TA ANT - 05001-33-33-013-2019-00229-01-(14-12-2021)

MEDIO DE CONTROL IDÓNEO PARA LA RECLAMACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - La vía procesal para definir la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / OBLIGACIONES DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Tiene como función el pago de las prestaciones sociales a los docentes / SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS CESANTÍAS - La indemnización moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 está dirigida a todos las entidades públicas que tengan a su cargo el pago de cesantías, sin excepción alguna, pues la situación de mora que se advierte y se quiere conjurar no apunta a un grupo específico de servidores, sino a la generalidad / SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - Si se trata de cesantías definitivas será la asignación básica de la fecha de retiro del servicio activo, pero si se trata del reconocimiento y pago de cesantías del régimen anualizado por consignación tardía o cesantías parciales, será la asignación vigente al momento de causación de la mora / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA – Es improcedente.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006.

NOTA DE RELATORÍA: La Sala confirmará los numerales segundo y tercero de la sentencia, modificará el numeral cuarto de la sentencia de primera

instancia, y en su lugar se condenará a la entidad a pagar una indemnización a favor del demandante equivalente a un día de salario por cada día de retardo por la mora del pago oportuno de las cesantías, por el periodo comprendido entre el 26 de enero y 28 de enero de 2015, para un total de 3 días de mora. Se declarará configurada la excepción de prescripción parcial entre el de 5 de septiembre de 2014 y el 25 de enero de 2015 y se revocará el numeral quinto de sentencia apelada.2 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-013-2019-00229-01 Uriel Eduardo Molano Ferero Vs FONPREMAG

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

Sentencia: No. S02185 AP Radicado: 05001-33-33-013-2019-00229-01

Instancia: SEGUNDA – APELACIÓN DE SENTENCIA

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL

Demandante: URIEL EDUARDO MOLANO FERERO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

– FONPREMAG

MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ

Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la entidad demandada1 contra la sentencia No. 083 del 19 de noviembre de 2020 2 proferida por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES El señor Uriel Eduardo Molano Ferero presentó demanda por conducto de apoderada judicial debidamente constituido, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 3, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en orden a que se realicen las siguientes,

II. DECLARACIONES Y CONDENAS “113. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 25 DE ABRIL DE 2018, frente a la petición presentada el día 25 DE ENERO DE 2018, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día

1 Expediente digital “12 ApelaciónFonpremag” 2 Expediente digital “10Sentencia” 3 En adelante CPACA3 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-013-2019-00229-01 Uriel Eduardo Molano Ferero Vs FONPREMAG

de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

114. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

225. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

226. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. (…)”4. (Negrillas y mayúsculas de origen). Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes: “(…) 395. Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el MUNICIPIO DE MEDELLÍN, solicitó a la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el día 22 DE MAYO DE 2014 , el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

396. Por medio de la Resolución No. 012302 DEL 28 DE OCTUBRE DE 2014, le fue reconocida la cesantía solicitada.

397. Esta cesantía fue cancelada el día 29 DE ENERO DE 2015 , por intermedio de entidad bancaria.

398. Al observarse con detenimiento, mi representado(a) solicitó la cesantía el día 22 DE MAYO DE 2014 , fecha a partir de la cual la entidad contada con

setenta (70) días hábiles para efectuar el pago. Dicho término venció el día 04 DE ABRIL DE 2014 , pese a lo cual la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 29 DE ENERO DE 2015, transcurriendo así 147 días de

4 Expediente digital “EXP.ESCANEADO” “013-2019-229 LAB EXPFIS” folios 2 y 34 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-013-2019-00229-01 Uriel Eduardo Molano Ferero Vs FONPREMAG mora desde el 04 DE ABRIL DE 2014, momento en el cual debía haberse verificado el pago de la mencionada prestación.

399. Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria indicada a la entidad que aquí se demanda, ésta resolvió negativamente por medio de acto ficto negativo frente a la petición presentada el día 25 DE ENERO DE 2018 (…)”5. (Resaltos del texto).

