TA ANT - 05001-33-33-013-2015-01041-01-(02-11-2022)

SOLDADOS VOLUNTARIOS - La Ley 131 de 1985 estableció la posibilidad de que quienes hubieren prestado su servicio militar obligatorio, manifestasen su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario. / RÉGIMEN DE CARRERA Y ESTATUTO DEL PERSONAL DE SOLDADOS PROFESIONALES DE LAS FUERZAS MILITARES - integró como tales a quienes antes del 31 de diciembre de 2000 venían prestando el servicio militar voluntario, definidos en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 131 de 1985 / ASIGNACIÓN SALARIAL DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES - Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2 del Decreto 1794 de 2000, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%) / ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES - Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor,

para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al mo mento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro - La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente increm entado en un 60%. Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. / PRIMA DE ANTIGÜEDAD - Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por

ciento (58.5%). / SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal - Los soldados profesionales que causen su dere cho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

FUENTE FORMAL: Ley 131 de 1985, Decreto 1793 de 2000, Decreto 1794 de 2000, Decreto 4433 de 2004, Decreto 1162 de 2014

NOTA DE RELATORÍA : Advirtió la Sala que, conforme la jurisprudencia trazada por el Consejo de Estado, deberá entenderse que, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 pretende que la Asignación de Retiro para los Soldados Profesionales se liquide en un 70% del salario mensual a que alude el numeral 13.2.1 del mismo Decreto, “adicionado” con un 38.5% de la prima de Antigüedad, por lo que en éste sentido, se hizo necesario modificar el ordinal 3° de la sentencia de primera instancia.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 5001 33 33 013 2015 01041 01

Página 2 de 33 Finalmente, en relación con el tema del subsidio familiar, advirtió la Sala que de

instancia.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 5001 33 33 013 2015 01041 01 Página 2 de 33 Finalmente, en relación con el tema del subsidio familiar, advirtió la Sala que de conformidad con la postura asumida por el Consejo de Estado en sentencia de unificación, referenciada en acápites precedentes, señaló: “Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.(…)”, no fue posible conceder dicha pretensión al demandante, como quiera que su derecho pensional se causó, mediante Resolución No. 11512 del 07 de marzo de 201419, a partir del 15 de abril del 2014, y en este sentido al ser reconocida antes del mes de julio del año 2014, no procede la misma como quiera que para dicha fecha no estaba definida en la ley o en decreto alguno como partida computable, tal como fue analizado por el máximo órgano contencioso administrativo. Así las cosas, la Sala negó dicha pretensión en lo que se refiere a la inclusión del subsidio familiar como partida computable.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 5001 33 33 013 2015 01041 01 Página 3 de 33 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Segunda de Oralidad

República de Colombia Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz Medellín, dos (02) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

–LABORAL

República de Colombia Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz Medellín, dos (02) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

–LABORAL

DEMANDANTE: FRANCISCO JAVIER HERNÁNDEZ GRACIANO DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES RADICADO: 05001-33-33-013-2015-01041-01

INSTANCIA: SEGUNDA

PROVIDENCIA: Sentencia S20244

DECISIÓN: Revoca y Modifica ASUNTO: Reliquidación y reajuste asignación de retiro de los Soldados Profesionales conforme al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Aplicación de la

Sentencia de Unificación CE-SUJ2-015-19. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Trece (13) Administrativo del Circuito de Medellín, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por el señor Francisco Javier Hernández Graciano en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL y mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTESReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 5001 33 33 013 2015 01041 01

Página 4 de 33 Informa la apoderada del demandante, que el señor Francisco Javier Hernández Graciano ingresó al Ejército Nacional el 01 de marzo de 1994 en condición de soldado voluntario y para el mes de diciembre de 2000, ostentaba esa condición; vinculación que fue regulada por los parámetros de la Ley 131 de 1985. Indica que por decisión del Ejército Nacional, el demandante, al igual que todos los soldados voluntarios, el 01 de noviembre de 2003 pasaron a ser soldados profesionales y su vinculación se rigió por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y posteriormente por el Decreto 4433 de 2004. Manifiesta que el señor Francisco Javier Hernández Graciano se vinculó al Ejército Nacional durante más de veinte años, lo cual le otorgó el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución No. 1512 del 07 de marzo de 2014. Expresa que la entidad demandada no aplicó en forma correcta el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para la liquidación de la asignación de retiro, toda vez que aplica un doble porcentaje a la prima de antigüedad, pues toma el 38.5% sobre este rubro y lo adiciona al 100% del sueldo básico y al total le saca el 70%. Refiere que, por otro lado, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al momento de liquidar la asignación de retiro, no aplicó lo

