TA ANT - 05001 33 33 012 2014 00629 01-(24-10-2022)

CLASES DE VINCULACIÓN AL SERVICIO PÚBLICO - Estas son: i) la vinculación legal y reglamentaria; ii) la laboral contractual; y iii) la contractual o de prestación de servicio / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOScomo características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes / CONTRATO REALIDAD - el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones soc iales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. / CARGA DE LA PRUEBA - quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral, encubierta bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo. / SUBORDINACIÓN - como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus

empleados el acatamiento de órdenes e instruc ciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, con respeto a la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales. / PRESCRIPCIÓN DE LAS PRESTACIONES DEL CONTRATO REALIDAD - El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización FUENTE FORMAL: Artículo 53 Constitución Política, Ley 80 de 1993, Código Sustantivo del Trabajo, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969

NOTA DE RELATORÍA: En este caso, estimó la Sala que, por la naturaleza de las actividades ejecutadas por el señor Humberto Roqueme, esto es, como escolta, debía recibir órdenes e instrucciones por parte de la entidad contratante en tanto que estaba sometido a cumplir horarios y turnos de trabajo, usaba para la ejecución del objeto contractual los elementos que dispensaba el DAS. Así mismo, el Consejo de Estado ha manifestado que, las tareas que debe ejecutar un escolta comportan el elemento de la subordinación, pues estas se desarrollan en cumplimiento de órdenes directas

de su superior, lo cual, desvanece la figura de la coordinación y por ende, se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio. Lo anterior genera la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades regulado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque el demandante desarrolló la función de protección en el DAS, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos en el cargo de «agente escolta». En consecuencia, al haberse demostrado en el proceso, los elementos que configuran la relación laboral, se declaró la existencia de esta, entre el Departamento Administrativo d e Seguridad (DAS) y el señor Humberto Roqueme, como lo hizo la juez de primera instancia, pero únicamente por los periodos contractuales efectivamente acreditados. Por tanto, se confirmó laRadicado 05001 33 33 012 2014 00629 01

Demandante: Humberto Antonio Roqueme Gabalo

Demandado: Unidad Nacional de Protección

2 sentencia de primera instancia, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.Radicado 05001 33 33 012 2014 00629 01

Demandante: Humberto Antonio Roqueme Gabalo

Demandado: Unidad Nacional de Protección

3 Tribunal Administrativo de Antioquia República de Colombia Sala Segunda de Decisión Oral Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz Medellín, veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintidós (2022)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: HUMBERTO ANTONIO ROQUEME GABALO DEMANDADO: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN RADICADO: 05001 33 33 012 2014 00629 01

INSTANCIA: SEGUNDA

PROVIDENCIA: SENTENCIAS2-231

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA

ASUNTO: EL CONTRATO REALIDAD EN LA PRESTACIÓN DE

SERVICIO DE ESCOLTA. LA PRESCRIPCIÓN El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad procede a resolver el recurso de apelación, interpuesto por la apoderada de la Unidad Nacional de Protección, contra la sentencia expedida el 14 de 2017, por el Juzgado Doce (12) Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Humberto Antonio Roqueme Gabalo, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la Nación Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-, conforme a los siguientes hechos relacionados en la demanda: Afirma el apoderado del demandante, que el señor Roqueme Gabalo prestó sus servicios personales al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-, desde el 20 de junio de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2003 y fue contratado por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD –DAS-, paraRadicado 05001 33 33 012 2014 00629 01

Demandante: Humberto Antonio Roqueme Gabalo

Demandado: Unidad Nacional de Protección

4 prestar servicios de protección, con sede principal en la ciudad de Medellín, donde se le asignó el esquema protectivo, dentro del componente de seguridad a personas del programa de