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN Considera la parte actora que se infringieron los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 20056. Como concepto de vulneración indica lo siguiente7: “(…) El pago de la cesantía de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es una situación jurídica susceptible de ser reconocida en sede judicial, por cuanto las entidades obligadas a responder por dicha prestación han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el pago de la misma, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud , por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando éste, quede CESANTE en su actividad. En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas (…). Sin embargo, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe ser interpretada en el sentido que entre el reconocimiento y pago de la prestación en comento, no debe superarse los Setenta (70) días hábiles después de haber sido radicada la solicitud, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ha venido cancelando por fuera de los términos establecidos en la Ley la prestación reclamada, circunstancia que genera una SANCIÓN a cargo de esta entidad equivalente a

un (1) día de salario del docente por cada día de retardo que se contabiliza a partir del día siguientes al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta contado se hizo efectivo el pago de la misma. (…)”. (Subrayado, negrillas y mayúsculas de origen).

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

5 Expediente digital “EXP.ESCANEADO” “013-2019-229 LAB EXPFIS” folios 3 y 4 6 Expediente digital “EXP.ESCANEADO” “013-2019-229 LAB EXPFIS” folio 4 7 Expediente digital “EXP.ESCANEADO” “013-2019-229 LAB EXPFIS” folios 4 a 115 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-013-2019-00229-01 Uriel Eduardo Molano Ferero Vs FONPREMAG En escrito de contestación 8 la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opone a las pretensiones y como argumento de defensa manifiesta lo siguiente: “(….) Descendiendo al caso que nos ocupa, y si la posición del despacho es la de acoger la sentencia antes mencionada, es claro indicar que la Ley 1071 de 2006, en su artículo 5º, expresa, “que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público…”. Frente al caso que nos convoca, se puede evidenciar que no reposa dentro del expediente prueba idónea que logre demostrar que la entidad incurrió en mora del pago

cesantías definitivas o parciales del servidor público…”. Frente al caso que nos convoca, se puede evidenciar que no reposa dentro del expediente prueba idónea que logre demostrar que la entidad incurrió en mora del pago de las cesantías parciales, o que acredite que efectivamente el pago se realizó de manera tardía. Razón por la cual no hay lugar a reconocer ninguna de las pretensiones de la demanda. Al respecto, debemos precisar que el Decreto 2831 de 2005, consagró el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin realizar discriminación alguna respecto del tipo de prestación que se tramite por dicho procedimiento, quedando entonces las cesantías sujetas a aquel y excluidas por disposición expresa las primas contenidas en el parágrafo 2 del numeral 4 del artículo 15 de la misma ley. En tal sentido, se encuentra que existe una diferencia entre los trámites contenidos en el Decreto 2831 de 2005 y la Ley 1071 de 2006, sin embargo, en este tipo de asuntos se debe dar aplicación prevalente y preferencial al Decreto 2831 de 2005 por tratarse de una norma de carácter especial y de un procedimiento exclusivo. (…) En este caso, el fondo es el que tiene la función del pago de las prestaciones, sin embargo, la expedición del acto corresponde a las secretarías de educación y por otro lado se encarga a una sociedad fiduciaria de la administración de los recursos del fondo, y pagar las prestaciones sociales. Con lo cual, será la entidad Fiduciaria quien deberá proceder con los pagos de

las prestaciones, luego de contar con el acto administrativo emitido por la respectiva secretaria, previo el trámite legal para su concesión que compromete el reporte de todos los entes comprometidos dentro del salario del docente conforme a derecho y a la mayor brevedad posible según la disponibilidad de los recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. De conformidad con lo anterior, el pago se realizará cuando exista la disponibilidad presupuestal en estricto orden cronológico de aprobación y recepción de las resoluciones de acuerdo a la disponibilidad presupuestal con la que cuente de los recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y está sujeto, es la que precisamente influye en el pago tardío que aduce la demandante. Ahora bien, respecto de la indexación de la condena es menester memorar que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación con radicado No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 en lo relativo a la indexación de la sanción

