TA ANT - 05001 33 33 014 2015 00646 01-(12-10-2022)

FINES DEL RECURSO DE APELACIÓN - tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA - está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - son las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en el recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia las que limitan la competencia del superior, debiéndose excluir entonces los demás aspectos diversos a los planteados por el recurrente. / PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS - el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único / REAJUSTE PRESTACIONAL DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES - el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%” / PRESCRIPCIÓN DE LA RECLAMACIÓN DEL AJUSTE SALARIAL - las reclamaciones de dicho reajuste salarial y prestacional del 20% de los soldados voluntarios

que posteriormente fueron incorporados como profesionales, ya sea que aún permanezcan en servicio activo o que se encuentren retirados, tanto en sede gubernativa como judicial, deberán someterse a la regla de prescripción cuatrienal FUENTE FORMAL: Ley 131 de 1985, Ley 1564 de 2012, Decreto 1211 de 1990, Decreto 1794 de 2000

NOTA DE RELATORÍA: En este caso, encontró la Sala que el demandante se retiró del servicio el 30 de mayo de 2015, de manera que, conforme a lo consagrado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 el señor Nilson Osorio contaba con cuatro (4) años para reclamar el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales del 20% en los términos del inciso 2° del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 y de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 con radicado No 85001-33-33-002-2013-0006001(3420-15)CE-SUJ2-003-16, observando la Sala que el actor interrumpió la prescripción, como quiera que instauró en fecha 27 de marzo de 2015 ante el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional su solitud de reliquidación del salario mensual, de manera que, el simple reclamo escrito interrumpe la prescripción por un lapso igual, lo que para el caso concreto se traduce en que los efectos fiscales del demandante se generan a partir del 27 de marzo de 2011 y hasta el 30 de mayo de 2015, fecha en que se retiró del servicio. Así las cosas, se

modificó la sentencia de primera instancia, en ese sentido.Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: NILSON OSORIO AGUIRRE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 014 2015 00646 01

Instancia: SEGUNDA

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE ANTIOQUIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA CUARTA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: GONZALO ZAMBRANO VELANDIA Medellín, doce (12) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

-LABORALDemandante: NILSON OSORIO AGUIRRE

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 014 2015 00646 01

Instancia: SEGUNDA

Asunto: SENTENCIA Nº S4199 -Ap Tema: Conoce la Sala Cuarta de Oralidad del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Catorce (14) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín del 4 de abril de 2017, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y se declaró la prescripción trienal de conformidad con los artículos

41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. I.- ANTECEDENTES El señor NILSON OSORIO AGUIRRE , actuando en nombre propio, y por conducto de apoderado judicial regularmente constituido al efecto, acude en demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, impetrando concretamente se emitan las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERO: Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado Sección Segunda con radicado No. CE-SUJ2 85001333300220130006001/ Liquidación de asignación salarial y prestaciones a soldados profesionales de conformidad con el Decreto 1794 de 2000. Prescripción cuatrienal, artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Caso ConcretoReferencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: NILSON OSORIO AGUIRRE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 014 2015 00646 01

Instancia: SEGUNDA

3 Oficio No. 20155660284771 del 30 de marzo de 2015, mediante el cual se negó la petición solicitada.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada, a reliquidar

el salario mensual pagado al demandante desde el mes de noviembre de 2003 hasta la fecha de retiro, tomando como asignación básica la establecida en el artículo 4° de la Ley 131 de 1985 y en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 (salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario), se ordene la reliquidación de las cesantías y el pago efectivo e indexado de los dineros que resulten de la diferencia entre la reliquidación solicitada y las sumas efectivamente canceladas por concepto de salarios.

TERCERO: Que se ordene el pago de intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes mencionados en los numerales anteriores, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en el artículo 192 y 195 del CPACA.

CUARTO: Ordenar a la entidad demandada el pago de los gastos y costas procesales, así como de las agencias en derecho. 2.- HECHOS DE LA DEMANDA La causa petendi de la demanda encuentra afirmamento fáctico en la siguiente relación de circunstancias de hecho, que la Sala resume:

1. Señaló que el demandante prestó servicio militar obligatorio en las filas del Ejército Nacional como soldado regular y que una vez terminó el período reglamentario fue incorporado como soldado voluntario de conformidad con la Ley 131 de 1985.

2. Que por disposición administrativa del Comando del Ejército Nacional, a partir del 1° de noviembre de 2003 fue promovido como

soldado profesional, condición que mantuvo hasta su retiro.

