVIMA sobre el uso de los implantes PIP, consistente en la prohibición de comercialización, distribución y el uso del producto en Colombia; sin embargo, solo hasta finales del año 2011, se divulgó por los medios de comunicación nacional que se trataba de una alarma como un problema de salud pública mundial, fecha en la cual la demandante se enteró de la gravedad de la situación, lo cual le generó diversos malestares como la disminución en los encuentros de pareja, limitación en el desarrollo de actividades físicas, inseguridad, etc. Que, como consecuencia de la alerta desatada a finales del año 2011, fecha para la cual la demandante se enteró por los medios de comunicación nacional de la gravedad de la situación, se le han generado diversos malestares tanto físicos como psicológicos. Que, el gobierno cubrió toda la población implantada sin limitar el acceso a la atención médica, sin embargo, la medida no garantizó la reconstrucción en mujeres que se realizaron cirugía con fines estéticos, desentendiéndoseMEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: EDID MARISA BUSTAMANTE DIOSSA.

DEMANDADO: LA NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL

DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS “INVIMA”.

RADICADO: 05001-33-33-012-2013-00188-02. 4-18 el Estado del costo que implicaría para la usuaria acceder a un servicio particular o el hecho de verse afectada con una “mutilación permanente”.

RADICADO: 05001-33-33-012-2013-00188-02. 4-18 el Estado del costo que implicaría para la usuaria acceder a un servicio particular o el hecho de verse afectada con una “mutilación permanente”.

Que, es clara la prestación defectuosa y tardía en el servicio por parte del Estado, pues considera que está demostrado que para la fecha en que se realizó la cirugía de implante mamario, ya se tenían elementos de convicción suficientes para determinar el retiro o la suspensión de las prótesis del mercado, hecho que solo ocurrió en el 2010. Que, para la demandante, el hecho de tener y/o haber tenido en su cuerpo un elemento defectuoso insalubre, que puede causarle hasta la muerte, que fue implantado porque el INVIMA y el MINISTERIO DE SALUD, lo autorizaron, la tienen con pánico, angustia y terror. Se vio afectada su tranquilidad, su autoestima, destruyó sus sueños familiares, su vanidad como mujer y demás. Manifiesta que actualmente no cuenta con los recursos económicos para proceder a retirarse y reconstruirse nuevamente sus senos de una manera estética y armoniosa en condiciones similares a las que actualmente tiene.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA.

La demanda fue admitida mediante auto del 15 de marzo de 2013 y notificada a las entidades demandadas, las cuales contestaron en tiempo oportuno, oponiéndose a las pretensiones.

LA NACIÓN-MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.

Señaló que los presuntos hechos y omisiones no se relacionan con dicha

entidad, ya que dentro de sus funciones no se encuentra la de prestar servicios de salud. Que, el Ministerio no participó directa ni indirectamente en el presunto daño ocasionado a la demandante, porque la competencia de la entidad es fijar las políticas en materia de salud según el decreto 4107 de 2011.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: EDID MARISA BUSTAMANTE DIOSSA.

DEMANDADO: LA NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL

DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS “INVIMA”.

RADICADO: 05001-33-33-012-2013-00188-02.

5-18 Además, indica que si bien es cierto que el Ministerio tiene un control tutelar sobre las entidades descentralizadas que hacen parte del Ministerio o Departamento Administrativo, está destinado solo a asegurar y constatar que las funciones que adquieran ellas por especialidad se cumplen en armonía con las políticas gubernamentales, sin tener facultad legal para extender su autoridad respecto a su autonomía administrativa y presupuestal. Como excepciones propuso las que denominó: Caducidad, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de obligación, inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de ese Ministerio para pagar la indemnización en el presente caso, cobro de lo no debido, inexistencia de la solidaridad entre las demandadas, exclusión de la responsabilidad como consecuencia del hecho de un tercero ajeno a la administración. EL INVIMA, manifestó que, no ha omitido acción alguna respecto de las