8 Expediente digital “EXP.ESCANEADO” “013-2019-229 LAB EXPFIS” folios 60 a 726 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-013-2019-00229-01 Uriel Eduardo Molano Ferero Vs FONPREMAG por mora, señaló expresamente la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora (…)”. De lo expuesto es dable colegir sin mayor lucubración que lo dispuesto en el

artículo 187 del CPACA en su inciso final, no es aplicable al caso en concreto en vista de que el últimas implica la indexación de la sanción por mora que valga reiterar, son incompatibles entre sí, aunado a que la mentada indexación se encuentra proscrita por vía jurisprudencial y hace mucho más gravosa la situación de la administración, pues pasa por alto que este emolumento no solo cubre la actualización monetaria sino que es superior a dicho valor. (…)”. Propone como excepciones el litisconsorcio necesario por pasiva, la legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, improcedencia de la indexación de las condenas, la prescripción, la compensación, la sostenibilidad financiera y la genérica9. Por auto del 28 de julio de 2020 10, el juez a quo declaró no probada la excepción de falta de litisconsorte necesario por pasiva.

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Trece Administrativa Oral del Circuito de Medellín en sentencia del 28 de julio de 2020 11 accedió a las pretensiones de la demanda. Consideró el Juez a quo para tomar la decisión: “(…) Que desde la fecha de radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías -22 de mayo de 2014y la fecha en que se efectuó el reconocimiento -28 de octubre de 2014transcurrieron 107 días hábiles, término que desconoce el prescrito en el art. 1 de la Ley 244 de 1995, según

el cual la solicitud hubo de resolverse dentro de los 15 días siguientes a su presentación. En la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, el Consejo de Estado consideró que expedido el acto de reconocimiento cuando ya ha fenecido el término establecido por la Ley para ese efecto, se debía aplicar la regla jurisprudencial fijada para los casos de expedición extemporánea del acto, es decir la establecida en el numeral 3.5.2 de la providencia en mención. (…). Atendiendo que la solicitud fue presentada el 22 de mayo de 2014, a efectos de la expedición del acto de reconocimiento, la Administración tenía hasta el 13 de junio de 2014, no obstante la Resolución data del 28 de octubre de esa misma anualidad, por lo que procede el reconocimiento de la sanción moratoria. Acorde con lo indicado, a partir del 16 de junio de 2014 comenzaron a correr los 10 días para efectos de la firmeza del acto, en el caso que se hubiera expedido oportunamente, los cuales se cumplieron el 1 de julio de 2014, vencidos, comenzaron a correr los 45 días para efectos del pago, los que se cumplieron el 4 de septiembre de 2014, por lo que a partir del día siguiente - 5 de septiembre de 2014-, se empezó a causar la indemnización moratoria.

9 Expediente digital “EXP.ESCANEADO” “013-2019-229 LAB EXPFIS” folios 67 a 71 10 Expediente digital “02AutoResuelveExcepciones”

11 Expediente digital “10Sentencia”7 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-013-2019-00229-01 Uriel Eduardo Molano Ferero Vs FONPREMAG Ahora bien, tal como se observa en el material probatorio, las cesantías quedaron a disposición del solicitante a partir del 29 de enero de 2015 (Fl. 25), en este orden de ideas se concluye que el Fondo incurrió en mora desde el 5 de septiembre de 2014 inclusive, hasta el 28 de enero de 2015. Acorde con lo indicado en precedencia, se declarará la nulidad del acto ficto negativo configurado el 25 de abril de 2018 frente a la petición radicada el 25 de enero de esa misma anualidad, mediante la cual el aquí demandante solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. Consecuencia de dicha nulidad, se condenará a la entidad demandada al pago de la sanción moratoria liquidada entre el 5 de septiembre de 2014 y el 28 de enero de 2015, ambas fechas inclusive; se tomará como base de liquidación el salario diario percibido por el demandante para el año 2014. (…) De la prescripción Como lo ha señalado el Consejo de estado, la prescripción de los derechos laborales administrativos coincide con la establecida por el Código Sustantivo del Trabajo, por lo que el servidor tiene la carga de reclamar sus prestaciones

