TA ANT - 05001-33-33-012-2016-00073-01.-(16-02-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2.023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: NANCY DE JESÚS GÓMEZ RAMIREZ y EDUARDO

ANTONIO QUINTERO RAMÍREZ

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES.

RADICADO: 05001-33-33-012-2016-00073-01.

PROCEDENCIA: JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO.

INSTANCIA: SEGUNDA.

SENTENCIA: – 021AP.

TEMA: Pensión de sobreviviente soldado servicio militar obligatorio. Aplicación de la Sentencia de Unificación de Jurisprudencia abril de 2.019. CONFIRMA SENTENCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Medellín, el veinticuatro (24) de julio de dos mil dieciocho (2.018), mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Los señores NANCY DE JESÚS GÓMEZ RAMIREZ y EDUARDO ANTONIO

QUINTERO RAMÍREZ, instauró demanda en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes:MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.

DEMANDANTE: NANCY DE JESÚS GÓMEZ RAMIREZ y EDUARDO ANTONIO QUINTERO RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – GRUPO DE PRESTACIONES

SOCIALES.

RADICADO: 05001-33-33-012-2016-00073-01.

2-16

PRETENSIONES

1. Que se declare la nulidad de la Resolución N°1931 del 6 de mayo de 2.014, proferido por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, a través del cual se negó la pensión de sobreviviente a los señores NANCY DE JESÚS GÓMEZ RAMIREZ y EDUARDO ANTONIO QUINTERO RAMÍREZ, padres del soldado fallecido FABIAN ANTONIO

QUINTERO GÓMEZ.

2. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada, a reconocer y pagar a los demandantes la pensión de sobreviviente en calidad de padres y beneficiarios de su hijo ex soldado FABIAN ANTONIO QUINTERO GÓMEZ, con retroactividad y con los intereses de mora desde que se causó su fallecimiento.

3. Que se dé cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 176, 177 y 178 del CCA y se condene en costas conforme al artículo 188 ibídem.

HECHOS

de mora desde que se causó su fallecimiento.

3. Que se dé cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 176, 177 y 178 del CCA y se condene en costas conforme al artículo 188 ibídem.

HECHOS Que el joven Fabián Antonio Quintero Gómez, ingresó como soldado campesino el 5 de diciembre de 2.004, adscrito a la división de la Cuarta Brigada de Medellín – Antioquia conformado por el Batallón de artillería N°4. Que el 29 de junio de 2.005, encontrándose en servicio en el Municipio de San Luis Antioquia, de manera accidental recibió un impacto de bala de manos de otro soldado regular y falleció. Que los demandantes en su calidad de padres solicitaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, siendo negado a través de la resolución No 1931 de 2.014, argumentando que su fallecimiento fue en misión del servicio. Que les fue reconocida la indemnización por muerte, equivalente a 36 meses de sueldo básico correspondiente a un cabo segundo o marinero de conformidad con la Ley 2728 de 1.968.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.

DEMANDANTE: NANCY DE JESÚS GÓMEZ RAMIREZ y EDUARDO ANTONIO QUINTERO RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – GRUPO DE PRESTACIONES

SOCIALES.

RADICADO: 05001-33-33-012-2016-00073-01.

3-16 Que tanto la Ley 447 de 1.998 en su artículo 1° como el decreto N°4433 del 2.004, consagran el derecho a la pensión de sobreviviente para quienes prestan el servicio militar obligatorio, cuando fallezcan participando en operaciones de conservación del orden público como fue caso del joven Fabián Antonio Quintero Gómez, quien murió en pleno operativo de dispositivo de seguridad en un retén militar. Que también la ley 923 de 2.004, prescribe el derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente originada en hechos ocurridos en misión de servicios o en simple actividad. Que en vida el joven Fabián Antonio Quintero Gómez, proporcionaba sustento y ayuda económica a sus padres. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 8 de febrero de 2.016 y notificada a la entidad demandada, quien contestó oponiéndose a las pretensiones. Manifestó que el acto demandado fue expedido con fundamento en la ley, por funcionario competente y debidamente motivados en las normas aplicables. Que a los demandantes en su calidad de padres les fue reconocida la prestación unitaria a la cual tenían derecho por el fallecimiento en misión de servicios de su hijo ex soldado. Que la ley 923 de 2.004, si bien establece el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en hechos ocurridos en misión de servicios, también lo es que no se puede desconocer que el artículo 3 numeral 3.6, inciso

2, establece que “solo en caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicios que no sea superior a un año a partir de la fecha en que termine el curso de formación y sea dado de alta”. Que por su parte la Ley 447 de 1.998, establece los requisitos para la pensión de sobreviviente de los soldados regulares fallecidos en combate y en el presente caso el joven Fabián Antonio Quintero Gómez, falleció en simple actividad, por lo que no es aplicable dicha norma.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.