funciones asignadas legalmente, que por el contrario, ha desempeñado un papel activo en la protección y prevención de los efectos adversos a la salud, frente a la situación particular del producto “PIP”; lo que demuestra que la entidad ha tomado medidas necesarias para evitar eventualmente daños respecto a dicho producto, por lo cual no puede endilgarse falta o falla del servicio. Que, durante la vigencia del registro sanitario, no se realizaron pruebas de laboratorio, ya que no se habían presentado reportes de eventos y/o incidentes asociados al uso de este dispositivo médico en el programa nacional de tecnovigilancia, antes de la emisión de la alerta sanitaria internacional. Como excepciones propuso las que denominó: caducidad y hecho exclusivo y determinante de un tercero. Se celebró audiencia inicial el 9 de julio de 2014. Se declararon no probadas las excepciones previas de caducidad y falta de legitimación en la causa. Los apoderados de las demandadas, presentaron recurso de apelación contra la decisión de no declarar probada la excepción de caducidad. Este recurso fueMEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: EDID MARISA BUSTAMANTE DIOSSA.

DEMANDADO: LA NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL

DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS “INVIMA”.

RADICADO: 05001-33-33-012-2013-00188-02. 6-18 conocido por esta Corporación quien mediante auto del 13 de noviembre de 2014 confirmó la decisión.

Se celebró continuación de la audiencia inicial el 24 de junio de 2015, se decretaron las pruebas, se practicaron las mismas y en la audiencia del 21 de abril de 2017 se corrió traslado de 10 días a las partes para alegar de conclusión. Se dictó sentencia el 9 de marzo de 2018, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la parte demandante.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

El Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Medellín, negó las pretensiones de la demanda. Comenzó determinando las funciones legales de la demandada INVIMA de conformidad con el Decreto 1290 de 1994 artículo 4. Asimismo, se determinó el régimen de registros sanitarios, citando el artículo 2 del Decreto 4725 de 2005. Que, el INVIMA mediante resolución N°236295 del 23 de junio de 1999 otorgó registro sanitario V-003888 del producto PRÓTESIS MAMARIA PRELLENADA DE GEL ALTA COHESIVIDAD en favor de POLY IMPLANT PROTHESE (PIP) con domicilio en Francia, por un término de 10 años y lo renovó el 5 de marzo de 2009 mediante Resolución N°2009006212. Que, la Agencia Sanitaria Francesa –AFSSAPSdel 29 de marzo de 2010, a decidió la suspensión de la fabricación, mercadeo, distribución, exportación y uso de prótesis mamarias POLY IMPLANT PROTHESE (PIP), en el territorio francés e informó dicha situación a los países importadores del dispositivo.

Que, con base en esto, el INVIMA realizó 3 visitas de inspección, vigilancia y control a las instalaciones del importador COLOMBIAN MEDICAL INTERNATIONAL S.A. con sede en la ciudad de Cali. Allí, impuso como medida sanitaria preventiva, el congelamiento de 9.497 unidades recogidas en el mercado nacional atendiendo lo establecido en el artículo 31 de la Resolución N° 4816 de 2008, toda vez que no pudo demostrar la trazabilidad de los productos PIP en el territorio nacional.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: EDID MARISA BUSTAMANTE DIOSSA.

DEMANDADO: LA NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL

DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS “INVIMA”.

RADICADO: 05001-33-33-012-2013-00188-02.

7-18 Que, el INVIMA realizó diferentes recomendaciones tanto a pacientes como al personal médico. A los primeros para que de haber sido sometidos a dichos implantes visitaran al cirujano para un seguimiento preventivo, que no se encontró mérito para la remoción preventiva de los implantes, salvo que se identifiquen síntomas de ruptura de la prótesis y a los segundos, para que suspendieran la utilización de dichos implantes y para que reportaran al programa de tecnovigilancia del INVIMA cualquier evento adverso. Que, el 8 de julio de 2010, el INVIMA recomendó retirar el producto del mercado y cancelar el respectivo registro. Se realizó nueva visita a la

