TA ANT - 05001 33 33 012 2014 00541 01-(22-11-2021)

REGULACIÓN DE LOS EMPLEOS PÚBLICOS – Existen diversas modalidades para ser vinculado como empleado en los órganos y entidades del Estado, dando desde rango constitucional preferencia a la vinculación por medio de carrera, por constituir un sistema de administración de personal que procura que los empleos sean ocupados en razón de la capacitación y calificación de sus empleados - Los nombramientos en provisionalidad constituyen una excepción, que según la Ley 909 de 20 04 tiene lugar cuando deben ocuparse empleos de carrera cuyos titulares se encuentran en situaciones administrativas que impliquen separación temporal del cargo y no es posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera / CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO – Uno de los casos en que se produce el retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa es la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción / ESTABILIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO - En vigencia de la Ley 443 de 1998, el Consejo de Estado había considerado que los empleos en provisionalidad podían darse por terminado sin necesidad de motivación – A partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, la motivación del acto de retiro de un empleado en provisionalidad es un requisito del mismo, estando sujeto a la causal de nulidad de falta o falsa motivación / PROVISIONALIDAD PARA PROVEER CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución

motivada, podrá darlos por terminados - Al tenor de la Ley 909 de 2004, la motivación del acto es requisito de su esencia, en tratándose de actos que dispongan el retiro del servicio de los empleos de carrera, incluidos aquellos ocupados por empleados nombrados en provisionalidad - L os términos de duración de los nombramientos provisionales no pueden superar los seis meses legales de duración, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso, autorizando la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminados / CARGA DE LA PRUEBA - La carga de la prueba para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo de terminación de un nombramiento de un empleo de libre nombramiento y remoción recae en el demandante.

FUENTE FORMAL: Ley 443 de 1998, Ley 909 de 2004, Decreto 1227 de 2005

NOTA DE RELATORÍA: Se concluye que el acto administrativo a través del cual dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la actora se encuentra ajustado a derecho en tanto sobre el mismo no se probó la falsa motivación alegada por la accionante y decretada por la jueza de instancia, pues se tiene que dicho acto se motivó012 2014 00541

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 2 debidamente en relación con la negativa de autorización de prórroga de la Comisión

Nacional del Servicio Civil para el nombramiento de los empleos en provisionalidad, lo que en efecto ocurrió tal como se probó al plenario. Se advierte que falta de autorización por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil sí constituye una razón suficiente para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad de conformidad con lo dicho por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, con independencia de las consecuencias jurídicas de la no petición de autorización de manera oportuna, circunstancias ajenas a este debate procesal.012 2014 00541

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL

3

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 012 2014 00541 01

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE YANETH LILIANA CASTAÑO OROZCO DEMANDADO MUNICIPIO DE RIONEGRO TEMA Terminación de nombramiento en provisionalidad/Falsa Motivación DECISIÓN Revoca sentencia de primera instancia

SENTENCIA N° 344

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se concedieron las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora YANETH LILIANA CASTAÑO

OROZCO contra el MUNICIPIO DE RIONEGRO.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES

pretensiones de la demanda interpuesta por la señora YANETH LILIANA CASTAÑO

OROZCO contra el MUNICIPIO DE RIONEGRO.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES La parte demandante pretende la nulidad del Decreto No. 196 del 27 de agosto de 2013 por medio del cual se terminó el nombramiento en provisionalidad de la demandante Yaneth Liliana en el cargo de Profesional Universitaria G3 Código 219 a partir del 1° de septiembre de 2013.

Como consecuencia de lo anterior, solicita a título de restablecimiento del derecho sea reintegrada a su cargo sin solución de continuidad desde el retiro y el pago de los salarios, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social desde el retiro de la misma y hasta el reintegro efectivo. Las anteriores sumas solicita sean debidamente indexadas, así mismo requiere el pago de costas y agencias en derecho.