establecido en el parágrafo segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, dado que está tomando el salario mínimo legal vigente incrementado solo en un 40%, cuando la norma establece que para los soldados que al 31 de dici embre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios, la asignación salarial mensual se debe liquidar con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Afirma que el señor Francisco Javier Hernández Graciano ostentó la calidad de soldado voluntario, por lo que la asignación salarial mensual debe liquidarse con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 5001 33 33 013 2015 01041 01 Página 5 de 33 Agrega que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL no incluyó el Subsidio Familiar, devengado por el demandante, como partida para establecer el monto de la asignación de retiro, por lo cual considera que se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad del numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por ser abiertamente contraria a lo establecid o en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, pues los soldados profesionales se encuentran en desigualdad de condiciones, toda vez que, para los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, de la Policía Nacional e incluso del personal civil del Ministerio de Defensa, se incluye como partida computable para la asignación de retiro el subsidio familiar, mientras que los soldados profesionales

son los únicos miembros del Ministerio de Defensa que no devengaron el subsidio familiar en su asignación de retiro. PRETENSIONES El señor Francisco Javier Hernández Graciano pretende: “1. Que se declare la NULIDAD de los Actos Administrativos conformados por los oficios No. 7441 de fecha 10 de febrero de 2015, en virtud del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el demandante y No. 13779 de fecha 04 de marzo de 2015, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la decisión inicial, quedando agotada debidamente la vía gubernativa.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del Derecho, se condene a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, al reconocimiento y pago a favor del DEMANDANTE, del reajuste de la asignación de retiro a que tiene derecho con fundamento en las siguientes causales, las cuales sustento más adelante: 2.1. REAJUSTE POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 16 DEL DECRETO 4433 DEL 31 DE DICIEMBRE DE 2004, EN CONCORDANCIA CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 13.2.1. DE LA MISMA NORMA Y EN EL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1° DEL DECRETO 1794 DE 2000, TODA VEZ QUE SE INCURRE EN ERROR AL EFECTUAR EL

CALCULO DEL VALOR DE LA ASIGNACIÓN POR RETIRO, AL TOMAR

EQUIVOCADAMENTE LOS FACTORES Y PORCENTAJES A LIQUIDAR AFECTANDO DOBLEMENTE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD. 2.2. REAJUSTE POR FALTA DE APLICACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1° DEL DECRETO 1794 DEL 14 DE SEPTIEMBRE DE 2000, YA QUE SE ESTÁ TOMADO EL SALARIO MÍNIMO LEGALReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 5001 33 33 013 2015 01041 01 Página 6 de 33

VIGENTE INCREMENTADO SOLO EN UN 40%, CUANDO LA NORMA ESTABLECE QUE PARA LOS SOLDADOS QUE A 31 DE DICIEMBRE DE 2000

OSTENTABAN LA CALIDAD DE VOLUNTARIOS, COMO ES EL CASO DEL DEMANDANTE, LA ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL SE DEBE LIQUIDAR CON BASE EN EL SALARIO MÍNIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTADO EN UN 60%.

2.3. REAJUSTE POR VIOLACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA

IGUALDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 13 DE LA CONSTITUCIÓN

NACIONAL, AL DEJAR DE INCLUIR EL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA

COMPUTABLES PARA LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS

PROFESIONALES, ENTRE ELLOS EL DEMANDANTE, CUANDO A TODOS LOS DEMÁS MIEMBROS DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL ASÍ COMO DE LAS FUERZAS MILITARES, TANTO CIVILES COMO MILITARES Y DE POLICÍA, SE

LES TIENE EN CUENTA COMO FA CTOR EN LA LIQUIDACIÓN DE LA

ASIGNACIÓN DE RETIRO RESPECTIVA.