3. Que el decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, por el cual “Establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de la Fuerzas Militares” , fijo la asignación básica para los soldados profesionales en un salario mínimo incrementado en un 40%, pero en el inciso segundo del artículo primero el legislador dejó establecido un régimen de transición para los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 tenían la condición de soldados voluntarios indicando que estos seguirían percibiendo como asignación básica el salario mínimo incrementado en un 60% del mismo.Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: NILSON OSORIO AGUIRRE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 014 2015 00646 01

Instancia: SEGUNDA

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4. Señala que durante el tiempo en el que permaneció como soldado voluntario percibió una asignación mensual igual a un salario mínimo incrementado en un 60%, el cual le fue cancelado hasta el 31 de octubre de 2003, y que a partir del primero de noviembre de 2003, fecha en la que el demandante obtuvo el estatus de soldado profesional, el Comando del Ejército Nacional le disminuyó la asignación básica de un salario mínimo incrementado en un 60% a un salario mínimo incrementado en un 40%.

5. Que el 27 de marzo de 2015, el demandante radicó derecho de

petición ante la entidad demandada solicitando el pago del reajuste del 20% del salario, solicitud que fue negada mediante Oficio No. 20155660284771 del 30 de marzo de 2015. 3.- NORMAS VIOLADAS Se citan en la demanda, con el cargo de resultar infringidos los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; la Ley 131 de 1985, la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1793 y 1794 de 2000. La parte demandante como concepto de violación, en síntesis, argumentó que la entidad accionada desmejoró los derechos del demandante al disminuirle su salario en un 20%, aduciendo, que conforme con lo reglado por el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, el actor como Soldado Profesional debió devengar un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% y sobre éste era que se debía determinar el valor de la asignación de retiro. 4.- POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA –Folios 40 a 58La entidad demandada, contestó la demanda indicando que el demandante pasó de ser soldado voluntario a soldado profesional en noviembre de 2003, siendo retirado por derecho a asignación de retiro en el año 2014. Que con la Ley 131 de 1985, los soldados voluntarios no recibían un salario como lo afirma en la parte actora, pues lo que se contemplaba era una bonificación, y que con el nuevo régimen si entró a recibir un salario que

implica el reconocimiento de la totalidad de las prestaciones sociales, sin desconocer su antigüedad en el servicio. Propuso las excepciones de “inactividad injustificada del interesado – prescripción de derechos laborales”, “carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demandada”, “legalidad de normativa del acto impugnado”, “Con la expedición del acto administrativo censurado no se desconoció ningún derecho adquirido” , “Del Régimen prestacional de los Soldados Profesionales es diferente al sistema de remuneración que tenían los soldados voluntarios” y la “innominada”.Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: NILSON OSORIO AGUIRRE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 014 2015 00646 01

Instancia: SEGUNDA

5 Como argumento de las medidas exceptivas indicó que las Fuerzas Militares contaban con un grupo de soldados voluntarios, a quienes les era aplicable la Ley 131 de 1985 y el Decreto 370 de 1991, éstos no tenían la calidad de empleados o servidores y en esa medida sólo recibían una suma mensual a título de bonificación, pero no se les reconoció un salario y por ello no tenían derecho a las prestaciones sociales; para el año 2000 se expidió el Decreto 1793, por el cual se dicta el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, que también dio la oportunidad a los

soldados voluntarios para que cambiaran a este nuevo régimen, y posteriormente con el Decreto 1794 de 2000 se estableció el Régimen Salarial y Prestacional para el personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, régimen al cual se acogieron voluntariamente todos los soldados. Finalmente, señala que las actuaciones de la entidad se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares, por lo que solicita que se denieguen las súplicas de la demanda.

