TA ANT - 05001-33-33-012-2015-00817-01-(14-10-2022)

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN LEY 100 DE 1993 - las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994 / ELEMENTOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - el régimen de transición se refiere a tres (3) aspectos, esto es, a la edad, al tiempo y al monto de la pensión, mientras que, en relación con los demás requisitos, se debe atender a lo consagrado en la Ley 100 de 1993 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - el Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 / FACTORES SALARIALES EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones

FUENTE FORMAL: Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003, Ley 1437 de 2011, Decreto 1158 de 1994, Decreto 1068 de 1995

NOTA DE RELATORÍA: La Sala señaló que el criterio que se debe acatar es el

1437 de 2011, Decreto 1158 de 1994, Decreto 1068 de 1995

NOTA DE RELATORÍA: La Sala señaló que el criterio que se debe acatar es el de la jurisprudencia del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 en los aspectos sobre los cuales se unificó jurisprudencia en lo relativo al IBL de las pensiones a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985. Esa sentencia tiene carácter vinculante para todos los funcionarios de la jurisdicción administrativa, pues se trata de una sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida en los términos de los artículos 111 y 271 de la Ley 1437 de

2011. Ahora, en el presente caso, se evidenció que si bien la demandante tiene derecho a la aplicación del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, en la Resolución núm. 017 del 18 de enero de 2013 que le reconoció la pensión de jubilación y la Resolución núm. 2014030268 del 21 de mayo de 2014 que reliquidó el derecho pensional, se aplicó una tasa de remplazo del 79%, de conformidad con lo establecido en la Ley 797 de 2003, lo cual era más favorable que el 75% establecido en la Ley 33 de 1985. Por otro lado, en relación con los factores salariales a incluir en la pensión, la parte actora solicitó la inclusión de factores frente a los cuales el empleador no estaba en la obligación de cotizar,

pues los factores que se deben incluir en el IBL para la pensión de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, esto es, los establecidos en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995, factores que se tuvieron en cuenta al momento de liquidar su pensión de jubilación, como se observa en los actos administrativos demandados. En los anteriores términos, no hubo lugar a acceder a lo pretendido por la parte demandante, ya que Pensiones de Antioquia liquidó la prestación con el IBL que correspondía legalmente y que guarda coherencia con las determinaciones adoptadas por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018. Por lo expuesto, se revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda.Radicado: 05001-33-33-012-2015-00817-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral

Demandante: María Elena Ospina Vargas

Demandado: Pensiones de Antioquia

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Medellín, catorce (14) de octubre de dos mil veintidós (2022)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL

DEMANDANTE: MARÍA ELENA OSPINA VARGAS

DEMANDADO: PENSIONES DE ANTIOQUIA RADICADO: 05001-33-33-012-2015-00817-01

PROCEDENCIA: JUZGADO DOCE (12) ADMINISTRATIVO

DEMANDANTE: MARÍA ELENA OSPINA VARGAS

DEMANDADO: PENSIONES DE ANTIOQUIA RADICADO: 05001-33-33-012-2015-00817-01

PROCEDENCIA: JUZGADO DOCE (12) ADMINISTRATIVO

ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN SENTENCIA NÚM. 186 AP Tema: Reliquidación de la pensión con el régimen de transición/ Aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993/ REVOCA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Pensiones de Antioquia, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Doce (12) Administrativo Oral del Circuito de Medellín el ocho (8) de marzo de dos mil diecisiete (2017), en la cual se concedieron las pretensiones de la parte demandante.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos La apoderada de la demandante manifestó que mediante Resolución núm. 017 del 18 de enero de 2013, la cual fue modificada posteriormente por la Resolución núm. 2014030268 del 21 de mayo de 2014, Pensiones de Antioquia le reconoció la pensión de jubilación a la señora María Elena Ospina Vargas sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios y aplicando una tasa de reemplazo del 79% de conformidad con la Ley 797 de 2003.Radicado: 05001-33-33-012-2015-00817-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral

Demandante: María Elena Ospina Vargas

Demandado: Pensiones de Antioquia

3 Indicó que la demandante había presentado una solicitud de reliquidación pensional ante Pensiones de Antioquia, pero que esta fue negada mediante el Oficio núm. 2015010514

Demandante: María Elena Ospina Vargas

Demandado: Pensiones de Antioquia

3 Indicó que la demandante había presentado una solicitud de reliquidación pensional ante Pensiones de Antioquia, pero que esta fue negada mediante el Oficio núm. 2015010514 del 20 de febrero de 2015.

