TA ANT - 05001-33-33-014-2019-00153-01-(16-11-2021)

SANCIÓN MORATORIA - Es una penalidad de carácter económico que castiga la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía / SALARIO - Viene reajustado cada año con los índices de precios al consumidor, o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo si se trata de relaciones legales y reglamentarias / INDEXACIÓN - Es la actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - La sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación - No procede la indexación de las sumas reconocidas por concepto de la sanción moratoria puesto que constituiría una doble sanción / CONDENA EN COSTAS EN LA LEY 1437 DE 2011 - Salvo en los procesos donde se ventile un interés público, en la sentencia se tendrá que disponer sobre la condena en costas cuya liquidación y ejecución se regirá por lo regulado en el Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: Ley 244 de 1995, ley 1437 de 2011.

NOTA DE RELATORÍA: En el caso objeto de estudio no se advierte que la demanda haya sido temeraria o sin fundamento legal, además, sólo a partir del fallo del 18 de julio de 2018 el Consejo de Estado unificó la jurisprudencia en este asunto. Teniendo en cuenta lo anterior no se condenará en costas en primera ni segunda instancia. Por lo tanto, se REVOCARÁ el numeral quinto de la sentencia apelada.2

Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral

primera ni segunda instancia. Por lo tanto, se REVOCARÁ el numeral quinto de la sentencia apelada.2 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-014-2019-00153-01 Carlos Mario Arenas González Vs FONPREMAG

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Sentencia: No. S02149 AP Radicado: 05001-33-33-014-2019-00153-01

Instancia: SEGUNDA – APELACIÓN DE SENTENCIA

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL

Demandante: CARLOS MARIO ARENAS GONZÁLEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

FONPREMAG MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la entidad demandada1 contra la sentencia No. 029 del 13 de marzo de 2020 2, proferida por la Juez Catorce Administrativa Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I ANTECEDENTES El señor Carlos Mario Arenas González presentó demanda por conducto de

apoderada judicial debidamente constituida, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 3, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag en orden a que se realicen las siguientes, II DECLARACIONES Y CONDENAS “103. (sic) Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el día 14 DE NOVIEMBRE DE 2018, frente a la petición presentada el día 14 DE AGOSTO DE 2018, en cuanto negó el reconocimiento y pago de

1 Expediente híbrido “01EscritoApelacion” 2 Folios 126 a 134 3 En adelante CPACA3 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-014-2019-00153-01 Carlos Mario Arenas González Vs FONPREMAG la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

104. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 205. (sic) Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

206. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011

C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor

desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. (…)”4. (Negrillas y mayúsculas del texto). Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes: “(…) 359. (sic) De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTÍA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

360. Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el DEPARTAMENTO DE

ANTIOQUIA solicitó a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el día 08 DE AGOSTO DE 2017 , el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

361. Por medio de la Resolución No. 2017060110944 DEL 27 DE NOVIEMBRE DE 2017 le fue reconocida la cesantía solicitada.

362. Esta cesantía fue pagada el día 10 DE JULIO DE 2018, por intermedio de entidad bancaria.

4 Folios 2 y 34 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-014-2019-00153-01 Carlos Mario Arenas González Vs FONPREMAG

363. Al observarse con detenimiento, mi representado(a) solicitó la cesantía el

día 08 DE AGOSTO DE 2017 , fecha a partir de la cual la entidad contaba con setenta (70) días hábiles para efectuar el pago. Dicho término venció el día 20 DE NOVIEMBRE DE 2017 , pese a lo cual la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 10 DE JULIO DE 2018, transcurriendo así 232 días de mora desde el 20 DE NOVIEMBRE DE 2017, momento en el cual debía haberse verificado el pago de la mencionada prestación.

364. Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria indicada a la entidad que aquí se demanda, ésta resolvió negativamente por medio de acto ficto negativo frente a la petición presentada el día 14 DE AGOSTO DE 2018 (…)”5. (Resaltos y mayúsculas del texto).

III NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN Considera la parte actora que se infringieron los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 2005. Como concepto de vulneración indica lo siguiente: “El pago de la cesantía de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es una situación jurídica susceptible de ser reconocida en sede judicial, por cuanto las entidades obligadas a responder por dicha prestación han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el

pago de la misma, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud , por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando éste, quede CESANTE en su actividad. En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, conformado por los 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y los siguientes 45 días para proceder al pago al servidor, una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento. Sin embargo, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe ser interpretada en el sentido que entre el reconocimiento y pago de la prestación en comento, no debe superarse los Setenta (70) días hábiles después de haber sido radicada la solicitud, la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ha venido cancelando por fuera de los términos establecidos en la Ley la prestación reclamada, circunstancia que genera una SANCIÓN a cargo de esta entidad equivalente a un (1) día de salario del docente por cada día de retardo que se contabiliza a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. (…)” 6. (Mayúsculas y subrayas de origen).

5 Folio 3

desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. (…)” 6. (Mayúsculas y subrayas de origen).

5 Folio 3 6 Folios 4 a 125 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-014-2019-00153-01 Carlos Mario Arenas González Vs FONPREMAG

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA En escrito visible a folios 57 a 63 contestó la demanda, no obstante, la misma fue presentada de manera extemporánea como consta en la audiencia inicial

(folio 87 frente).

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Catorce Administrativa Oral del Circuito de Medellín en fallo No. 029 del 13 de marzo de 2020 7, accedió a las pretensiones de la demanda.

Consideró la Juez a quo para tomar la decisión: “(…) Descendiendo al caso objeto de estudio y de acuerdo con los elementos de prueba aportados al proceso, se encuentra acreditado que la parte actora radicó su solicitud de cesantías el 04 de septiembre de 2017. Precisa el despacho, que la fecha de la solicitud de cesantías que se tendrá en cuenta, es la del 04 de septiembre de 2017, ya que, es la que está consignada en la Resolución 2017060110944 de 2017, la cual reconoció y ordenó el pago de la cesantía definitiva y era susceptible del recurso de reposición; sin

embargo, el mismos no se interpuso por lo que goza de presunción de legalidad, y adicionalmente en esta oportunidad no se solicitó la nulidad de la Resolución mencionada sino, la del acto ficto. Por ende, como dicho extremo litigioso tuvo la oportunidad de controvertir lo consignado en el mencionado acto, en virtud de que el recurso de reposición según el artículo 74 del CPACA, se interpone ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque y no obstante, no hizo uso del mismo, se tomará dicha fecha para el cómputo del derecho que se reclama. Por lo tanto, los términos con los que contaba la administración para expedir el acto administrativo del reconocimiento de la cesantía vencían el 25 de septiembre de 2017; sin embargo, el acto administrativo sólo fue expedido el 27 de noviembre de 2017; es decir, de manera extemporánea, incurriendo por parte de la administración en un retardo en el reconocimiento de las cesantías, toda vez que el acto de liquidación de la aludida prestación social fue expedido fuera del término de 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 después de radicada la solicitud, configurándose de esta forma la hipótesis de que trata la Sentencia de Unificación – cuando hay pronunciamiento tardío, y presentándose la mora a los 70 días posteriores a la radicación de la petición. Conforme a lo expuesto, y contados los 70 días para el trámite del

reconocimiento y pago de las cesantías, la mora inició al día siguiente al vencimiento de dicho término, posterior a la radicación de la solicitud, y según los mismos dicho término se basa en la sumatoria de: 15 días hábiles que tiene la entidad para expedir el acto administrativo de reconocimiento (Art. 14 L. 1071/2006), más 5 días o 10 días, que corresponden al término de ejecutoria del acto administrativo, dependiendo de la aplicación o no del CCA o el CPACA (para el caso concreto fue en vigencia del CPACA) y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 70 días hábiles (65 día