DEMANDANTE: NANCY DE JESÚS GÓMEZ RAMIREZ y EDUARDO ANTONIO QUINTERO RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – GRUPO DE PRESTACIONES

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RADICADO: 05001-33-33-012-2016-00073-01.

4-16 Sostiene que la norma aplicable en su caso es el Decreto N°2728 de 1.968, articulo 8, que establece el derecho a los beneficiarios del soldado a recibir una indemnización en caso de fallecimiento en simple actividad. Propuso como excepciones, prescripción de las mesadas pensionales, inexistencia de ilegalidad de los actos demandados, carencia del derecho de los demandantes, presunción de legalidad del acto acusado y la innominada. En la audiencia inicial fueron resueltas las excepciones propuestas, declarándolas no probadas, en ella se fijó el litigio, se señaló que no existía

ánimo conciliatorio, se efectuó el decreto de pruebas entre ellas testimonios, los cuales fueron recibidos en posterior audiencia de pruebas. Se corrió traslado para alegar de conclusión dentro de la diligencia y se procedió a dictar sentencia. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Medellín, en sentencia del 24 de julio de 2.018, hizo un recuento normativo y jurisprudencial sobre el servicio militar obligatorio y el régimen de prestaciones por muerte para quienes prestan dicho servicio. Analizó la aplicabilidad de la sentencia de unificación de 12 de abril de 2.018 1, en la cual se estudió el derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente en caso de muerte de soldados en simple actividad con posterioridad de la ley 100 de 1.993. Manifestó que la pensión de sobreviviente de las personas vinculadas a las fuerzas militares en cumplimiento de obligaciones constitucionales de prestar servicio militar obligatorio debe observar los requisitos del sistema General de Pensiones, esto es, la ley 100 de 1.993, que implica que el soldado estuvo afiliado al sistema de seguridad social de las fuerzas militares por el tiempo mínimo de 50 semanas y la dependencia económica. Que de la revisión de las pruebas, se desprende que el joven Fabián Antonio estuvo vinculado al Ejército Nacional, desde el 16 de noviembre de 2.004 hasta el 29 de julio de 2.005, es decir, un total de 7 meses y 13 días, es decir,

1 Radicado 81001233300020140001201 (1321-15).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.

DEMANDANTE: NANCY DE JESÚS GÓMEZ RAMIREZ y EDUARDO ANTONIO QUINTERO RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – GRUPO DE PRESTACIONES

SOCIALES.

RADICADO: 05001-33-33-012-2016-00073-01. 5-16 no acredita las 50 semanas mínimas requeridas en la Ley 100 de 1.993 para que sus beneficiarios tengan derecho a la pensión de sobrevivientes.

En razón de lo anterior, negó las pretensiones invocadas y finalmente, condenó en costas a los demandantes. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, presentó recurso de apelación, solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia. Reprocha la decisión por considerarla retrograda pues no está a la vanguardia de la jurisprudencia actual. Considera que el análisis y motivación fue incompleto, pues solo se basó en analizar los requisitos de la Ley 100 de 1.993, cuando en su demanda, propone la vulneración de varias normas que consagran el beneficio de la pensión de sobreviviente en favor de los demandantes. Considera que se desconoce la circunstancia en que fallece el joven Fabián Antonio, esto es, en un operativo de seguridad en momentos en los que estaba participando en un retén militar en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público. Que la decisión desconoce el principio constitucional a la igualdad, el cual prevalece en jerarquía sobre la norma sustancial.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada: Guardó silencio.

Parte demandante: Allegó el escrito de alegatos, reiterando en su integridad lo manifestado en su recurso de apelación y solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La señora agente del Ministerio Público, Procuradora 112 Judicial Administrativo no emitió concepto en el caso objeto de estudio.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.

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RADICADO: 05001-33-33-012-2016-00073-01.