Demandante: Humberto Antonio Roqueme Gabalo

Demandado: Unidad Nacional de Protección

4 prestar servicios de protección, con sede principal en la ciudad de Medellín, donde se le asignó el esquema protectivo, dentro del componente de seguridad a personas del programa de protección a dirigentes sindicales, organizaciones sociales y defensores de Derechos Humanos. Se informa en la demanda que el señor Humberto Antonio Roqueme Gabalo, antes de ser vinculado al DAS, se sometió a exámenes médicos, psicológicos, físicos, pruebas psicotécnicas y todo se aprobó por el demandante, al igual que la visita domiciliaria. Expresa el apoderado del demandante que la vinculación laboral del señor Humberto Antonio Roqueme Gabalo se dio a través de contratos sucesivos de prestación de servicios, que iniciaron el 20 de junio de 2001 y terminaron el 30 de junio de 2003 y recibió el pago de una remuneración mensual, por el servicio prestado en forma personal, por lo que se presentó una verdadera relación laboral. Expone que el demandante se encontraba subordinado a diferentes personas, oficinas y a las directrices del DAS y no evidencia el motivo por el cual recibió un trato diferente a los escoltas de planta de la institución, cuando sólo la forma de vinculación lo diferencia de ellos. Advierte que el DAS creó una planta de personal alterna, para cubrir los servicios de protección, que no alcanzaba a prestar con los funcionarios de carrera de la institución. PRETENSIONES El señor Humberto Antonio Roqueme Gabalo, por conducto de

apoderado, presentó las siguientes pretensiones: “1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. E-1300.05-201402329 de 07 de febrero de 2014 , proferido por la Direcció del D.A.S. (En proceso de supresión), mediante la cual se negó la relación laboral que existió entre el señor HUMBERTO ANTONIO ROQUEME GABALO y el DAS, de igual manera se negó el pago de las prestaciones económicas legales y extralegales derivadas del vínculo laboral. 1.2. Como consecuencia de la declaración que se adopte, se condene a la demandada a efectuar el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre el señor HUMBERTORadicado 05001 33 33 012 2014 00629 01

Demandante: Humberto Antonio Roqueme Gabalo

Demandado: Unidad Nacional de Protección

5 ANTONIO ROQUEME GABALO y el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, a partir del momento en que fue vinculado con el reconocimiento de todas las consecuencias jurídicas y económicas que de ello se derivan, efectuando la nivelación al cargo y grado al existente en la planta de esa institución, de acuerdo a la asignación básica mensual y las funciones ejercidas por el señor HUMBERTO ANTONIO ROQUEME GABALO. 1.3. Como consecuencia de lo anterior se condene a la demandada a efectuar al –sicreconocimiento y pago a favor del señor HUMBERTO ANTONIO ROQUEME GABALO, de las sumas

equivalentes a los siguientes conceptos, en proporción al tiempo laborado en esta institución: 1Cesantías 2Intereses a las cesantías 3Vacaciones 4Primas de vacaciones 5Primas de navidad 6Devolución de los dineros correspondientes a los porcentajes de pensión y salud, los cuales fueron pagados en totalidad por el señor HUMBERTO ANTONIO ROQUEME GABALO. 7Devolución de dineros retenidos por concepto de retención en la fuente. 8Prima especial de riesgo 9Prima de antigüedad. Los anteriores pagos deberán ser indexados. 1.3. –sicOrdenar que todas las sumas debidas por cocepto de todos los anteriores conceptos, sean ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor, conforme lo ordena el artículo 195 del CPACA y de conformidad con reiteradas jurisprudencias del Honorable Consejo de Estado. 4.1. –sicQue se condene en costas a la entidad demandada de conformidad con la ley el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura reiteradas jurisprudencias del Consejo de Estado. 1.5. Que sobre las anteriores sumas liquidadas se ordene el pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia (…) 1.6. Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.”1

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

1 Folios 1 y 2Radicado 05001 33 33 012 2014 00629 01

Demandante: Humberto Antonio Roqueme Gabalo

Demandado: Unidad Nacional de Protección

6

1 Folios 1 y 2Radicado 05001 33 33 012 2014 00629 01

Demandante: Humberto Antonio Roqueme Gabalo

Demandado: Unidad Nacional de Protección

6 El demandante considera que el acto administrativo, del cual pretende su anulación, infringe los artículos 1, 2, 13 25, 29 y 53 de la Constitución Política y los artículos 5, 6, 8, 9, 11, 14 y 35 del Decreto 3135 de 1968. Cita la sentencia C-154 de 1997 y varias sentencias del Tribunal Administrativo de Antioquia. Concluye que el DAS utilizó la figura del contrato de prestación de servicios de manera abusiva, al vincular al señor Humberto Antonio Roqueme Gabalo para realizar todas las funciones de esa institución, que debían ejecutar los funcionarios de planta. LA OPOSICIÓN La Unidad Nacional de Protección – UNPse opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que no se le puede imputar responsabilidad administrativa, al carecer de legitimación material en la causa por pasiva, porque la relación contractual entre el demandante y el DAS fue anterior al 31 de octubre de 2011, anterior a la creación de la Unidad Nacional de Protección y no hay prueba que el demandante haya hecho parte del grupo de protecci ón de tales funcionarios, relacionados en numeral 3.4 del artículo 3 del Decreto 4057 de 2011 y numeral 14 del artículo 2º del Decreto 643 de 2004 y el