importadora en Cali del 4 al 8 de octubre de 2010 y se resolvió aplicar la medida sanitaria de decomiso de todas las prótesis mamarias marca PIP. Que, el Despacho encontró que las verdaderas condiciones del producto fueron determinadas al momento de la expedición del registro sanitario en 1999 para su importación y venta, componente que resultaba compatible con el uso humano, según la certificación emitida por la autoridad competente del país de origen del producto. Que, estas condiciones se mantuvieron al momento en que se realizaron los estudios técnicos para la renovación del registro sanitario en 2009 y en consideración a los conceptos emitidos con posterioridad, las condiciones establecidas del producto PIP fueron variadas y alteradas por el fabricante. Esto para concluir que el INVIMA se ciñó a las competencias que tiene como autoridad sanitaria. En cuanto al Ministerio de Salud y Protección social, el a quo también comenzó citando sus funciones, su misión y su objeto. Y que este, con respecto al tema de los implantes, decidió adoptar mediante resolución 258 de 2012 que la atención a la población implantada y afiliada al sistema fuera cubierta con cargo a estos recursos. Que no hay un nexo de causalidad que logre determinar que en este caso concreto tenga algún ámbito de competencia para estudiar y analizar cada implante mamario que fuera utilizado en el país y si hubiera lugar a ello,MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: EDID MARISA BUSTAMANTE DIOSSA.

DEMANDADO: LA NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL

DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS “INVIMA”.

RADICADO: 05001-33-33-012-2013-00188-02. 8-18 las prótesis contaban con los certificados de la autoridad sanitaria del país

DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS “INVIMA”.

RADICADO: 05001-33-33-012-2013-00188-02. 8-18 las prótesis contaban con los certificados de la autoridad sanitaria del país del cual provenían, entidad que finalmente es la que descubre el problema y emite las alertas a los demás países.

Que además la parte no logró demostrar el daño causado por los implantes PIP. Que las pruebas obrantes en el expediente apuntan a que, si bien la demandante tuvo que ser sometida a cirugía de cambio de implantes por la ruptura de los que tenía, esta no generó ninguna gravedad ni estuvo en riesgo su salud pues la cirugía se dio inmediatamente en el 2016 cuando presentó las molestias y los dolores. Que, pese a que la actora presenta ansiedad y cierta depresión por los hechos acontecidos, este solo criterio no es suficiente para determinar que el daño que se pretende imputar sea antijurídico y de tal envergadura para fincar una responsabilidad frente al Estado. Por último, condenó en costas a la parte demandante.

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN.

El apoderado de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque la sentencia y en su lugar concedan las súplicas de la demanda. Manifestó que, el INVIMA fue creado con el propósito de verificar la calidad de los dispositivos médicos que ingresaran al país para ser comercializados. Que tiene la obligación de realizar los estudios técnicos y las

comprobaciones analíticas necesarias de los dispositivos médicos y hacer de forma preventiva y previa, las operaciones para garantizar en todo momento que dispositivos médicos como las prótesis PIP, correspondieran a una producción de lotes uniformes que sat isfagan las normas de identidad, actividad, pureza e integridad tal y como los presentó el fabricante al inicio de su operación en Francia. Que la entidad no lo hizo así y permitió que al país ingresaran dichas prótesis sin ningún control de calidad, solo se verificó que el importadorMEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: EDID MARISA BUSTAMANTE DIOSSA.

DEMANDADO: LA NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL

DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS “INVIMA”.

RADICADO: 05001-33-33-012-2013-00188-02. 9-18 presentara documentos de idoneidad del producto y con base en ello permitió su comercialización en Colombia.

Que, no se tuvo en cuenta en la sentencia, que se trataba de una bomba de tiempo que imponía a la demandante un estado de angustia y de alerta permanente ante la posibilidad de una ruptura de sus implantes y la posterior intervención quirúrgica y lo que ello implica, más la nueva implantación de prótesis que mantengan su estética corporal. Que en el dictamen pericial si se evidenció un daño antijurídico pues si bien el perito determinó que para la fecha en que se rindió el mismo, la demandante no padecía ninguna afectación psicológica, esto fue debido a

que ya se había realizado el cambio de prótesis y con este hecho mejoró su estado de angustia; pero mientras las tenía, si padeció y sufrió la carga de ver su vida en peligro por esas prótesis.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

La parte demandante, guardó silencio en esta etapa procesal. La parte demandada MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, indicó que, si se observa el artículo 90 de la Constitución, se puede concluir que, para que surja la obligación de una entidad pública para resarcir un daño, es necesario que este le sea jurídicamente imputable como fuente de derecho y que se pueda encuadrar en la falla en el servicio, en un daño especial o en la teoría del riesgo excepcional y para ello es necesario entrar a analizar que en realidad se haya producido un daño antijurídico o que exista un factor de imputación y un nexo de causalidad entre este y aquel. Que, el actuar del INVIMA fue diligente pues en el 2010 fue quien advirtió de la alerta sanitaria consistente en la prohibición de comercialización, distribución y uso del producto en Colombia, hecho que fue motivado por la decisión de suspender la distribución y comercialización del producto al fabricante por la agencia sanitaria francesa al determinar que el gel de silicona relleno es distinto al reportado a la entidad regulatoria.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: EDID MARISA BUSTAMANTE DIOSSA.