3. Que se disponga el pago del REAJUSTE del retroactivo pensional desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro y hasta su inclusión en nómina de pagos.

4. Que se disponga el pago de la indexación sobre todos los valores adeudados a mi representado.

5. Que se disponga el pago de los intereses de mora sobre todos los valores adeudados a mi representado.

6. Que se condene en COSTAS a la entidad demandada”1

FUNDAMENTO DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante considera que los actos administrativos que pretende se anulen, vulneran los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; artículos 138 y 159 a 195 de la Ley 1437 de 2011; artículo 10 de la Ley 4 de 1992; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Decreto 4433 de 2004. El demandante advierte respecto al reajuste de la prima de antigüedad, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL transgrede las normas relacionadas, al aplicar un doble porcentaje sobre esta prima, al momento de efectuar la liquidación de la asignación de retiro.

1 Folio 29 frente y vuelto.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 5001 33 33 013 2015 01041 01 Página 7 de 33 Explica que atendiendo los parámetros establecidos en el artículo

16 del Decreto 4433 de 2004, es fácil concluir que para determinar el monto de la asignación de retiro, se debe tomar el 70% del salario básico y a esta suma se le debe adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad, lo que no ofrece confusión alguna. Afirma que el demandante ingresó al Ejército Nacional en condición de soldado regular entre los años 1987 a 1991, razón por la cual, su vinculación estuvo regulada por la Ley 131 de 1985 y fue designado como soldado profesional, a partir del 01 de noviembre de 2003, razón por la cual, se enmarca en los parámetros consagrados en el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, de allí que el último salario que debió devengar el demandante, antes de ser retirado del Ejército Nacional, debía ser de un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60% y es sobre este salario que se debió determinar el monto de la asignación de retiro. Expresa que se transgrede el artículo 13 de la Constitución Política, toda vez que, sin tener en cuenta que para todos y cada uno de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía y el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, se incluye el subsidio familiar al momento de efectuar la liquidación de su asignación de retiro, salvo para los soldados profesionales, a quienes no se les paga, poniéndolos en una situación de desigualdad frente a sus compañeros, sin tener en cuent a que ellos están obligados a soportar las penurias y vejámenes de la guerra.

POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL se opuso a las pretensiones de la demanda y frente a la condena en costas y agencias en derecho, con fundamento en que la liquidación de la asignación de retiro no tuvo en cuenta el subsidio familiar, toda vez que, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 no lo establece como partida computable para los Soldados Profesionales. Manifestó que el principio a la igualdad solo se predica entre iguales, por lo que en el presente caso no se vulneró este derecho, pues el legislador estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, a través del DecretoReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 5001 33 33 013 2015 01041 01 Página 8 de 33 4433 de 2004, el cual se encuentra vigente y no fue objeto de demandas de ilegalidad que afecten su vigencia, de allí que en el evento en que el actor presente algún tipo de inconformidad frente a las normas que sirvieron de fundamento para el reconocimiento, debe acusar las mismas. Indicó que respecto al reajuste solicitado, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, el cual establece únicamente un incremento del 40%. Afirmó que las actuaciones realizadas por la Caja de Retiro de las

Fuerzas Militares se ajustan a las normas vigentes y se aplican a los miembros de las Fuerzas Militares, en consecuencia, no se enmarcan dentro de las causales de nulidad y por ende, no se encuentran viciadas de falsa motivación. Manifestó que en gracia de discusión, si al actor le asistiera algún derecho con respecto a las pretensiones de la demanda, no podría reconocérsele, por cuanto el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 dispone la prescripción de la mesadas en tres años, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. Respecto a la condena en costas, el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil señala que solo hay lugar a imponerla, cuando en el expediente aparezcan causadas y comprobadas. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Trece (13) Administrativo del Circuito de Medellín concedió parcialmente las pretensiones del demandante, en cuya parte resolutiva se dispuso: “ (…) PRIMERO. DECLARAR PROBADA, DE OFICIO, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de retiro de las Fuerzas Militares frente a la pretensión de reajuste de salario en 20% para liquidación de asignación de retiro, por las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 5001 33 33 013 2015 01041 01 Página 9 de 33 SEGUNDO. DECLARAR LA NULIDAD parcial de los actos administrativos conformados pro los oficios No. 0007441, consecutivo 2015-7441, Cremil,