Decreto 1700 de 2010. Manifestó que el demandante no se incorporó a la planta del personal de la Unidad Nacional de Protección , al no ser servidor público del DAS y no está en la lista del anexo 4 del Decreto 1303 de 2014. Expresó que la Unidad Nacional de Protección no debe responder por las obligaciones dejadas de pagar por el DAS o las eventualmente decretadas judicialmente en caso de escolta contratista, por cuanto no se le atribuyó la función de realizar las cargas administrativas laborales de dicha entidad. Señaló que hay prescripción extintiva, debido a que el demandante presentó el derecho de petición el día 17 de enero de 2014, que genera la respuesta objeto de control y se debió reclamar en un término no mayor de tres (3) años siguientes a la terminación del contrato de prestación de servicios, o sea, desde el 1 de diciembre de 2003 y hasta antesRadicado 05001 33 33 012 2014 00629 01

Demandante: Humberto Antonio Roqueme Gabalo

Demandado: Unidad Nacional de Protección

7 del 01 de diciembre de 2006 y citó la sentencia C-916 de 2010 de la Corte Constitucional, referente a la prescripción de las acciones laborales y varias providencias del Consejo de Estado. De otro lado, precisó que de acuerdo a la certificación del DAS, el tiempo de prestación de servicios del demandante con el DAS no fue continuo. Expuso que el DAS no estaba adscrito o vinculado a Ministerio o Departamento Administrativo alguno, su adscripción o

vinculación era la Presidencia de la República. Se refirió a la aplicación del Código de Procedimiento Civil y la valoración de las copias simples. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce (12) Administrativo Oral de Medellín, mediante sentencia del 14 de julio de 2017, resolvió declarar la nulidad del acto dministrativo contenido en el oficio No. E1300-05-201402329 del 7 de febrero de 2014 y a título de restablecimiento del derecho, dispuso: “SEGUNDO: Atítulo de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN –UNP- , como sucesora

del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD –“ DAS”-

(suprimido), tomar (durante el tiempo comprendido el 20 de junio de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2003), el ingreso base de cotización (IBC)del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes cotizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión únicamente en el procentaje que le corresponda como empleador, por lo que la parte demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema, durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar el porcentaje que le incumbía.

TERCERO: DECLÁRASE PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE

PRESCRIPCIÓN propuesta por la entidad demandada, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: Las sumas reconocidas serán debidamente ajustadas en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dando aplicación a la fórmula indicada en la parte motiva de laRadicado 05001 33 33 012 2014 00629 01

Demandante: Humberto Antonio Roqueme Gabalo

Demandado: Unidad Nacional de Protección

8 presente providencia.

QUINTO: Se NIEGAN las demás pretensiones de la demanda, conforme a la parte motiva de la presente providencia.

SEXTO: Da cumplimiento al fallo en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo.

SÉPTIMO: Sin condena en costas.

OCTAVO: Para el cumplimiento de la sentencia, se expedirá copia con destino a la parte, con las precisiones del artículo 114 del Código General del Proceso. La copia destinada al beneficiario de la condena se entregará a su apoderado, una vez se encuentre ejecutoriada la condena.”2

La decisión tiene fundamento en el siguiente análisis: “De suerte que partiendo de la línea jurisprudencial que se ha surtido en el interior de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, puede sostenerse que se demostró en el plenario el cumplimiento de las funciones de contrato de prestación de servicios en los mismos términos que el personal de planta, lo que

sugiere que existía una relación de sujeción y subordinación del señor HUMBERTO ANTONIO ROQUEME GABALO para con el