2. HECHOS012 2014 00541

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 4 1.-Asegura que la demandante se vinculó al Municipio de Rionegro en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario Grado 3, Código 219 desde el 16 de diciembre de 2010 a través del Decreto 427 de 2010. 2.- Indica que para dicho cargo la Comisión Nacional del Servicio Civil a través de oficio No. 2011-EE-17294 del 16 de mayo de 2011 concedió autorización para el nombramiento en provisionalidad por el término de seis (6) meses con vigencia a partir del 1° de junio de 2011. 3.- Señala que solo hasta el día 26 de julio de 2012 fue solicitado mediante escrito a la Comisión Nacional del Servicio Civil la prórroga de los referidos encargos y provisiones

de 2011. 3.- Señala que solo hasta el día 26 de julio de 2012 fue solicitado mediante escrito a la Comisión Nacional del Servicio Civil la prórroga de los referidos encargos y provisiones de los mencionados funcionarios, fecha para la cual ya se encontraba vencida la autorización inicial otorgada por la Comisión. 4.- Manifiesta que la Comisión Nacional del Servicio Civil con oficio No. 2012EE-35657 en respuesta a la solicitud presentada, requirió al municipio de Rionegro a fin de que informara la no existencia de personal en carrera administrativa para dichos cargos y el número de autorización entregado para los nombramientos en provisionalidad, oficio respondido por el municipio el 27 de septiembre de 2012. 5.-Refiere que la Comisión Nacional del Servicio Civil a través de oficio No. 2012EE-40206 del 3 de octubre de 2012 resolvió no autorizar la prórroga de los encargos y nombramientos provisionales, entre los que se encontraba el cargo de la demandante, en razón al vencimiento de la autorización dada por dicha comisión, asegurando que en todo caso dicho ente indicó que se debieran terminar los nombramientos. 6.-Indica que, a pesar de lo anterior, el municipio de Rionegro terminó el nombramiento de la demandante, atribuyéndole a la misma el desorden administrativo de dicho ente territorial y sin que mediara justificación alguna atribuible a la demandante como empleada.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Se indicaron como normas violadas los artículos 1, 2, 25, 29, 48, 51, 53, 55, 125, 209 de la Constitución Nacional, la Ley 4° de 1976, Ley 1437 de 2011, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, el artículo 44 del Decreto 760 de 2005, el Decreto 4968 de 2007, la Circular 008 de 2005 de y Circular 29 de 2007 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, y los artículos 2, 85, 176, 178, 206 de la Ley 90 de 2004.012 2014 00541

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL

5 Aseguró que el acto administrativo demandado adolece de nulidad como quiera que la terminación del mismo se generó por razones diferentes al buen servicio y obedeció a un desorden administrativo generado por la omisión del Municipio de Rionegro que no cumplió con los términos legales para la solicitud de la prórroga. Refirió que los encargos y los nombramientos provisionales tienen el carácter de transitorios, por lo que, antes del vencimiento de aquellos sin empleados a proveerse en propiedad, es obligación del representante legal de la entidad tramitar la autorización ante la Comisión Nacional del Servicio Civil antes del vencimiento de los seis (6) meses, situación que no ocurrió y que obedeció a una omisión por parte del Municipio. Indicó que existe falsa motivación del acto demandado como quiera que el Municipio de

Rionegro para dar por terminado el nombramiento señaló que la Comisión Nacional no autorizó la prórroga inicial cuando se tiene que la razón fue la extemporaneidad de la solicitud en comento, pues reitera que el municipio contaba con seis (6) meses a partir de la vigencia de la autorización inicial para solicitar la prórroga de la misma, por lo que antes del vencimiento de los mismos debió solicitarse aquella, sin embargo dicha situación no ocurrió.

4. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El MUNICIPIO DE RIONEGO presentó contestación a la demanda a folios 97 y ss. en la cual indicó que fue la Comisión Nacional del Servicio Civil la entidad que no autorizó las respectivas prorrogas solicitadas por el Municipio de Rionegro de acuerdo con los parámetros de la circular emitida.

Aseguró que para el caso de la ex funcionaria demandante le fue asignado el cargo que ella ocupaba a una funcionaria de carrera administrativa, actuación que obedece a la normativa que regula el asunto, en respeto al derecho preferencia de los funcionarios de carrera administrativa. Señaló que no existe falsa motivación ni desviación de poder por parte del Municipio de Rionegro en tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil archivó el proceso sancionatorio en contra del Alcalde del Municipio de Rionegro mediante auto del 0011 del 17 de enero de 2014 CNSC por violación a la Ley 909 de 2004, concluyendo que la actuación de la administración fue conforme a derecho.