5.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Juzgado Catorce (14) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín (Antioquia), profirió la sentencia que hoy es objeto del recurso de apelación en trance de ser resuelto, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, condenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a reajustar la asignación salarial del actor y las prestaciones sociales devengadas en un 20% a partir del primero (1°) de noviembre de 2003, hasta la fecha de su retiro debidamente reajustadas, declarando la prescripción del pago de los valores causados con anterioridad al 27 de marzo de 2012, y condenando en costas a la parte demandada. Para llegar a la anterior decisión, el A Quo consideró que de conformidad con las pruebas allegadas al expediente, se tiene probado que para el 31 de diciembre de 2000 el demandante se encontraba vinculado como soldado

voluntario, en aplicación de la Ley 131 de 1985, siendo incorporado posteriormente – a partir del 1° de noviembre de 2003 - como soldado profesional, encontrándose dentro de los supuestos previstos en el inciso 2° del articulo 1° del Decreto 1794 de 2000, razón por la cual tiene derecho a una asignación mensual equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% pues el hecho de haber mutado su cargo de soldado voluntario a soldado profesional no puede implicar la perdida de prerrogativas propias del primero, entre ellas, el incremento salarial contenido en el artículo 4° de la Ley 131 de 1985, que no solo fue reiterado por el referido Decreto 1794, disposiciones que no ofrecen dudas, conforme al criterio decantado y unificado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en lo referente a la forma de determinar la asignación salarial de quienes, como el señor Osorio Aguirre, son sus beneficiarios y tienen, al respecto, un derecho adquirido. Con relación a la prescripción, encontró el Juzgado que en el sub judice elReferencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: NILSON OSORIO AGUIRRE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 014 2015 00646 01

Instancia: SEGUNDA 6 término prescriptivo es el consagrado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, el cual fue interrumpido el 27 de marzo

de 2015 con la presentación de la petición ante el Comando del Ejército, por lo que se encuentra prescrito el pago de los valores causados antes del 27 de marzo de 2012. 6.- EL RECURSO DE APELACIÓN -Parte demandante: El apoderado del demandante, mediante escrito visible a folios 101 a 106 del expediente, solicita se revoque la prescripción trienal que se decretó en el numeral segundo de la providencia apelada, y que, en su lugar, se ordene a la demandada el pago de las diferencias que resulten de la reliquidación ordenada, a partir del 27 de marzo de 2011 con aplicación del fenómeno jurídico de la prescripción cuatrienal de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, pues considera que el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 no es aplicable para decretar la prescripción de derechos de los integrantes de la Fuerza Pública, conforme con la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 con radicado No 8500133-33-002-2013-00060-01(3420-15)CE-SUJ2-003-16 proferida por el Consejo de Estado.

7.- LOS ALEGATOS DE FONDO.

Por auto del 19 de septiembre de 2017 -folio 115-, se corrió traslado a las partes para que allegaran al infolio sus respectivos escritos conclusivos en segunda instancia, oportunidad en la que manifestaron: -Parte demandada: Mediante escrito de folios 118 a 123 indicó que conforme con el fallo de unificación del 25 de agosto de 2016, precisa que existe prescripción

de derechos laborales, ya que desde el mismo momento en que el demandante comenzó a ostentar la calidad de soldado profesional y a recibir su salario, pudo instaurar las acciones correspondientes para recibir el porcentaje que señala le fue quitado por la entidad. Que como modo de extinción de los derechos particulares contempla el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 la prescripción cuatrienal, es decir, que ellos prescriben en 4 años contados desde la fecha en que se hicieron exigibles. Para que dicha figura opere, es indispensable que concurran todas las exigencias legales, entre ellas que sea evidente la exigibilidad, frente a la cual se observa inactividad injustificada del interesado o titular del derecho, en lograr su cumplimiento. Solicita que igualmente que no se condene en costas a la entidad demandada. -Parte demandante: Presentó alegatos de conclusión de manera extemporánea.Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: NILSON OSORIO AGUIRRE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 014 2015 00646 01

Instancia: SEGUNDA

7 8.- MINISTERIO PÚBLICO La Agencia del Ministerio Público delegada para ante el Despacho del Magistrado Ponente, se notificó del auto admisorio del recurso impetrado, con intervención extemporánea de su parte. No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el presente proceso previas las siguientes,

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

De conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala decidir si en el caso objeto de estudio procede o no la prescripción cuatrienal contenida en el régimen especial del Decreto 1211 de 1990. 1.- Competencia. El artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala: ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para desatar, conforme a Derecho, la alzada propuesta por la parte demandante en contra del fallo de primer grado que finiquitó de fondo el asunto. Es pertinente, en primer lugar, considerar que cuando las partes del proceso no están de acuerdo con lo establecido en la sentencia que resuelve el litigio pueden someterla a consideración del superior funcional del juez, lo mismo sucede cuando no se esté de acuerdo con lo decidido en un auto contra el cual proceda el recurso de apelación, en ambos casos le corresponde al superior del juez manifestarse respecto de lo impugnado decidiendo confirmar, modificar o revocar según el caso, el objetivo de este recurso se encuentra señalado por el artículo 320 del Código General del Proceso, el cual reza: “ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los

artículo 320 del Código General del Proceso, el cual reza: “ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: NILSON OSORIO AGUIRRE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 014 2015 00646 01