dentro de los 3 años siguientes a su causación, so pena de operar respecto de ellas el fenómeno prescriptivo del derecho. De acuerdo con lo anterior, si bien las cesantías fueron reconocidas mediante Resolución No. 012302 del 28 de octubre de 2014 y la reclamación fue presentada el 25 de enero de 2018, ello evidencia que para ese momento ya habían transcurrido los 3 años, no obstante, atendiendo que de dicha reclamación se configuró un acto ficto, no se hace necesario contabilizar término de prescripción, tal y como sentó el Tribunal Administrativo de Antioquia en auto del 18 de octubre de 2018: M.P. Gonzalo Zambrano Velandia, Radicado 0500133330132017003300: “…en el caso concreto no se hace necesario proceder a contabilizar término alguno para establecer si la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó dentro del término de prescripción establecido por la ley para reclamar los derechos laborales, es decir, tres (3) años, pues de no obtener respuesta alguna, el administrado puede optar por acudir a la jurisdicción para demandar el acto ficto o presunto negativo configurado como ocurrió en este caso, o bien puede esperar una respuesta de la administración, encontrándose de esta manera suspendido el término de prescripción por el tiempo que tome la administración para responder, no configurándose entonces el agotamiento automático de la vía gubernativa una vez configurado dicho silencio administrativo. En consecuencia, no se configura el fenómeno de la prescripción

extintiva del derecho en el caso concreto, pues, se reitera, la configuración del silencio administración (sic) negativo no puede utilizarse como una herramienta en contra del administrado, cuando la misma fue creada de forma cont raria, como un beneficio para el peticionario, dando la oportunidad de optar por acudir a la vía judicial en el momento que éste se configure, más no puede correr a partir de allí un término en su contra, pues se reitera, el silencio administrativo negativo no obliga al administrado a demandar, solo le otorga la potestad de demandar cuando a bien lo considere mientras no haya obtenido una respuesta expresa”. (…)”. (Negrillas del texto).

VI. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada apeló dentro del término legal 12 la sentencia de primer grado y pide que se revoque por lo siguiente:

12 Expediente digital “12ApelacionFonpremag”8 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-013-2019-00229-01 Uriel Eduardo Molano Ferero Vs FONPREMAG “(…) Se tiene en el presente caso que la solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías fue el 22 de mayo de 2014 , por lo cual el límite para cancelar las mismas fue el 4 de septiembre de 2014 , por lo cual se tiene que la sanción por mora de que trata las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se hizo exigible a partir del 5 de septiembre de 2014 (día siguiente a aquel

en el cual vencía el término para pagar), fecha a partir de la cual, la parte demandante contó con el término de tres (3) años, para solicitar su reconocimiento y pago, plazo que, en principio, vencía el 5 de septiembre de 2017. Ahora bien, conforme con las disposiciones normativas vistas según las cuales, la reclamación por escrito recibida en la administración interrumpe la prescripción por un lapso igual, se observa que, la presentación de la petición a dministrativa por parte del ahora demandante (solicitud administrativa tendiente a lograr el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la cesantía) fue realizada el 25 de enero de 2018, cuando claramente ya había operado la prescripción del derecho en los términos del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y la normatividad referenciada en precedencia, por lo cual deberá declararse dicho fenómeno. Está en desacuerdo la suscrita con el Despacho cuando indica en la sentencia que: “De acuerdo con lo anterior, si bien las cesantías fueron reconocidas mediante Resolución No. 012302 del 28 de octubre de 2014 y la reclamación fue presentada el 25 de enero de 2018, ello evidencia que para ese momento ya habían transcurrido los 3 años, no obstante, atendiendo que de dicha reclamación se configuró un acto ficto, no se hace necesario contabilizar término de prescripción, tal y como sentó el Tribunal Administrativo de Antioquia en auto del 18 de octubre de 2018” ; a sabiendas de que por oficio el mismo debió estudiar la