B. Pretensiones De conformidad con la fundamentación fáctica expuesta, solicitó:

1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución núm. 017 del 18 de enero de 2013 que le reconoció la pensión a la actora y de la Resolución núm. 2014030268 del 21 de mayo de 2014, mediante la cual se reliquidó la misma prestación, pero sin la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios.

2. Que se declare la nulidad total de la comunicación núm. 2015010514 del 20 de febrero de 2015 mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación a la demandante.

3. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a Pensiones de Antioquia el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con el promedio mensual de todos los factores devengados por la demandante durante el último año de servicios.

4. Que se ordene a Pensiones de Antioquia reliquidar y pagar las diferencias de las mesadas entre lo que se había venido cancelando a título de pensión y lo que, a su juicio, realmente corresponde, junto con todos los incrementos de ley, sumas que deberán ser indexadas.

5. Que se ordene la devolución del 5% que fue girado por el empleador como cotización entre el 5 de diciembre de 1991 y el 30 de junio de 1995.

6. Que se indexen las sumas reconocidas y se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

7. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de la Ley 700 de

2001.

C. Normas Violadas Invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 19, 46, 48, 53, 58 y 209 de la Constitución Política, los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, el Convenio 95Radicado: 05001-33-33-012-2015-00817-01

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Demandante: María Elena Ospina Vargas

Demandado: Pensiones de Antioquia 4 de la OIT aprobado por Colombia mediante la Ley 54 de 1962, las Leyes 700 de 2001, 33 de 1985 y 62 de 1983, el Decreto 1045 de 1978, los artículos 17 y 22 a 24 de la Ley 100 de 1993.

En el concepto de violación hizo un recuento de las normas constitucionales y legales que consideró que se están vulnerando y, además, citó jurisprudencia del Consejo de Estado.

II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El apoderado judicial de Pensiones de Antioquia contestó la demanda e indicó que la

entidad no tenía la obligación de reliquidar la pensión de la señora María Elena Ospina Vargas, en tanto esta fue debidamente liquidada conforme lo dispone la Ley 33 de 1985, al ser beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de

1993. Así mismo, señaló que se había aplicado una tasa de reemplazo del 79% en aplicación de la Ley 797 de 2003 al ser más favorable para los intereses de la demandante.

Indicó que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tendrán derecho a que se les aplique las normas pensionales anteriores en relación con la edad, el tiempo de cotización o servicios prestados y el monto de la pensión, pero que las demás disposiciones a aplicar son las contenidas en el sistema general de pensiones. Señaló que los factores que se tuvieron en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación fueron los establecidos en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995, siendo estos los únicos frente a los cuales cotizó el empleador, motivo por el cual, no se podían tener en cuenta los demás factores de carácter extralegal.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Doce (12) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia del ocho

(8) de marzo de dos mil diecisiete (2017), accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, le ordenó a Pensiones de Antioquia que reliquidara y pagara la pensión a la señora María Elena Ospina Vargas, con la inclusión de todos los factoresRadicado: 05001-33-33-012-2015-00817-01

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Demandante: María Elena Ospina Vargas

Demandado: Pensiones de Antioquia 5 salariales devengados durante el último año de servicios.

IV. LA APELACIÓN El apoderado de Pensiones de Antioquia apeló la sentencia de primera instancia e indicó que la demandada había liquidado la pensión de vejez del demandante en los términos del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, toda vez que el artículo 36 de dicha normatividad establece que se respeta la edad, el tiempo y el monto del régimen anterior (Ley 33 de 1985) y que para establecer el IBL se acude a lo consagrado en el inciso 3º del artículo 36 ibídem, incluyendo dentro de este los factores salariales establecidos en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995.

Indicó que la posición del juez de primera instancia en materia de reliquidación de pensiones constituye un defecto sustantivo de una decisión judicial, pues desconoce el precedente trazado por la Corte Constitucional, el cual es el órgano supremo encargado de estudiar e interpretar con fuerza vinculante la Constitución Política.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ninguna de las partes alegó de conclusión en esta instancia.

VI. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

de estudiar e interpretar con fuerza vinculante la Constitución Política.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ninguna de las partes alegó de conclusión en esta instancia.

VI. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Judicial 112 conceptuó en el presente asunto y solicitó que se confirmara el fallo apelado, al considerar que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la demandante sí tenía derecho a que se reliquidara la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados por ella durante el último año de servicios.

VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia del TribunalRadicado: 05001-33-33-012-2015-00817-01

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Demandante: María Elena Ospina Vargas

Demandado: Pensiones de Antioquia

6 De conformidad con el artículo 153 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del ocho (8) de marzo de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Doce (12) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, instaurado por la señora María Elena Ospina Vargas contra Pensiones de Antioquia.

2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si la señora María Elena Ospina Vargas tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

3. Normatividad aplicable al régimen de transición en materia pensional El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció el régimen de transición para efectos de acceder a la pensión de vejez, en los siguientes términos: “Artículo 36 - Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez,

se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizadoRadicado: 05001-33-33-012-2015-00817-01

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Demandante: María Elena Ospina Vargas

Demandado: Pensiones de Antioquia 7 durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. semanas cotizadas o tiempo de servicio…”

(…). Con la expedición de este artículo, el legislador creó un régimen de transición para aquellas personas que al 1º de abril de 1994, cumplieran los requisitos establecidos en el inciso 2º de la norma transcrita (35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios o de tiempo cotizado), de tal manera que quienes cumplieran esos requisitos podían pensionarse con el régimen anterior. Ahora, de la lectura de dicho artículo, se infiere que el régimen de transición se refiere a tres (3) aspectos, esto es, a la edad, al tiempo y al monto de la pensión, mientras que, en relación con los demás requisitos, se debe atender a lo consagrado en la Ley 100 de 1993. Ahora, en lo relativo al Ingreso Base de Liquidación (IBL), el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dispone: ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base

Ahora, en lo relativo al Ingreso Base de Liquidación (IBL), el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dispone: ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. A su vez, el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, estableció el campo de aplicación de la citada norma, así: ARTÍCULO 11. CAMPO DE APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas,

servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes deRadicado: 05001-33-33-012-2015-00817-01

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Demandante: María Elena Ospina Vargas

Demandado: Pensiones de Antioquia 8 los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes. Frente a la inclusión del IBL en el régimen de transición, la Corte Constitucional en Sentencia SU-023 de 20181, indicó: “87. En la sentencia SU-230 del 29 de abril de 2015, la Sala Plena unificó su jurisprudencia en la materia. Consideró que, “aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, (…), ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son

las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca” (negrillas propias)2.

88. Con fundamento en esta postura unificada, y en virtud de lo dispuesto en la segunda parte del artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 3, las Salas de Revisión han reiterado que el régimen de transición en comento únicamente ampara las reglas relacionadas con la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y la tasa de reemplazo; en otras palabras, que los aspectos referentes al cálculo del IBL deben regirse por las normas que se encuentren vigentes.

89. Adicionalmente, la Sala Plena, en las distintas sentencias de unificación que ha expedido luego de aquella, y en que ha desarrollado de manera tangencial la materia

1 M.P. Carlos Bernal Pulido 2 De manera previa, en el Auto 326 de 2014, al conocer el incidente de nulidad de la sentencia T-078 de 2014, en la que la Sala Segunda de Revisión había negado las pretensiones, en un caso similar al que se estudia, la Sala Plena consideró lo siguiente: “A partir de las anteriores razones, la Sala Plena considera que la solicitud de nulidad no está llamada a prosperar, por cuanto la Sala Segunda de Revisión de Tutelas no cambió la jurisprudencia constitucional en vigor, relativa a la interpretación del inciso 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo atinente a la forma de liquidar el monto y el ingreso base de liquidación,

sino que, por el contrario, siguió en estricto rigor la interpretación autorizada que realizó la Sala Plena en la Sentencia C-258 de 2013, que por un lado, ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional sólo en cuanto al régimen pensional especial contenido en la Ley 4 de 1992 y, que por otro lado, preciso es reiterarlo, establece un precedente interpretativo sobre la aplicación del artículo 21 y el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100/93, según el cual el monto y el ingreso base de liquidación se calculan bajo presupuestos diferentes, el primer concepto, bajo el régimen especial del que fuese beneficiario el afiliado antes de la entrada en vigencia del tránsito normativo, y el segundo, siguiendo lo previsto en las normas antes mencionadas de la Ley 100/93 [32]” 3 Según este, “[…] Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente”.Radicado: 05001-33-33-012-2015-00817-01

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Demandante: María Elena Ospina Vargas