Instancia: SEGUNDA

8 Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71". – Subrayas intencionalesDe conformidad con la norma en cita, el superior que resuelve un recurso de apelación solo está facultado para pronunciarse respecto de los argumentos que haya presentado el apelante, es decir, respecto de la inconformidad manifestada por éste. Por lo tanto, para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que respecto del recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la

sentencia como el principio dispositivo1. Es así como previo a desatar el recurso de alzada propuesto por la parte demandante, la Sala dará aplicación a lo preceptuado en el artículo 328 del Código General del Proceso: “ARTÍCULO 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley.” En este orden, la Sala sólo resolverá en la presente providencia el desacuerdo que presenta la parte demandada frente a la aplicación de la prescripción que el A quo dispuso en la sentencia de primera instancia, sin que se realice un estudio de las pretensiones principales de la demanda, esto es, lo atinente al reajuste salarial y prestacional equivalente al 20% para aquellos soldados voluntarios que expresaron su deseo de ser soldados profesionales, porque tal asunto no fue objeto del recurso de apelación. Lo anterior, de conformidad con el principio de congruencia que gobierna la competencia del Ad quem , el cual se traduce en que son las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en el recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia las que limitan la competencia del superior, debiéndose excluir entonces los demás aspectos diversos a los planteados por el recurrente. Al respecto, ha advertido el Consejo de Estado2:

1 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica

del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE , “es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso.” López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106. 2 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C. Providencia del 20 de octubre de 2014. Consejero Ponente: Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Radicación: 52001233100019980035201 (31250).Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: NILSON OSORIO AGUIRRE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 014 2015 00646 01

Instancia: SEGUNDA 9 “2. Objeto del recurso de apelación 2.1.- De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 357 del C.P.C 3., aplicable en sede contencioso administrativo según se dispone en el artículo 267 del C. C. A., el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo que es desfavorable al apelante y por esta razón el ad quem no puede hacer más

gravosa su situación si fue el único que se alzó contra la decisión.4 2.2.- El principio de la non reformartio un pejus es un desarrollo de lo establecido en el artículo 31 constitucional que ordena que “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.” 2.3.- En atención a la posición actual de la Sección Tercera de esta Corporación, mediante el recurso de apelación, se ejerce el derecho de impugnación contra la decisión judicial y el juez de segunda instancia no puede empeorar, agravar o desmejorar la situación que en relación con el litigio le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia. 2.4.- Así mismo, se ha establecido que el marco fundamental de competencia para el juez de segunda instancia “lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia 5 de la sentencia como el principio dispositivo6, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum.” 77

Posteriormente y como unificación de la Jurisprudencia respecto de la competencia del ad quem sobre el alcance de la apelación, la Sección Tercera en Sala Plena señaló: “De esta manera resulta claro que el límite material para las competencias del juez superior constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen, se complementa de manera diáfana y directa con la garantía de la no reformatio in pejus, a la cual, simultáneamente, le sirve de fundamento y explicación.

3 La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla (…)”. 4Sentencia de 31 de enero de 2011, expediente: 15800. 5 En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrado Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad

del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”. 6 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”. “Son características de esta regla las siguientes: “(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106. 7 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997. 7 Puede verse sentencia de 9 de junio de 2010, expediente: 17605 y 9 de febrero de 2012, expediente: 21060.Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: NILSON OSORIO AGUIRRE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 014 2015 00646 01

Instancia: SEGUNDA

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Demandante: NILSON OSORIO AGUIRRE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 014 2015 00646 01

Instancia: SEGUNDA

10 En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”.9 El principio de la non reformatio in pejus es un desarrollo de lo establecido en el artículo 31 constitucional que ordena que “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.” En atención a la

posición actual de la Sección Tercera de esta Corporación10, mediante el recurso de apelación, se ejerce el derecho de impugnación contra la decisión judicial y el juez de segunda instancia no puede empeorar, agravar o desmejorar la situación que en relación con el litigio le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia. Por su parte, en relación con la regla general, la misma Sección Tercera del H. Consejo de Estado en providencia del 26 de febrero de 2014 con ponencia del Consejero Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, advierte: “…según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vin