DEMANDADO: LA NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL

DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS “INVIMA”.

RADICADO: 05001-33-33-012-2013-00188-02.

10-18 Parte demandada, INVIMA indicó que se estableció en el interrogatorio

DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS “INVIMA”.

RADICADO: 05001-33-33-012-2013-00188-02.

10-18 Parte demandada, INVIMA indicó que se estableció en el interrogatorio de parte realizado a la demandante que, esta no sufrió ningún daño en su organismo o secuelas de carácter permanente o transitorio que deban ser reparados, los perjuicios que alega de tener cicatrices son causa normal de una cirugía de implantes mamarios y que la base de cicatrización depende de cada organismo. Que, la demandante actuó de manera tardía y no tuvo el debido cuidado de estar informada de las noticias en torno a su cirugía y que por no estar en el país tampoco se hizo los exámenes periódicos durante los años 2007 a 2015, haciendo caso omiso a las alertas sanitarias emitidas en el año 2010.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La Agente del Ministerio Público, Procuradora 112 Judicial Administrativa emitió concepto en el caso objeto de estudio solicitando que se confirme la sentencia de primera instancia por no encontrarse demostrada la falla en el servicio alegada en el libelo referente a la omisión en las funciones de inspección, vigilancia y control técnico en la autorización para el uso médico de las prótesis mamarias PIP que le fueron implantadas a la accionante, así como tampoco el daño ni el nexo de causalidad. Que no se puede endilgar responsabilidad al INVIMA por omisión en el cumplimiento de sus funciones de vigilancia y control, máxime cuando se

demostró que para la expedición del registro sanitario se adelantó el procedimiento establecido en la ley y que una vez se emitió la alerta sanitaria por la agencia francesa, se expidieron las alertas en Colombia y se realizaron recomendaciones médicas. Que, en cuanto al Ministerio, señala que corresponde a la Nación la dirección del sector salud por intermedio del mencionado Ministerio, al tiempo que establece como competencias de ese órgano, entre otras, formular políticas, impulsar y formular proyectos de inversión, brindar asesoría y asistencia técnica y establecer reglas y procedimientos administrativos encaminados a mejorar la prestación de los servicios de salud; por lo que no sería la entidad llamada a responder. Máxime que por resolución 258 de 2012, ordenó la atención por la EPS de las personas afectadas por los implantes, de lo cual no hizo uso la demandante.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: EDID MARISA BUSTAMANTE DIOSSA.

DEMANDADO: LA NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL

DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS “INVIMA”.

RADICADO: 05001-33-33-012-2013-00188-02.

11-18

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Se procede por la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Se trata entonces de determinar si el INVIMA o el MINISTERIO DE SALUD

son administrativamente responsables de los daños y perjuicios que dice haber sufrido la demandante con la expedición de la licencia y registro sanitario para la distribución y comercialización de las prótesis mamarias Poly Implant Prothese PIP. Lo que se encuentra probado en el proceso. En el expediente obran los siguientes elementos probatorios a tener en cuenta, para decidir de fondo el asunto:  Resultados de la ecografía mamaria realizada a la demandante el 26 de abril de 2012, obrante a folio 28 del expediente.  Consignación y recibo de caja por $4.200.000 al señor Edinson Osorio Londoño. Fl. 29 y 30  Copia de la historia clínica de la demandante. Folios 31 a 45.  Concepto emitido por la academia colombiana de cirugía plástica reconstructiva estética obrante en folios 286 a 288.  Información dada por el INVIMA. Folios 291 a 312.  Constancia expedida por el Doctor Edison Raúl Osorio Londoño. Fl. 336.  Resultados de la ecografía mamaria y axilar realizada a la demandante el 18 de agosto de 2016. Folio 337.  Copia de la historia clínica de la demandante, referente a la cirugía de extracción mamaria de los implantes PIP. Folios 258 a 387.  Información dada por el Ministerio de Salud referente a las razones por las cuales se autorizó la explantacion de las prótesis PIP a costa del sistema de salud mediante decreto. Fls 398 a 406.  Dictamen psicológico realizado a la demandante para valorar el daño en la salud mental. Fls 407 a 427.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: EDID MARISA BUSTAMANTE DIOSSA.

