TA ANT - 05001 33 33 013 2015 01092 01-(19-10-2022)

FUERZA PÚBLICA - está conformada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y posee un régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que debe ser establecido por Ley. / INDEMNIZACIÓN POR MUERTE DE SOLDADO O GRUMETE EN EL DECRETO 2728 DE 1968 - El soldado o grumete en servicio activo que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate, o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y al pago doble de la cesantía. A la muerte de un soldado o grumete en servicio activo causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un soldado o grumete en servicio, por causas diferentes a las enunciadas anteriormente, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE DE SOLDADO EN EL DECRETO 4433 DE 2004 - A la muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares o a la policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia

de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia / PRINCIPIO DE FAVORALIDAD PENSIONAL - de la situación de la persona que muere simplemente en actividad, durante la prestación del servicio militar, surge la aplicación de la regla de favorabilidad del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, con prelación a la del régimen especial contenido en el Decreto 1211 de 1990. Por ende, como el régimen aplicable en virtud de la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288, es el general previsto en la Ley 100 de 1993, este deberá atenderse en su integridad, esto es, en lo relativo al monto de la prestación, al ingreso base de liquidación y al orden de beneficiarios. / DEPENDENCIA ECONÓMICA PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - no es necesario demostrar una dependencia económica absoluta del familiar fallecido, sino que se debe acreditar una afectación al mínimo vital cualitativo, entendido como la satisfacción de los recursos económicos suficientes para acceder a los medios materiales que garanticen la subsistencia y la vida digna FUENTE FORMAL : Artículos 53, 216, 217, 218 Constitución Política, Código Sustantivo del Trabajo, Ley 100 de 1993, Decreto 2728 de 1968, Decreto 4433 de 2004

NOTA DE RELATORÍA : La Sala encontró que en el presente asunto sí se logró

demostrar la dependencia económica de la señora Berta Henao con su hijo Freider García, con los testimonios aportados al proceso, ya que si bien la misma desarrollaba una actividad económica, esta no era constante, por lo que dependía parcialmente de los ingresos que su hijo realizaba al hogar. Conforme a dicho material probatorio, también se logró determinar que el señor Víctor García, no dependía económicamente del joven García, ya que no hacía parte del núcleo familiar, al parecer no era pareja de la señora Henao, ni las testigos lo conocían, por lo que este requisito frente a este demandante no se encontró demostrado. Así las cosas, se confirmó la sentencia de primera instancia frente al reconocimiento pensional de la demandante, sin embargo, se ordenó el descuento de la compensación por muerte que le fue pagada a la señora Henao, de conformidad con el Decreto 2728 de 1968, debidamente indexada, dejando claro que el mismoSentencia primera instancia Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho

Demandante: Berta Oliva Henao Cifuentes y otro Demandado: NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional Radicado: 05001 33 33 013 2015 01092 01 2 solo se realizará con respecto al porcentaje que le corresponde a la demandante, más no a lo pagado al señor Víctor García, a quien se le negó la pensión de sobreviviente. Finalmente, se modificó la sentencia respecto a la prescricipción, toda vez que, en virtud del principio de inescindibilidad, debe aplicarse la

prescripción del régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, referente a 3 años, de conformidad con lo establecido en los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del TrabajoSentencia primera instancia Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho

Demandante: Berta Oliva Henao Cifuentes y otro Demandado: NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional Radicado: 05001 33 33 013 2015 01092 01

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022)

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE BERTA OLIVIA HENAO CIFUENTES Y VICTOR PABLO

GARCÍA YEPES

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL RADICADO 0500133-33-013-2015-01092-01

INSTANCIA SEGUNDA

PROCEDENCIA JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE

MEDELLÍN

ASUNTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE LEY 100 DE 1993 /

DEPENDENCIA ECONÓMICA PADRES

SENTENCIA 94

Decide esta Sala la apelación presentada por la parte demandada en contra de la Sentencia proferida el día 12 de julio de 2017, por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. El medio de control