excepción de prescripción y más cuando confirma que en efecto no se realizó la reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad del derecho hoy reclamado, por lo cual se debió declarar la Prescripción extintiva del derecho y negar las pretensiones del caso, razón por la cual se apela la presente decisión. PETICIÓN (…) Así como también, solicito de manera muy respetuosa a los Honorables Magistrados se REVOQUE la sentencia de primera instancia en su integridad y se declare la prescripción y consecuencialmente se nieguen las pretensiones de la demanda, ya que lo que se busca con el presente recurso es obtener una sentencia ajustada a derecho donde no se violente el patrimonio autónomo de la entidad.

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes no se pronunciaron en esta etapa procesal.

VIII. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Trascurrido el término legal, el Procurador Delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

IX. CONSIDERACIONES9

Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-013-2019-00229-01 Uriel Eduardo Molano Ferero Vs FONPREMAG 9.1 Prelación de fallo El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura cuando

existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1986 y el artículo 40 de la Ley 169 de 1896, fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. Como este caso está contemplado en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo. 9.2 Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA esta Corporación es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 9.3 Problema jurídico La Sala debe determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de cesantías, con fundamento en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Deberá también verificarse si operó la prescripción. 9.4 Medio de control idóneo para la reclamación de la sanción moratoria Las pretensiones de la demanda se dirigen a solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. La vía procesal para definir la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tal10 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral

Expediente No. 05-001-33-33-013-2019-00229-01 Uriel Eduardo Molano Ferero Vs FONPREMAG como lo consideró el Consejo de Estado en auto del 16 de julio de 20151313. 9.5 De las obligaciones del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, que tiene como función, entre otras, el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes. Así se establece en los artículos 3º, 5º, 9 y 15 de la citada norma. En los artículos 5, 9 y 15 se lee: “Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…) “Artículo 9º.- Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.” “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley (…).

13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Auto del 16 de junio de 2015. Radicación No. 15001-23-33-000-2013-00480-02(1447-15). Actora: Rosa María Rodríguez Obando. 13 En la providencia consideró el Consejo de Estado: “Entonces, como la administración no acepta la existencia de mora en el pago de las cesantías, y menos reconocerá de manera libre y espontánea la indemnización, el interesado deberá provocar decisión en tal sentido y para el efecto tiene que solicitar el reconocimiento de la indemnización prevista en la ley para cuando el pago de las cesantías no se hace dentro del plazo allí señalado. Ahora, qué sucede ante la solicitud de reconoc imiento de la indemnización moratoria? La sentencia del Consejo de Estado de la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo de 27 de marzo de 2007, dijo que se pueden presentar varias hipótesis: (i) Que La administración no resuelva el requerimiento del se rvidor público sobre la liquidación de sus cesantías; (ii) Que la administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga; (iii) La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. También puede ocurrir 1) que reconoce las cesantías oportunamente pero no las paga; 2) Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente; 3) Las reconoce extemporáneamente y no las paga; 4) Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente; 5) Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobr e la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En estos eventos anteriores, la providencia del Consejo de Estado es clara en señalar que la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; Sin embargo, cuando existe certeza del derecho y la sanción, la vía es el proceso ejecutivo porque hay título ejecutivo (…)”.11 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-013-2019-00229-01 Uriel Eduardo Molano Ferero Vs FONPREMAG 3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre

de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de sala