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS

(Suprimido), que lo ubicaba en igualdad de condiciones laboralescon el personal vinculado de la entidad, no obstante la diferencia en la vinculación de uno y otros y los emolumentos percibidos por el servicio. (…) Estableció que de acuerdo a sentencia de unificación del Consejo de Estado 3, se presentó el fenómeno jurídico de la prescripción y se encuentran excluídos los aportes para la pensión. La apoderada de la Unidad Nacional de Protección – UNPsolicitó aclaración de la sentencia y presentó el recurso de apelación. El 4 de agosto de 2017, el Juzgado Doce Administrativo Oral de Medellín aclaró la sentencia, en el sentido de que la fecha de terminación del vinculo contractual del demandante fue el 30 de noviembre de 2003, para efectos del cómputo del fenómeno de la prescripción.

2 Folios 206 vuelto y 207 3 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 23001 33 33 000 2013 00260 01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16Radicado 05001 33 33 012 2014 00629 01

Demandante: Humberto Antonio Roqueme Gabalo

Demandado: Unidad Nacional de Protección

9 EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la Unidad Nacional de Protección – UNPinterpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por considerar que la celebración de contrato de prestación de servicio no conlleva por si solo la ejecución, puesto que de los contratos celebrados, no prestó servicio entre el 20 de mayo de 2002 al 11 de junio de 2002, por un periodo de 23 días; ni prest ó servicio del 13 de diciembre de 2002 al 15 de diciembre de 2002, por un periodo de 3 días y tampoco prestó servicio entre el 1 de junio de 2003 al 15 de julio de 2003, durante un mes y quince días y concluyó que no existió continuidad en la prestación del servicio. Manifestó que la Unidad de Protección no existía para el momento de ocurrencia de los hechos constitutivos del daño antijurídico, generado como consecuencia de los contratos de prestación de servicios, pues la ssupresión del DAS y la creación de la Unidad Nacional de Protección se efectuaron en decretos separados, lo que conlleva a concluir que la extinción de una y el nacimiento de la otra, no implicó una subrogación total, ni mucho menos la absorción o sustitución o fusión de éstas. Reiteró que el demandante a través de ejecución de los contratos no ejecutó una relación laboral, puesto que el cumplimiento de horarios para la prestación de los servicios; la utilización de los recursos y las instalaciones de la entidad contratante y la salvaguarda son de la esencia del servicio contratado, puesto que la labor del contratista era respecto de su protegido; las instrucciones o misiones son las pautas de coordinación; el factor horario era propio de la labor

contratante y la salvaguarda son de la esencia del servicio contratado, puesto que la labor del contratista era respecto de su protegido; las instrucciones o misiones son las pautas de coordinación; el factor horario era propio de la labor contratada; el reporte de informes corresponden a la vigilancia y control del contrato y el esquema de seguridad se ejecutó de acuerdo a los lineamientos del Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos CRER del Ministerio del Interior. Señaló que el contrato de prestación de servicios como modalidad de contratación de una entidad estatal, no implica la veda total de instrucciones. Indicó que el demandante no ejerció oportunamente la reclamación de la existencia del contrato laboral, puesto que el día 17 de enero de 2014 presentó la reclamación y solo podíaRadicado 05001 33 33 012 2014 00629 01

Demandante: Humberto Antonio Roqueme Gabalo

Demandado: Unidad Nacional de Protección

10 presentar la solicitud al 1 de diciembre de 2006, con fundamento en la prescripción de los derechos laborales, consagrada en el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que establece una prescripción de tres años, contados a partir de que la respectiva obligación se haya hecho exigible. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La apoderada de la Unidad Nacional de Protección relacionó los argumentos expuestos en el recurso de apelación y advirtió

que para el actor no existió una causa jurídica para demandar, toda vez que al suscribir el contrato de prestación de servicios con el DAS, de manera libre y voluntaria aceptó las condiciones del servicio y el demandante dejó pasar años para presentar la demanda. Insistió en que por el hecho de que el actor realizó labores de un empleado, el contrato no se desnaturalizó. Reiteró que no era cierto que el demandante no tuviera independencia, ni autonomía, como tampoco órdenes, porque se trataba de orientaciones y agregó que los informes correspondían al cumplimiento del contrato de prestación de servicios, por lo que concluyó que no es viable predicar la relación laboral. Explicó que el DAS facilitaba los elementos necesarios paa la efectividad del servicio y el horario no lo imponía la entidad, pues lo definía el protegido, pues el contratista encargado de la protección debe someterse a los esquemas de seguridad y a la forma como se encuentran coordinadas las diferentes actividades, pues existen precisas regulaciones que no solo deben cumplir los funcionarios, sino los particulares y solicitó revocar la sentencia de primera instancia. La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Señor Procurador 143 Judicial II manifestó que en el expediente no hay material probatorio que demuestre que e el plano real el DAS o sus funcionarios dieron efectivamente órdenes al contratista, ni que ellos ejercieron el ius variandi paraRadicado 05001 33 33 012 2014 00629 01