6-16 CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en si los accionantes en su calidad de padres y beneficiarios del exsoldado que prestaba servicio militar obligatorio tienen derecho a que se le reconozca la pensión de sobreviviente debido a que su fallecimiento tuvo lugar en cumplimiento de una misión de servicio. Análisis legal y jurisprudencial aplicable al caso concreto. Régimen pensional aplicable a los soldados que prestan servicio militar obligatorio. Respecto de la regulación de las prestaciones generadas por la muerte de

soldados dentro el régimen especial de las Fuerzas Militares, el Decreto 2728 de 1968, régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares, estableció en su artículo 8º lo siguiente: “ARTÍCULO 8o. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero”. El Consejo de Estado en sentencia de 17 de febrero de 2.002, expresó que el artículo en mención clasificó la muerte en servicio activo de la siguiente manera: Muerte en combate. Muerte ocurrida: i) en combate o ii) como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden

público.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.

consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden

público.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.

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RADICADO: 05001-33-33-012-2016-00073-01.

7-16 Muerte en misión del servicio. Muerte ocurrida en actividad por actos del servicio o por causas inherentes al mismo. Muerte simplemente en actividad. Muerte ocurrida en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en las dos hipótesis anteriores. Y dependiendo del tipo de muerte, se reconocen prestaciones así: Muerte en combate 1. Ascenso en forma póstuma al grado de cabo segundo o marinero 2. Reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado. 3. Pago doble de la cesantía. Muerte en misión del servicio 1. Reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero. Muerte simplemente en actividad. 1. El reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero.

Posteriormente, la Ley 447 del 21 de julio de 1998 “Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones”, estableció en su artículo primero: “A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo , en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público , sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes”. De las normas citadas puede observarse que para el caso de la muerte de un soldado regular, calificada como “ muerte en misión del servicio ”, la prestación que se encuentra prevista es la del artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, y consiste en el reconocimiento y pago de 36 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero. La distinción entre los regímenes dispuestos entre el Decreto 2728 de 1968 y la Ley 447 de 1998, fue abordada por la Corte Constitucional en la sentencia C - 434 de 27 de mayo de 2003 en los siguientes términos:MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.

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RADICADO: 05001-33-33-012-2016-00073-01. 8-16 “(…) Antes de la promulgación de esa ley [447 de 1998], y aún antes de la expedición de la Carta Política de 1991, existía un régimen jurídico que consagraba una indemnización para los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Armadas y de Policía por razón constitucional y legal del servicio militar obligatorio y que fallecían en combate o como consecuencia de la acción del enemigo. Tal régimen se encontraba consagrado en el artículo 8° del Decreto 2768 de 1968, cuyo texto era el siguiente: “Artículo 8º: El soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca a causa de las heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto armado internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y al pago de doble cesantía.

A la muerte del soldado o grumete en servicio activo, causada por accidente o misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que

en todo tiempo corresponda al Cabo Segundo o Marinero.” Esta norma era aplicable a los soldados regulares, los soldados campesinos, los soldados bachilleres y los auxiliares de policía bachilleres pues todos ellos prestan el servicio militar obligatorio. En relación con estos últimos, si bien ejercen su labor en funciones propias de la Policía Nacional, para efectos de incorporación a la fuerza y régimen prestacional se asimilan a soldados. Como puede advertirse, entonces, se trata de dos regímenes diferentes. El anteriormente vigente consagraba una indemnización a los beneficiarios de los soldados y grumetes que fallecían a causa de las heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto armado internacional o en mantenimiento del orden público. El régimen actual, en cambio, no consagra una indemnización sino una pensión a favor de tales beneficiarios. (…).”. Tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de la fijación de los regímenes prestacionales de los servidores públicos, el legislador cuenta con una amplia libertad. Sin embargo, en esta oportunidad, no existía en el ordenamiento jurídico razón que justificara el trato diferenciado que existía entre el personal regular de la Fuerza Pública y quienes en cumplimiento de un deber constitucional y legal tomaban las armas en defensa de la soberanía nacional, esto, en punto del reconocimiento de una prestación pensional de sobreviviente a sus beneficiarios.

Con posterioridad, el Presidente de la República, expidió el Decreto N°4433 de 31 de diciembre de 2.004, por el cual “se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública” en el cual reprodujo en el artículo 34, la norma contenida en el artículo 1 de la Ley 447 de 1998, en lo que se refería al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivienteMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.

DEMANDANTE: NANCY DE JESÚS GÓMEZ RAMIREZ y EDUARDO ANTONIO QUINTERO RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – GRUPO DE PRESTACIONES

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RADICADO: 05001-33-33-012-2016-00073-01. 9-16 a los beneficiarios del personal que fallezca en desarrollo de actos relacionados con la prestación del servicio militar obligatorio, así: “ARTICULO 34. Muerte en combate del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio. A la muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público , sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia, que será

reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998.”. (Negrilla para resaltar).