Sentencia proferida el día 12 de julio de 2017, por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. El medio de control La señora BERTA OLIVIA HENAO CIFUENTES y VÍCTOR PABLO GARCÍA YEPES, a través de apoderado judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, presentaron demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL , solicitando un pronunciamiento sobre las siguientes; 1.2. Pretensiones Solicita la parte actora que se declare la nulidad de la Resolución No. 4380 del 2 de septiembre de 2014.Sentencia primera instancia Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho

Demandante: Berta Oliva Henao Cifuentes y otro Demandado: NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional Radicado: 05001 33 33 013 2015 01092 01

4 Como consecuencia de lo anterior, pide que se proceda por parte del Ministerio de Defensa Nacional a reconocer y ordenar el pago de la pensión de sobreviviente a favor de la señora Berta Olivia Henao Cifuentes y el señor Víctor Pablo García Yepes, como consecuencia del fallecimiento de su hijo Freider Steven García Henao, mientras se encontraba prestando el servicio militar obligatorio. Pide el pago de los intereses a los que haya lugar y la condena en costas.

1.3. Supuestos fácticos

1. Manifiesta la parte actora que el joven Freider Steven García Henao, fue reclutado por resultar apto física y psicológicamente para la prestación del servicio militar obligatorio y compilado a las filas militares como orgánico del Batallón de Infantería No. 42 “Bomboná” del municipio de Puerto Berrio – Antioquia.

2. El día 27 de abril de 2009, el joven Freider Steven García Henao, se encontraba en actos del servicio en el corregimiento de Murillo del municipio de Puerto Berrio, pernoctando en un sector cercano al rio Magdalena de donde sacaban agua para preparar alimentos y bañarse, cuando el joven fue arrastrado por la corriente del rio ante la mirada de sus superiores y compañeros, quienes no pudieron rescatarlo, siendo encontrado su cuerpo 4 días después aguas abajo.

3. Señala que el Comandante del Batallón de A.S.P.C. No. 14 “Cacique Pipatón” expidió informativo administrativo por muerte en donde califica el hecho como “en simple actividad”.

4. El joven Freider Steven García Henao, era hijo de Berta Oliva Henao Cifuentes y Víctor Pablo García Yepes a quienes el fallecimiento de su hijo les generó un gran dolor y una fuerte afectación y quienes fueron los únicos beneficiarios de las prestaciones sociales reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional, pues no tenía descendencia o relación marital con persona alguna que desplazara a los padres del orden legal para ser beneficiarios.

5. Por medio de la Resolución No. 86211 del 10 de junio de 2009, se le reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales por el fallecimiento del señor Freider Steven García Henao a favor de los demandantes, sin hacer mención al derecho y reconocimiento de la pensión de sobreviviente, razón por la cual, presentaronSentencia primera instancia Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho

Demandante: Berta Oliva Henao Cifuentes y otro Demandado: NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional Radicado: 05001 33 33 013 2015 01092 01 5 derecho de petición en este sentido, el cual fue resuelto mediante Resolución No. 4380 del 2 de septiembre de 2014, en el que se les niega este derecho. 1.4. Normas violadas y concepto de violación La parte demandante invoca como disposiciones violadas los artículos 2°, 6°, 29, 90 y 365 de la Constitución Política, Ley 446 de 1998, artículo 138, 155 numeral 3° y 156 numeral 2° de la Ley 1437 de 2011, artículos 1613 a 1614 del Código Civil y el Decreto 1716 de 2009.