Demandante: Humberto Antonio Roqueme Gabalo

Demandado: Unidad Nacional de Protección

11 imponerle cargas o actividades laborales, no previstas expresamente en el contrato, como tampoco se acredita la imposición de alguna jornada laboral y la parte demandante no

Demandante: Humberto Antonio Roqueme Gabalo

Demandado: Unidad Nacional de Protección

11 imponerle cargas o actividades laborales, no previstas expresamente en el contrato, como tampoco se acredita la imposición de alguna jornada laboral y la parte demandante no cumplió en este caso con la carga probatoria. Debido a que la parte demandante no demostró todos los elementos necesarios para que se configure un vínculo laboral con el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, solicitó Revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación, interpuesto por las partes contra la sentencia. El problema jurídico En esta instancia se pretende resolver i) si el señor Humberto Antonio Roqueme Gabalo demostró que se configuraron los elementos de la relación laboral, durante el tiempo que estuvo vinculado como escolta con el Departamento Administrativo de Seguridad – DASEn caso afirmativo, ii) se debe determinar si se presentó la prescripción extintiva del derecho y iii) cómo debe restablecerse el derecho del demandante, frente a las cotizaciones adeudadas a pensión. La prueba del vínculo laboral El ordenamiento jurídico colombiano regula tres clases de vinculación al servicio público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen jurídico propio. EstasRadicado 05001 33 33 012 2014 00629 01

Demandante: Humberto Antonio Roqueme Gabalo

Demandado: Unidad Nacional de Protección

12 son: i) la vinculación legal y reglamentaria 4; ii) la laboral contractual5; y iii) la contractual o de prestación de servicio6.

Demandante: Humberto Antonio Roqueme Gabalo

Demandado: Unidad Nacional de Protección

12 son: i) la vinculación legal y reglamentaria 4; ii) la laboral contractual5; y iii) la contractual o de prestación de servicio6. La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 7. Dicha forma contractual, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los

propias del cargo; y iii) la existencia de recursos para proveer el cargo. 4 la vinculación legal y reglamentaria es la forma predominante de acceso a cargos públicos, la cual está dirigida a la vinculación de los empleados públicos. Por empleado público debe entenderse aquella persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. De acuerdo con la jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona se desempeña como empleado público son, en principio: i) la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad; ii) la determinación de las funciones propias del cargo; y iii) la existencia de recursos para proveer el cargo.

5 La relación laboral contractual es la forma de vinculación de los trabajadores oficiales, la cual se realiza a través de contrato de trabajo de acuerdo con la normatividad prevista en el Código Sustantivo del Trabajo y normas concordantes. Estos, si bien desempeñan empleos públicos, cuentan con derechos y reglamentación propia. Así, el decreto 3135 de 1968 define que, en principio, trabajadores oficiales son aquellos que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas y, aquellos que prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, en este último caso con la excepción de quienes realicen actividades de dirección y confianza que ostentan la calidad de empleados públicos. 6 La vinculación a través de contratos de prestación de servicios, la cual se regula por el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993. Las personas vinculadas a través de este sistema se denominan contratistas, quienes tienen por finalidad desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, siempre que estas no puedan ser ejercidas por el personal de planta o por que requieran de conocimientos especializados para ello. 7 « Artículo 32.  Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para

desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]»Radicado 05001 33 33 012 2014 00629 01

Demandante: Humberto Antonio Roqueme Gabalo

Demandado: Unidad Nacional de Protección

13 términos del contrato y de la ley contractual8, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes9. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura 10 y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal11. Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica,

ratificó el Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo

1.    Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada.

Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 8 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 9 Ver sentencia C-614 de 2009. 10 Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Se