Manifestó que no es posible reintegrar la misma al referido cargo como quiera que este se le otorgó en encargo a una funcionaria con la debida autorización de la Comisión012 2014 00541

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL

6 Nacional del Servicio Civil, en respeto de los derechos de carrera administrativa de los empleados públicos. 5.-SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín a través de sentencia del dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017) profirió sentencia en la cuales concedió las pretensiones de la demanda. Indicó la jueza de instancia que según la normativa y jurisprudencia en relación con la terminación del nombramiento en provisionalidad es necesario que el acto administrativo exprese las razones atinentes al servicio prestado directamente por el empleado público o el hecho objeto del cargo que va a ser ocupado, indicando que el acto demandado en nada relaciona dichos argumentos. Aseguró que el acto demandado no hace referencia a que la demandada debía ser desvinculada porque en su contra pesaran sanciones disciplinarias, calificación insatisfactoria o cualquier otra razón específica en relación con el servicio, sino que la motivación del mismo se basó exclusivamente en no haber sido prorrogado el nombramiento previa autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil, razones que asegura no son admisibles pues no hacen referencia al servicio. Consideró que la falta de autorización por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil

no es una razón suficiente para dar por terminado un nombramiento en provisionalidad máxime cuando fue una razón atribuible al Municipio de Rionegro. En razón a lo anterior, el juzgado de instancia ordenó declarar la nulidad del acto demandado y ordenó el reintegro de la demandante al cargo que venía ocupando o a uno equivalente, indicando que en caso de que sea imposible cumplir la orden de reintegro se deberá solicitar la fijación de una indemnización compensatoria, ordenando además el pago de salarios, prestaciones sociales y demás haberes causados desde la desvinculación y por el término de veinticuatro (24) meses en los términos de la sentencia SU 556 de 2014 de la Corte Constitucional.

6. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpone el recurso de apelación contra la decisión adoptada (fls. 230 y ss.), manifestando encontrarse en desacuerdo con la decisión proferida en primera instancia, indicando que no quedó probada la falsa motivación del acto demandado pues en dicho acto se indicó y se demostró que el Municipio de Rionegro012 2014 00541

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 7 solicitó ante la Comisión Nacional del Servicio Civil autorización para prorrogar la provisionalidad del cargo de la demandante y que dicha petición fue negada, razón por la que se consideró que no existía fundamento legal para prorrogar el nombramiento que se había efectuado, situación que fue plasmada en dicho acto de desvinculación.

Asegura que a pesar de que la solicitud de prórroga del nombramiento provisional fue realizada solo hasta el 26 de julio de 2012, no se acreditó que dicha situación sea por desorden de la administración, sino que correspondió a una actividad de la propia entidad demandada de corregir una situación irregular que se venía presentando, consistente en un nombramiento en provisionalidad sin la debida autorización de prórroga por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, situación que no fue otorgada por parte de dicho ente. Indica que en los términos de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional se tiene que el acto de desvinculación debe fundarse en una razón suficiente y que en todo caso dicha razón suficiente no puede ser la misma para un funcionario nombrado en provisionalidad y para un funcionario en carrera, pues para los de carrera la Constitución establece unas causales ligadas a la estabilidad del empleo. Refiere que la demora en el envío de la solicitud de la prórroga del nombramiento en provisionalidad no obliga a que el municipio tenga que seguir con la vinculación de una persona cuyo nombramiento no se encontraba autorizado, reiterando que la falta de la autorización fue la causal que llevó a la desvinculación de la empleada, situación que indica no tiene una consecuencia jurídica para la administración, señalando que la omisión podría tener consecuencias disciplinarias para el nominador pero no otorga al empleado un fuero de estabilidad ni la posibilidad de un reintegro o indemnización alguna como fue declarado.

IV. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto administrativo demandado, en virtud del cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad a la demandante, analizando si como lo indicó la sentencia de instancia,

1. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto administrativo demandado, en virtud del cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad a la demandante, analizando si como lo indicó la sentencia de instancia, la falta de autorización por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil no es una razón suficiente para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad o si como lo señala la parte apelante, el ente territorial actúo de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 en tanto el nombramiento debía tener justificación legal en la012 2014 00541

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 8 autorización dada por la Comisión, y ante la negativa de la prórroga para el mismo, lo propio era terminar el nombramiento.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. 2.1 DE LA REGULACIÓN DE LOS EMPLEOS PÚBLICOS. El artículo 125 de la Constitución Política consagra el régimen de empleos de los órganos y entidades del

Estado, privilegiando los empleos de carrera, al siguiente tenor: “ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por

cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

Parágrafo. Adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2003. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.” (Negrillas de la Sala) En desarrollo de este precepto constitucional, la Ley 909 de 2004, que constituye norma vigente en materia de regulación del empleo público y carrera administrativa, regula la clasificación de los empleos en los siguientes términos: “Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes

criterios:” (…) (Negrillas de la Sala) Observa la Sala que existen diversas modalidades para ser vinculado como empleado en los órganos y entidades del Estado, dando desde rango constitucional preferencia a la012 2014 00541