Página 9 de 33 SEGUNDO. DECLARAR LA NULIDAD parcial de los actos administrativos conformados pro los oficios No. 0007441, consecutivo 2015-7441, Cremil, del 10 de febrero de 2015 , y el oficio 0013779 del 4 de marzo de 2015 , mediante el cual se negó el recalculo de la asignación de retiro en los términos del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, aplicando el 70% del que habla tal disposición normativa y posteriormente sumar el 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad y que adicionalmente, negaron la inclusión del subsidio familiar como factor computable para la liquidación de la asignación de retiro del señor FRANCISCO JAVIER

HERNÁNDEZ GRACIANO.

TERCERO. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a CREMIL, reajustar la asignación de retiro aplicando el porcentaje del 70% del que habla el artículo 16 del decreto 4433 de 2004 tan solo sobre el salario incrementado en el 40% y, posteriormente sumar el 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad, así mismo, se ordena a CREMIL, reliquidar la asignación de retiro del señor FRANCISCO JAVIER HERNÁNDEZ GRACIANO , identificado con cédula de ciudadanía 8.337.652 de Chigorodó , incluyendo para ese computo el subsidio familiar, a partir del 15 de abril de 2014. CUARTO. Se ORDENA INDEXAR las sumas reconocidas de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia. QUINTO. La entidad demandada deberá deducir los aportes causados y destinados al sistema de seguridad social en salud y sistema de

CUARTO. Se ORDENA INDEXAR las sumas reconocidas de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia. QUINTO. La entidad demandada deberá deducir los aportes causados y destinados al sistema de seguridad social en salud y sistema de seguridad social de pensiones, en los términos expuestos en la parte motiva de este fallo. SEXTO. Se condena en costas a CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES-CREMIL, las cuales se liquidarán por la Secretaría del Despacho, una vez en firme esta providencia, conforme lo indica el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. Para que sean incluidas en la liquidación de costas, se fija la suma de QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE ($592.439,00) PESOS , como agencias en derecho, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. SÉPTIMO. Se dará cumplimiento a la presente sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). OCTAVO. En firme esta decisión, archívese lo actuado. (…)” -folios 239 frente y vuelto-Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 5001 33 33 013 2015 01041 01 Página 10 de 33 (…)”2 Para llegar a esta decisión el juzgado de primera instancia consideró: “En el presente caso se encuentra probado que al señor Francisco Javier

Hernández Graciano le fue reconocida una asignación de retiro a través de la Resolución 1512 del 7 de marzo de 2014, misma que fue liquidada en cuantía del 70% del salario mensual adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad. Así mismo, pudo verificarse que el señor Francisco Javier Hernández Graciano percibía anualmente la prestación denominada subsidio familiar, misma que no fue tenida en cuenta por la entidad demandada en el momento de liquidar el monto de la asignación de retiro, toda vez que se hizo aplicación del numeral 13.2. del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, el cual que no contempla el computo de esta prestación para el efecto. Así, tal y como se expuso precedentemente, apelando al principio de igualdad, es menester otorgar igual tratamiento a los soldados profesionales respecto de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en lo que respecta a las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro que les corresponde. ” -folio 238RECURSO DE APELACIÓN El señor Francisco Javier Hernández Graciano interpuso recurso de apelación y solicitó se revoque parcialmente la sentencia, en cuanto negó el reajuste del salario base de liquidación, con fundamento en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000. Manifestó que si el demandante tenía derecho a devengar en actividad un salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%, es esta la suma que se debe tener en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro, porque no existe razón

alguna, para que se descuente un 20% y posteriormente se le aplique el 70% establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, lo que ocasionaría un descuento del 50% de su asignación básica.