Sobre la aplicación de este Decreto, el Consejo de Estado, ha manifestado: “..el artículo 34 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 reiteró que el fallecimiento de una persona vinculada por razón de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, daría lugar al reconocimiento y pago de una pensión vitalicia a sus beneficiarios, equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998. De acuerdo con lo anterior, se advierte que solo hasta la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998 se previó una pensión a favor de los beneficiarios del conscripto fallecido, toda vez que el Decreto 2728 de 1968 no la contemplaba. Aunado a lo anterior, es importante advertir que la mentada ley consagró la aludida pensión , solo para aquellas muertes ocurridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público . (Negrilla y subraya para resaltar). De otro lado, en el Sistema General de Seguridad Social se exige para acceder a la

pensión de sobrevivientes, los requisitos contenidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que señala: “ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten

las siguientes condiciones:

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10-16 En lo que se refiere a los beneficiarios de la pensión de sobreviviente, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 señala: “ARTICULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: c) A falta del cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste”.

(…) A partir de las disposiciones transcritas, se tiene que, el derecho a la pensión de sobrevivientes lo tienen los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los requisitos antes señalados. Ahora, la cuantía de esta depende de la calidad de afiliado o pensionado y de las semanas cotizadas, así: “ARTÍCULO 48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. (…)” Frente al tema del derecho pensional de los soldados que prestan el servicio militar obligatorio, el Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-010-2018, proferida el 12 de abril de 2.018, en cuanto al régimen aplicable a la pensión de sobreviviente, respecto de los soldados muertos en simple actividad –y que debe ser la misma regla a aplicarse cuando la muerte del soldado regular se presente en misión del servicio -2, estableció las siguientes reglas de unificación: “1.1.13. Reglas de unificación

175. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la

jurisprudencia:

1. En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sin que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda y a los supuestos fácticos de la litis, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011.

2 Consejo de Estado. Sección Segunda. Consejero Ponente. César Palomino Cortés. Sentencia del 5 de julio de 2018. Radicación número: 66001-23-31-000-2011-00269-01.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.

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11-16

2. Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el

servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48 , el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios.

3. Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional.

4. Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, la entidad solo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado. En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital.

5. Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos fallecidos simplemente en

actividad en vigencia de la Ley 100 de 1993, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, previsto en el régimen general.

6. En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional”.

Resolución del caso concreto Considera la Sala que para la solución jurídica del presente caso, tal como lo consideró el juez de primera instancia, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia CE-SUJ-SII-010-2018, proferida el 12 de abril de 2.018, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual se dispuso que la norma general de pensiones, ley 100 de 1.993, es aplicable por favorabilidad a aquellos casos de soldados fallecidos a partir de su vigencia en simple actividad interpretación que se ha extendido a los de en misión de servicios. En ese sentido, para que sea procedente el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en aplicación de la norma general de pensiones, resulta necesario acreditar que el causante contaba con al menos 50 semanas de cotización al sistema, lo que en este caso, no se logró probar, toda vez queMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.

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SOCIALES.

RADICADO: 05001-33-33-012-2016-00073-01. 12-16 para el momento de su fallecimiento, llevaba 7 meses y 13 días de servicio militar obligatorio según lo indica el mismo acto demandado a folio 40C.

Ahora, según el recurso interpuesto, el análisis del caso debe amparar todas las normas invocadas en el concepto de violación, tales como ley 447 de 1.998, Decreto N°4433 de 2.004 y ley 923 de 2.004 y no únicamente la ley 100 de 1.993. Sobre ello la Sala manifiesta que si bien las normas invocadas en la demanda ley 447 de 1.998 y decreto N°4433 de 2.004 reconocen el derecho a la pensión de sobreviviente de soldados fallecidos en servicio militar obligatorio, son aplicables a casos en los cuales la muerte ocurre en condiciones especiales esto es, “ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público” pues así expresamente lo establecen los artículos 34 y 1°. Es decir, no consagran la posibilidad de aplicarlo a muertes por causas diferentes como la del actor en misión de servicio, la que si bien se refiere a muerte ocurrida en actividad por actos del servicio o por causas inherentes al

mismo, no es propiamente en combate, como lo establecen las normas que invoca. A esa misma conclusión llegó el Consejo de Estado en Sentencia de tutela de 24 de abril de 20203, en la que expresó: “La parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, porque desatendió lo previsto en la Ley 447 de 1998 y en el Decreto 4433 de 2004,