 Dictamen psicológico realizado a la demandante para valorar el daño en la salud mental. Fls 407 a 427.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: EDID MARISA BUSTAMANTE DIOSSA.

DEMANDADO: LA NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL

DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS “INVIMA”.

RADICADO: 05001-33-33-012-2013-00188-02.

12-18 Régimen de Responsabilidad del Estado. A partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, la responsabilidad del Estado se deduce del contenido de su Art. 90, en virtud del cual, se parte de la existencia de un daño antijurídico 1; permitiendo además, edificar diferentes teorías –objetivas y subjetivassobre las formas de responsabilidad estatal que van desde la denominada falla del servicio, probada o presunta, – que constituye lo que los autores han llamado o denominado el régimen de derecho común de la responsabilidad extracontractual del Estado -, la teoría del daño especial, la del riesgo excepcional, y de todas las demás que puedan edificarse, con sustento en el artículo citado. De conformidad con la doctrina más reciente en cabeza del Tratadista Doctor Juan Carlos Henao, (“El Daño”, Universidad Externado de Colombia, página 37), el primer elemento que se debe analizar para establecer si se configura la responsabilidad extracontractual del Estado, es el Daño.

Según el Jurista en cita: “El Daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y el juez en el proceso. Si no hubo daño o no se le puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta aquí habrá de evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil.” Esta posición es compartida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, entre otras en providencia de veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) en el proceso radicado número: 05001-23-31-0001 Definido como “aquel que causa un detrimento patrimonial ( Entendiendo que dentro del patrimonio están incluidos derechos pecuniarios y no pecuniarios), que carece de título jurídico valido, y que excede el conjunto de las cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social” ( Noción anunciada por el Dr. Juan Carlos Henao Pérez en si obra El Daño, pagina 771); O como lo precisó la H.

Corte Constitucional en Sentencia C 333/96. M.P. Alejandro Martínez Caballero, es “aquella lesión patrimonial o extrapatrimonial, causada en forma licita o ilícita, que el perjudicado no está en el deber

jurídico de soportar” 1.Definiciones de las cuales se puede inferir, entonces, que existe un desplazamiento del fundamento de la responsabilidad del Estado desde el autor de la conducta causante del daño hacia la víctima, que por sí no descarta el análisis de aquella, pues su calificación como dolosa, culposa o irregular sigue siendo por excelencia la fuente del daño antijurídico.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: EDID MARISA BUSTAMANTE DIOSSA.

DEMANDADO: LA NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL

DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS “INVIMA”.

RADICADO: 05001-33-33-012-2013-00188-02. 13-18 2008-01334-01(42770), con ponencia de la Consejera MARÍA ADRIANA MARÍN, en los siguientes términos: “5. El daño El primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad Estatal es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, dado que constituye un elemento necesario de la responsabilidad, toda vez que como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala “sin daño no hay responsabilidad” y solo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado.

En este sentido la Sala ha discurrido así: “[P]orque a términos del art. 90 de la Constitución Política vigente, es

más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público. “La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión”2. En época más reciente, sobre el mismo aspecto se señaló: “Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño, puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos. “En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose (…) que ‘es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…’ y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo

cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado”3. Como ya lo ha precisado esta Sala de Subsección respecto del daño, este debe ser cierto; es decir, “ no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas”4. Así pues, “la sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida en que es necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 MP. Enrique Gil Botero y del 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, entre otras. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, exp. 28.389, M.P. Hernán Andrade Rincón. La Subsección, de forma pacífica, ha reiterado el criterio antes expuesto. Al respecto se pueden consultar las siguientes decisiones: i) radicado No 38.824 del 10 de noviembre de 2017; ii) radicado No 50.451 del 10 de nov