2 Folio 140 vuelto y 141Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 5001 33 33 013 2015 01041 01 Página 11 de 33 Procedió a citar jurisprudencia del Consejo de Estado, la cual señala que, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares si se encuentra legitimada en la causa para soportar esta pretensión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró lo indicado en el recurso de apelación, en el sentido de afirmar que el monto de la asignación de retiro se debe tomar en consideración al salario mínimo, incrementado en un 60% y sobre este valor se tomará el porcentaje del 70%, establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad, conforme a las garantías y principios de orden constitucional como legal, a fin de garantizar al demandante la asignación de retiro. Expresó que los soldados profesionales tienen derecho a que se incluya el subsidio familiar en la asignación de retiro, en el mismo porcentaje que lo percibían, mientras estuvieron en actividad, el cual debe pronunciarse a la mayor brevedad posible, para evitar que se les cause un perjuicio irremediable. La parte demandada refirió que en cuanto al reajuste solicitado

con el salario mínimo legal mensual vigenteSMLMV más el 70%, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 (prima de antigüedad). “Indica el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004: (…) Frente a este aspecto, esta defensa, encuentra suficientemente clara la norma que indica que el infante de Marina tiene derecho a que se le pague la asignación mensual de retiro, así: Salario Básico = SMLMV (100%) +(Incremento en un 40%) = 140% Prima de Antigüedad = 38.5% Asignación de retiro: 70% = (Sueldo Básico + 38.5% de prima de Antigüedad)…”3

3 Folio 283Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 5001 33 33 013 2015 01041 01 Página 12 de 33 Afirmó que conforme a la norma, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al setenta (70%) del salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal como lo aplicó la entidad. Adicionalmente precisó que solo hay lugar a condena en costas, cuando en el expediente aparezcan causadas y comprobadas. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 143 en lo judicial no emitió concepto. CONSIDERACIONES Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer i) Si la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL, se encuentra o no legitimada en la

causa por pasiva, para realizar la reliquidación de la asignación de retiro pretendida por el señor Francisco Javier Hernández Graciano. ii) En caso afirmativo, deberá determinarse el salario que debió tenerse en cuenta para efectos de la liquidación de la asignación de retiro, de conformidad con el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, el cual establece que, la asignación salarial mensual se debe liquidar con base en el salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%. iii) Si la fórmula aplicada para determinar el monto de la asignación de retiro del señor Francisco Javier Hernández Graciano se encuentra o no acorde con lo consagrado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el cual establece que al 70% de la asignación básica se le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad iv) Si es procedente o no la inclusión como partida computable, el subsidio familiar en cuantía del 70% y, v) Determinar la prescripción y la condena en costas. NORMATIVIDAD APLICABLE Régimen salarial de los soldados profesionalesReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 5001 33 33 013 2015 01041 01 Página 13 de 33 La Ley 131 de 1985 4 estableció la posibilidad de que quienes hubieren prestado su servicio militar obligatorio, manifestasen su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario. La cual en sus artículos 1º, 2º y 3º señaló: “Artículo 1. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes que regulan el servicio militar obligatorio, el Gobierno podrá establecer el servicio militar voluntario dentro de los términos de esta Ley.

señaló: “Artículo 1. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes que regulan el servicio militar obligatorio, el Gobierno podrá establecer el servicio militar voluntario dentro de los términos de esta Ley. Artículo 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Parágrafo 1. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de 12 meses. Parágrafo 2. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. Artículo 3. Las personas a que se refiere el artículo 2º de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.” El artículo 4 de la citada Ley consagró una contraprestación a favor de estos soldados, denominada bonificación mensual, equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%, como a continuación se consigna: “Artículo 4º. El que presta el servicio militar voluntario devengará una

bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto”. Posteriormente, se expidió el Decreto 1793 de 2000, por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, que integró como tales a quienes antes del 31 de diciembre de 2000 venían prestando el

4 Diario Oficial No. 37.295 de 31 de diciembre de 1985.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 5001 33 33 013 2015 01041 01 Página 14 de 33 servicio militar voluntario, definidos en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 131 de 1985, de la siguiente manera: “PARÁGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza e xpresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen”.

A su vez, el artículo 38 del Decreto 1793 de 2000 dispuso que “El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos” , razón por la cual emitió el Decreto 1794 de 2000, el cual en su artículo 1° dispone: “ARTICULO 1. ASIGNACIÓN S