Como concepto de violación, manifiesta que la Resolución No. 4380 del 2 de septiembre de 2014, desconoce flagrantemente las normas constitucionales invocadas al proponer como mecanismo para hacer nugatorios los derechos del ciudadano la aplicación de normas que contradicen actualmente el régimen constitucional y dar alcance a las normas que son aplicables al personal de carrera de las Fuerzas Militares, cuando Freider Steven García Henao, fue un ciudadano que excepcionalmente se despojó de sus derechos fundamentales para ser incorporado al servicio militar obligatorio y quien en actos del servicio fallece,

de las Fuerzas Militares, cuando Freider Steven García Henao, fue un ciudadano que excepcionalmente se despojó de sus derechos fundamentales para ser incorporado al servicio militar obligatorio y quien en actos del servicio fallece, habiéndose desconocido por la fuerza, en su momento, la necesidad de abordar el tratamiento de su fallecimiento para efectos del reconocimiento o no de una pensión de sobrevivientes, atendiendo a criterios equivocados. Señala que para el caso concreto la entidad está sujeta a las disposiciones del Decreto 4433 de 2004 o de cualquier otra norma que sea previa a estas, ya que se genera una contravención frente a los derechos que le asisten a los demandantes y de los cuales la Ley 447 de 1998, ha considerado susceptibles de ser reconocida la pensión de sobreviviente al estar en una situación del servicio, habilitándose el reconocimiento de la prestación a los familiares de la víctima de acuerdo con el orden legal establecido e incluso se amplía dicha aplicación de conformidad a los contenidos del Decreto 4433 de 2004, pues hace una referencia general a la categoría de soldados a quienes se les debe realizar la correspondiente valoración para el otorgamiento de dicha pensión, incluso cuando el fallecimiento no corresponde estrictamente a un acto de guerra o de combate. Indica que la Ley 924 de 2004, establece normas, objetivos y criterios para el régimen pensional de los miembros de la fuerza pública, especialmente lo consagrado en el artículo 6°, en donde se señala que el Gobierno debe establecerSentencia primera instancia Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho

Demandante: Berta Oliva Henao Cifuentes y otro Demandado: NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional Radicado: 05001 33 33 013 2015 01092 01

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Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho

Demandante: Berta Oliva Henao Cifuentes y otro Demandado: NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional Radicado: 05001 33 33 013 2015 01092 01 6 el reconocimiento de pensiones de invalidez y sobrevivencia originados en hechos ocurridas en misión del servicio o en simple actividad, lo cual amplía el aspecto de aplicación de este beneficio y complementa este respecto del sistema general que siempre fue más benévolo que el régimen especial de las fuerzas militares.

Expresa que las pretensiones de los señores Berta Oliva Henao Cifuentes y Víctor Pablo García Yepes, corresponde al planteamiento de una expectativa legítima que debe ser considerada en debida forma por la entidad demandada y no sobre el criterio equivocado que le indica a la entidad que únicamente es probable este reconocimiento por actos de combate o meritorios del servicio, pues es claro y se puede concluir que frente a este tipo de tensiones legales y la condición real del ciudadano, es necesario dar aplicación a las normativas más favorables, incluso haciendo extensión a la aplicación de la norma, en pro de los principios de equidad y solidaridad. Manifiesta que la posición normativa señalada en el Decreto 4433 de 2004, puede generar acciones discriminatorias, al dar la posibilidad de que las personas que presten el servicio militar obligatorio sean cobijados por el sistema de reconocimiento de mesada pensional o por invalidez, pero no de la mesada por sobrevivencia. Señala que igual perspectiva revisten los preceptos de la Ley 100 de 1993, la cual en razón al principio de favorabilidad le es aplicable las disposiciones contenidas en el artículo 46, por ser más benévolo en cuanto a sus condiciones. 1.5. Contestación de la entidad demandada

1993, la cual en razón al principio de favorabilidad le es aplicable las disposiciones contenidas en el artículo 46, por ser más benévolo en cuanto a sus condiciones. 1.5. Contestación de la entidad demandada Manifiesta la entidad demandada que como se desprende de la hoja de servicios del señor Freider Steven García Henao, se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, en calidad de soldado regular, cumpliendo con ello el deber constitucional que el asiste a todo varón mayor de 18 años, por lo que entre al uniformado fallecido y la entidad demandada no existía una relación laboral, y por lo tanto, no hay lugar a que se le reconozca a los demandantes la pensión de sobreviviente. Indica que el fundamento del acto acusado, se basa en el Decreto 2728 de 1968, norma vigente a la fecha de los hechos, en la cual no se consagra el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor de los demandantes, por lo cual el mismo goza de plena legalidad.Sentencia primera instancia Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho

Demandante: Berta Oliva Henao Cifuentes y otro Demandado: NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional Radicado: 05001 33 33 013 2015 01092 01

7 Señala que no se acreditó la dependencia económica de los demandantes, requisito indispensable para acceder a la pensión de sobreviviente, ya que los actores han subsistidos por el término de 6 años sin esa ayuda económica, adicionalmente, alega el largo tiempo transcurrido para solicitar esta prestación, conforme a lo cual considera no se encuentra acreditado este requisito. 1.6. Sentencia de primera instancia El Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Medellín, profirió Sentencia el día

alega el largo tiempo transcurrido para solicitar esta prestación, conforme a lo cual considera no se encuentra acreditado este requisito. 1.6. Sentencia de primera instancia El Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Medellín, profirió Sentencia el día 12 de julio de 2017, por medio de la cual declaró la nulidad de la Resolución No. 4380 del 2 de septiembre de 2014, en cuanto negó la solicitud de reconocimiento de una pensión por muerte elevada por los señores Berta Oliva Henao Cifuentes y Víctor Pablo García Yepes. A título de restablecimiento del derecho, condenó a la Nación – Ministerio de Defensa a reconocer y pagar a los demandantes, una pensión mensual vitalicia por la muerte de su hijo Freider Steven García Henao, en los términos del artículo 34 del Decreto 4433 de 2004, a partir del 27 de abril de 2009. Se declararon prescritas las mesadas pensionales y demás emolumentos causados con anterioridad al 15 de julio de 2010. Finalmente, se condenó en costas a la parte demandada y se fijaron las agencias en derecho por la suma de $695.520. Como sustento de la decisión, manifestó que es viable el reconocimiento de la pensión por la muerte del soldado regular Freider Steven García Henao a los señores Berta Oliva Henao Cifuentes y Víctor Pablo García Yepes, en virtud del principio de igualdad constitucional, razón por la cual, le es aplicable lo preceptuado en el artículo 34 del Decreto 4433 de 2004, para que sea reconocida la pensión.

Aclara que dicha normatividad no consagra como requisito para ser beneficiario de la pensión o las prestaciones sociales, la dependencia económica para los padres, como si lo ha exigido para el caso de los hermanos menores.Sentencia primera instancia Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho

Demandante: Berta Oliva Henao Cifuentes y otro Demandado: NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional Radicado: 05001 33 33 013 2015 01092 01

8 Conforme a lo anterior, se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión mensual equivalente a un salario y medio mínimo mensual vigente para el momento del fallecimiento del joven Freider Steven García Henao, esto es, a partir del 27 de abril de 2009, por la muerte en simple actividad del hijo de los demandantes. 1.7. Apelación de la sentencia La parte demandada apela la decisión de primera instancia señalando que la decisión proferida por el A quo se fundamenta en el Decreto 4433 de 2004, el cual no puede ser aplicado pues el mismo únicamente se utiliza en el caso de los soldados regulares que fallecen en actos meritorios del servicio, o en combarte, y las circunstancias modales que provocaron la muerte del soldado Freider García Henao, no fueron ocasionadas por la actividad del servicio como para poder deducir que sus beneficiarios tienen derecho a la declaratoria de reconocimiento de la pensión de sobreviviente, pues no se cumplen los requisitos exigidos por las normas aprobadas por el Gobierno Nacional para las Fuerzas Militares, máxime si su deceso ocurrió simplemente en actividad, pues la misma ocurrió por su propia culpa al decidir bañarse en las aguas del rio Magdalena, sin que mediara orden de un superior. Manifiesta que mediante la Resolución No. 86211 del 10 de junio de 2009, se