Demandado: Pensiones de Antioquia

9 (sentencias SU-427 de 20164 y SU-631 de 20175, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017), ha reiterado dicha postura sin que hasta la fecha se hubiese modificado su jurisprudencia. En particular, en las sentencias SU-210 y SU-395 de 2017 la Corte, por una parte, reiteró

la tesis expuesta y, de otra, precisó que los pagos por primas técnicas y especiales no podían considerarse factores salariales para efectos de considerarlos incluidos en el IBL. Ambas conclusiones, para la Sala Plena no lesionaban los derechos de los trabajadores, como tampoco se incumplía el deber de protección en relación con el derecho al trabajo ni desconocían derechos adquiridos, por las siguientes razones: (i) la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derecho adquirido, sí protege una expectativa legítima. (ii) Esa especial protección se deriva no solo de la confianza a la estabilidad de las reglas pensionales, sino también del carácter progresivo de los derechos sociales, y, por consiguiente, si bien el legislador puede reformar ese régimen, tal potestad debe estar fundamentada en criterios de razonabilidad, proporcionalidad, justificación suficiente. Finalmente, (iii) estas razones permitieron que el constituyente derivado reformara el artículo 48 de la Constitución (Acto Legislativo 01 de 2005), debido a que el régimen de transición no podía ser, en sí mismo, considerado como indefinido en el tiempo.” Así, para la Corte Constitucional el IBL no es un aspecto sometido a régimen de transición, posición que durante mucho tiempo estuvo en contradicción con la línea jurisprudencial que tenía el Consejo de Estado, Corporación que consideraba lo contrario, es decir, que el IBL sí hacía parte del régimen de transición. Sin embargo, esta posición cambió con la expedición de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, como se pasa a explicar en el siguiente acápite.

de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya

se pasa a explicar en el siguiente acápite.

de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. || 7.26. No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas”. 4 En esta sentencia, la Sala Plena, además de reiterar la regla antes referida, unificó su jurisprudencia en relación con la satisfacción del requisito de subsidiaridad de la acción de tutela, para los casos en los que se cuestionara un posible abuso del derecho en un reconocimiento pensional, entre otros, con fundamento en la aplicación del IBL de regímenes especiales. En esta sentencia, luego de señalar las distintas posturas jurisprudenciales hasta la fecha, en cuanto a la valoración del requisito de subsidiariedad de la acción, señaló que procedería a “unificar los distintos criterios expuestos” (fundamento jurídico 7.14), en los

siguientes términos: “7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. || 7.26. No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas”. 5 La regla de unificación, en materia de subsidiariedad de la acción de tutela, en el caso de pensiones reconocidas con abuso del derecho, decantada en la Sentencia SU-427 de 2016, fue objeto de reciente precisión en la Sentencia SU-631 de 2017. En esta, se supeditó la procedencia de la acción de tutela, a pesar de que la parte tutelante contara con la posibilidad de agotar el recurso extraordinario de revisión que regulan los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, a que se tratara de un supuesto de “abuso palmario del

derecho”, cuya configuración sujetó a dos condiciones: (i) la necesidad de verificar que se tratara de una “vinculación precaria” en “un cargo de mayor jerarquía y remuneración” y (ii) que se tratara de un “incremento excesivo en la mesada pensional”. Para la Sala Plena, en caso de que no se acreditara este supuesto, el medio judicial disponible sería no solo eficaz, sino, además, no podría considerarse que se tratara de un caso de perjuicio irremediable, que ameritara la protección constitucional transitoria.Radicado: 05001-33-33-012-2015-00817-01

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Demandante: María Elena Ospina Vargas

Demandado: Pensiones de Antioquia

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4. Posición del Consejo de Estado en materia de aplicación del régimen de transición Frente al ingreso base de liquidación y la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, existía una disparidad de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, pues la primera siempre había sostenido que el IBL que se debe tener en cuenta para la liquidar las pensiones, incluyendo las reguladas por regímenes especiales, es el dispuesto en el artículo 21 de la citada ley (10 años anteriores al reconocimiento pensional), pues dicho aspecto no hace parte del régimen de transición consagrado en el artículo 36 ibídem. Esta posición se advierte, entre otras, en las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-247 de 2016, SU-023 de 2018 y T-109 de 2019.

Por su parte, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL sí hacía parte del régimen de transición y que, por tal motivo, este estaba constituido por los factores salariales devengados por la persona durante el último año de servicios. Debido a lo anterior, el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación proferida el 28 de agosto de 2018 6, decidió fijar una nueva posición frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y estableció las siguientes reglas: “92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes reglas

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior,

6 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: César Palomino

falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior,

6 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018). Expediente: 52001-23-33-0002012-00143-01Radicado: 05001-33-33-012-2015-00817-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral

Demandante: María Elena Ospina Vargas

Demandado: Pensiones de Antioquia 11 actualiz