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL

9 vinculación por medio de carrera, por constituir un sistema de administración de personal que procura que los empleos sean ocupados en razón de la capacitación y calificación de sus empleados, que luego de someterse a un concurso de méritos son nombrados, adquiriendo consecuencialmente una mayor estabilidad en el empleo. De lo expuesto, se deduce que los nombramientos en provisionalidad constituyen una excepción, nombramiento que se da según la Ley mencionada cuando: “Artículo 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.” En su desarrollo, el artículo 9 del Decreto 1227 de 2005 establece: “Artículo 9. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.”. Por su parte, el artículo 41 de la citada Ley, consagra las causales de retiro del servicio en los siguientes términos: “Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;

c) Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; (Nota: Este literal fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-501 de 2005.

d) Por renuncia regularmente aceptada;

e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez;

f) Por invalidez absoluta;012 2014 00541

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL

10

g) Por edad de retiro forzoso;

h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario;

1. Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el

h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario;

1. Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial;

l) Por supresión del empleo;

m) Por muerte;

n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.” En relación con la estabilidad en el empleo público, en vigencia de la Ley 443 de 1998, el Consejo de Estado había considerado que los empleos en provisionalidad podían darse por terminado sin necesidad de motivación, separándose de la postura de la Corte Constitucional, sin embargo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, la motivación del acto de retiro de un empleado en provisionalidad es un requisito del mismo, estando sujeto a la causal de nulidad de falta o falsa motivación. Al respecto, el Consejo de Estado señaló la siguiente posición que ha sido reiterada en distintos pronunciamientos: “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el

parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO , de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004). Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2004 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a012 2014 00541

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 11 la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998. La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 De. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.”1 La Sala advierte que este cambio jurisprudencial se justifica en razón de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004. En efecto, en lo atinente a la figura de la provisionalidad para proveer cargos de carrera administrativa, y el deber de motivar los actos administrativos por medio de los cuales se decreta la terminación de tales nombramientos, establece el Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en su artículo 10º,

lo siguiente: “Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.”. En razón de lo expuesto, al tenor de la Ley 909 de 2004, la motivación del acto es requisito de su esencia, en tratándose de actos que dispongan el retiro del servicio de los empleos de carrera, incluidos aquellos ocupados por empleados nombrados en provisionalidad. Es clara esta Ley y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en cuanto a que los términos de duración de los nombramientos provisionales no pueden superar los seis (6) meses legales de duración, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso, autorizando la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminados. Finalmente, es importante advertir que la carga de la prueba para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo de terminación de un nombramiento en provisionalidad recae en el demandante, tal y como lo ha manifestado el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo:

1 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 23 de septiembre de 2010, Radicación número: 25000-23-25-000-2005-0134102(0883-08), Actor: María Stella Albornoz Miranda, Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo RuralINCODER012 2014 00541 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 12 “En este sentido, cuando se impugna un acto de naturaleza discrecional, alegando que en su expedición no mediaron razones de mejora del servicio, es indispensable para desvirtuar la aludida presunción, aducir y allegar la prueba que así lo demuestren. Así, se deben concretar y probar los motivos distintos a la buena marcha de la administración que determinan la expedición del acto de insubsistencia; de lo contrario, se llegaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que, por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso. La apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya permita arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad se funde en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley, cuando confirió a la autoridad el ejercicio de la facultad discrecional.”.2

3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso, se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente:  Decreto No. 196 del 27 de agosto de 2013 por el cual se da por terminados unos

nombramientos en provisionalidad (fls.128 y ss.)  Comunicación de la terminación de nombramiento en provisionalidad (fl.130)  Decreto 000427 del 6 de diciembre de 2010 por medio del cual se hace unos nombramientos en provisionalidad (fls. 131 y ss.)  Oficio No. SG17-744 (fls.22 y ss.)  Respuesta a solicitud de autorización para provisión de empleo No. 0-26981 del 7 de octubre de 2010 (fls.25 y ss.)  Oficio No. SG17-039 (fls.135 y ss.)  Respuesta a solicitud de autorización para provisión de empleo No. 0-3296 del 31 de enero de 2011 (fls.141)  Oficio SG17-343 (fls.142 y ss.)  Autorización de nombramientos provisionales y negación de encargos No. 0211EE17294 del 16 de mayo de 2011 (fl.144)  Oficio No. AM01-293 de solicitud de prorrogas y encargos provisionales (fls.145 y ss.)  Oficio No. AM01-341 de solicitud de prórrogas y encargos provisionales (fls.146 y ss.)  Autorización de