7 Folios 126 a 1346 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-014-2019-00153-01 Carlos Mario Arenas González Vs FONPREMAG hábiles conforme al CCA), que al vencerse causarán la sanción moratoria prevista en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006. Por lo tanto, se contará a partir del día siguiente al 25 de septiembre de 2017, 10 días hábiles del término de ejecutoria de la decisión, más 45 días hábiles previstos para el pago oportuno, que arrojan como resultado el 15 de diciembre de 2017 , como fecha límite para haber efectuado el pago de la prestación solicitada; no obstante, sólo se cancelaron el día 30 de junio de 2018 tal y como

se observa en la certificación de pago aportada por la Fiduprevisora, que indica que se programó el pago de cesantía parcial, la cual quedó a disposición a través del Banco Agrario de Colombia, en la sucursal Titiribí – Antioquia por lo que se considera que partir de ese momento se encontraba disponible para ser retiradas por la parte actora. Por lo anterior, se concluye que existió mora en su pago, pues transcurrieron 196 días entre el momento en que se debieron cancelar y en el que efectivamente se cancelaron ( 016 de diciembre de 2017 y 29 de junio de 2018). (…) ACTUALIZACIÓN DEL VALOR RECLAMADO. La condena deberá actualizarse de conformidad con lo señalado en el artículo 187 del CPACA, para lo cual la suma que reconozca la entidad accionada en acatamiento de esta providencia, deberá ser cancelada, debidamente actualizada de acuerdo a la siguiente fórmula: (…).

COSTAS.

Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 de la ley 1437 de 2011, en armonía con el artículo 365 del Código General del Proceso y el Acuerdo PSAA16-10554 del Consejo Superior de la Judicatura que rige desde el 5 de agosto de 2016 y se aplica respecto de los procesos iniciados a partir de dicha fecha. Se fijan como agencias en derecho el equivalente al 5% del valor de lo reconocido (…)”. (Resaltos del texto).

VI. RECURSO DE APELACIÓN

La entidad demandada apeló dentro del término legal la sentencia de primer grado8 y pide que se revoquen los numerales tercero y quinto relacionados con la indexación de la sanción moratoria y la condena en costas, por lo siguiente: “1. Inaplicación Del Ajuste O La Indexación o actualización De Las Condena. Ahora bien, Respecto de la indexación de la condena es menester memorar que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación con radicado No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 en lo relativo a la indexación de la sanción por mora, señaló expresamente la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora y para el efecto es preciso traer a colación lo que el máximo órgano de cierre en lo contencioso administrativo ha dado al fenómeno de indexación: “Esta figura, nace como una respuesta a un fenómeno económico derivado del proceso de depreciación de la moneda, cuya finalidad última es conservar en el tiempo su poder adquisitivo, de manera que, en aplicación de principios como

8 Expediente digital “01EscritoAépelacion”7 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-014-2019-00153-01 Carlos Mario Arenas González Vs FONPREMAG el de equidad y de justicia, de reciprocidad contractual, el de integridad del pago y el de reparación integral del daño, el acreedor de cualquier obligación de

ejecución diferida en el tiempo esté protegida contra sus efectos nocivos”.

Más adelante concluye: “En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económico que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo”. (Subrayas fuera del texto).

De lo expuesto es dable colegir sin mayo lucubración que lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en su inciso final, no es aplicable al caso en concreto en vista de que en última implica la indexación de la sanción por mora que valga reiterar, son incompatibles entre sí, aunado a que la mentada indexación se encuentra proscrita por vía jurisprudencial y hace mucho más gravosa la situación de la administración, pues pasa por alto que este emolumento no solo cubre la actualización monetaria sino que es superior a dicho valor.