deceso ocurrió simplemente en actividad, pues la misma ocurrió por su propia culpa al decidir bañarse en las aguas del rio Magdalena, sin que mediara orden de un superior. Manifiesta que mediante la Resolución No. 86211 del 10 de junio de 2009, se reconoció al demandante el pago de las prestaciones sociales, en calidad de beneficiaria del extinto SL. García Henao, con lo que se evidencia que efectivamente la entidad cumplió con el deber de indemnizar a quien tenía derecho por la muerte del uniformado fallecido. Insiste que la normatividad aplicable al caso, contenida en el Decreto 2728 de 1968, no consagró el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor de los beneficiarios legales, con ocasión del fallecimiento de un soldado o grumete, en simple actividad. Solicita se revoque la sentencia de primera instancia, subsidiariamente se descuenten los dineros que la entidad haya cancelado a la demandante por la muerte de Freider Steven García, toda vez que no se puede hacer doble pago por el mismo concepto, y que no se condene a la entidad en costas, ya que no se evidenciaron comportamientos procesales que ameriten una condena en tal sentido, en caso de que se confirme la sentencia de primera instanciaSentencia primera instancia Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho

Demandante: Berta Oliva Henao Cifuentes y otro Demandado: NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional Radicado: 05001 33 33 013 2015 01092 01

9 1.8. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.8.1. Parte demandante Dentro la oportunidad legal, la parte actora presentó sus alegatos de conclusión, visibles entre los folios 145 a 148 del expediente, por medio del cual solicita se confirme la sentencia de primera instancia en protección de los principios de favorabilidad e igualdad, por lo que considera que en este caso es plenamente aplicable lo consagrado en el Decreto 4433 de 2004. Hace referencia a la Sentencia del 12 de abril de 2018 con radicado 81001 23 33 000 2014 00012 01 (132115) CE-SUJ.SII-010-2018, proferida por el Consejo de Estado, conforme a la cual indica, que dicha dependencia judicial ha estimado que el ciudadano que fallece en simple actividad durante la prestación del servicio militar obligatorio, es beneficiario del principio de favorabilidad del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, con prelación del régimen especial de las fuerzas militares. 1.8.2 Parte demandada Reitera los argumentos expuestos en el escrito de apelación. 1.8.3 Ministerio Público Guardó silencio en esta etapa procesal. 1.9. Acervo probatorio relevante para el proceso - Registro Civil de Nacimiento del joven Freider Steven García Henao, en donde aparece como sus padres, los señores Berta Oliva Henao Cifuentes y el señor Víctor Pablo García Yepes. (Folio 15). - Registro Civil de Defunción del señor Freider Steven García Henao, con fecha del deceso del 27 de abril de 2009. (Folio 16).Sentencia primera instancia Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho

Demandante: Berta Oliva Henao Cifuentes y otro

Demandado: NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional

deceso del 27 de abril de 2009. (Folio 16).Sentencia primera instancia Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho

Demandante: Berta Oliva Henao Cifuentes y otro Demandado: NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional Radicado: 05001 33 33 013 2015 01092 01 10 - Resolución No. 86211 del 10 de junio de 2009, por medio de la cual se le reconoce a los señores Víctor Pablo García Yepes y a la señora Berta Oliva Henao Cifuentes una compensación por muerte. (Folio 19). - Informe administrativo por muerte del joven Freider Steven García Henao, en el que se indica que la muerte fue catalogada como en simple actividad. (Folio 20). - Resolución No. 4380 del 2 de septiembre de 2014, por medio e la cual se indica que no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de muerte en ocasión del deceso del soldado regular Freider Steven García Henao, a favor de los señores Víctor Pablo García Yepes y Berta Oliva Henao Cifuentes, en calidad de padres del causante. (Folios 22 a 24). - Expediente administrativo del señor Freider Steven García Henao. (Folios 71 a 150). - Testimonios de las señoras Mireya de Jesús Villada y Ángela María Suárez Rivera, los cuales fueron recibidos en audiencia de pruebas del 10 de julio de 2017 por el Juzgado de primera instancia. (Folios 163 a 165, Cd carátula del expediente).

2. CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, de conformidad con lo establecido artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

2. CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, de conformidad con lo establecido artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema jurídico Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el Juzgado de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo

cual deberá resolver: (i) ¿La señora BERTA OLIVA HENAO CIFUENTES y el señor VÍCTOR PABLO GARCÍA YEPES tienen derecho a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente con ocasión de la muerte de su hijo Freider StevenSentencia primera instancia Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho

Demandante: Berta Oliva Henao Cifuentes y otro Demandado: NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional Radicado: 05001 33 33 013 2015 01092 01

11 García Henao, de conformidad con lo previsto en el Decreto 4433 de 2004 como lo señaló el Juzgado de primera instancia, o le es aplicable otro régimen pensional como es la Ley 100 de 1993 o en definitiva no hay lugar a este reconocimiento en aplicación del Decreto 2728 de 1968, como lo afirma la entidad demandada? (ii) En caso de aplicarse la Ley 100 de 1993, ¿se demostró la dependencia

económica que se exige para que los padres sean beneficiarios de la pensión de sobreviviente? (iii) Si se reconociera el pago de la prestación reclamada, ¿Se debe ordenar la devolución de los dineros pagados por concepto de compensación por muerte? A partir de ello, deberá establecerse: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad en razón a los argumentos dados por la parte demandada en su escrito de apelación, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? 2.2.1. Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante y conveniente para la resolución del litigio como la correcta formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio, encuentra la Sala que la causa de las diferencias presentadas se circunscribe a una, dependiendo del problema jurídico del cual se trate: Frente al primer problema -(i)- se identifica una antinomia normativa, toda vez que la parte actora y el Juzgado de primera instancia consideran aplicables el Decreto 4433 de 2004 o la Ley 100 de 1993 que consagran el beneficio de la pensión de sobreviviente, siendo más favorables para los demandantes; por el contrario, para la entidad demandada no lo es, siendo únicamente aplicable el Decreto 2728 de 1968 que no prevé dicha prestación, dada la calidad de soldado regular del causante al momento del deceso.Sentencia primera instancia Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho

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Demandante: Berta Oliva Henao Cifuentes y otro Demandado: NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional Radicado: 05001 33 33 013 2015 01092 01

12 En consideración al problema jurídico- (ii)- dependencia económica, en caso de concederse la pensión por el régimen de la Ley 100 de 1993, se presenta una causa probatoria en el sentido de considerar o no demostrada la dependencia económica que se exige para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, con respecto a la solicitud presentada por los padres.

Frente al descuento de la indemnización por muerte, en caso de confirmarse la sentencia de primer instancia -(iii)- se observa una diferente connotación jurídica dada por las partes al pago de compensación por muerte, toda vez que para la entidad demandada tiene la connotación que en la condena final se debe ordenar el descuento de la compensación por muerte que le fue pagada a los demandantes, toda vez que si no se hace se configuraría un doble pago por el mismo concepto, y se generaría un detrimento patrimonial, mientras para el Juzgado de primera instancia no tiene dicha connotación, por lo que no fue ordenado su descuento.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Pensión de sobrevivientes De conformidad con los artículos 216 a 218 de la Constitución Política, la Fuerza Pública está conformada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y posee un

régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que debe ser establecido

por Ley. En este caso, la controversia surge principalmente por la aplicación de una u otra norma de las previstas al interior del régimen especial de la institución militar, concretamente entre los Decretos 2728 de 1968, “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares” y 1211 de 1990, “ Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”. En primer lugar, el Decreto 2728 de 1968 contempla las prestaciones de las que son beneficiarios el soldado o grumete, de la siguiente forma: “ARTÍCULO 8. El soldado o grumete en servicio activo que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate, o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y al pago doble de la cesantía.Sentencia primera instancia Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho

Demandante: Berta Oliva Henao Cifuentes y otro Demandado: NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional Radicado: 05001 33 33 013 2015 01092 01

13 A la muerte de un soldado o grumete en servicio activo causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un soldado o grumete en servicio, por causas diferentes a las enunciadas anteriormente , sus beneficiarios tendrán derecho al

pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un soldado o grumete en servicio, por causas diferentes a las enunciadas anteriormente , sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de vein