2. En Cuanto a la Condena En Costas (…) Sobre la actuación del FOMAG y la condena en costas en casos de solicitud de Prestaciones Económicas de los trabajadores del Magisterio, debemos recordar lo señalo por el Consejo de Estado: “En cuanto a las costas, debe reiterar la Sala lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación sobre el particular, en la medida en que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo

y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas , siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. (…)”. Sobre este mismo punto se pueden consultar también las providencias con radicados 20001-23-39-000-2014-00195-01(1734-16), 05001-23-31-000-201300212-01 (20791), 54001-23-33-000-2013-01622-01(58594) A y 13001-23-33000-2013-00175-01(3948-14). En lo que respecta a la condena en costas a la parte vencida dentro del proceso, el Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 23 de agosto de 2018, Magistrado Ponente Dr. Gonzalo Zambrano Velandia, dispuso: “(…) Ahora bien, es palmario que el tema de la condena en costas no hizo parte del objeto de la sentencia de Unificación jurisprudencial, no obstante lo cual, se estima que tiene sentido la decisión de no condenar en costas, toda vez que evidentemente no era claro que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FONPREMAG estuviera obligado a reconocer a los docentes a

quienes les administra sus cesantías, la conocida sanción moratoria por el pago tardío de las mismas, sin importar que las mismas fueran definitivas o parciales, de ahí que finalmente se hubiera requerido de un pronunciamiento claro y8 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-014-2019-00153-01 Carlos Mario Arenas González Vs FONPREMAG contundente de parte del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, el cual se produjo en la fecha reciente que ya se indicó”. Es así como del pronunciamiento del Consejo de Estado se demuestra que la condena en costas no es objetiva, sino que debe entonces el Juez tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales. Como se evidencia en el expediente EL DESPACHO NO PRESENTÓ PRUEBAS O FUNDAMENTO ALGUNO sobre la ocurrencia de alguna actuación por parte de la entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG, que desvirtuara la presunción de buena fe. Ante la falta del cumplimiento del requisito procesal para realizar la respectiva condena en costas, la misma no procede, quien ha actuado en el curso del proceso en buena fe conforme a la jurisprudencia y a los principios constitucionales. (…)”. (Las mayúsculas, negrillas y subrayas del texto).

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Las partes no se pronunciaron en esta etapa procesal.

VIII. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Una vez trascurrido el término legal, el Procurador Delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

IX. CONSIDERACIONES 9.1 Prelación de fallo El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1986 y el artículo 40 de la Ley 169 de 1896, fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. Como este caso está contemplado en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo. 9.2 Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA esta Corporación es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los Jueces Administrativos.9

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9.3 Cuestión previa El Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia 9 ha sostenido que el marco fundamental de competencia para el juez de segunda instancia se constituye por las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se adopta en primera instancia, por lo tanto, en principio, los demás aspectos, diferentes a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, ya que en el recurso de apelación operan el principio de congruencia de la sentencia y el principio dispositivo y, justamente por esa razón las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. En esos términos aparece la consagración en la parte inicial del inciso primero del artículo 328 del Código General del Proceso, en virtud del cual: “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante (…)”. Se tiene entonces que, el límite material para las competencias del ad quem constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen. Por lo tanto, la Sala se ceñirá a lo que fue objeto del recurso de apelación formulado por la entidad demandada. 9.4 Problema jurídico Debe la Sala determinar si es procedente la indexación de la sanción por mora y si se puede revocar la condena en costas. Para el efecto se deberá establecer si la condena en costas se impone observando la conducta de la parte vencida, esto es, si fue temeraria o de mala fe o si por el contrario la

condena se fija de manera objetiva por el simple hecho de resultar derrotada en el proceso. 9.5 Indexación de la sanción moratoria En relación con la indexación del valor reconocido por concepto de sanción moratoria, el Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 18 de julio de 201810, indicó: “(…) 182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las

9Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia 10 de febrero 2011. Radicación No. 63001-23-31-000-1997-04685-01(16306) Actor: Consorcio Distrimundo. Demandado: Municipio de Armenia-Quindío. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia CE-SUJ-SII012 del 18 de julio de 2018. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación No. 73001-2333-000-2014-00580-01(4961-15).10 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-014-2019-00153-01 Carlos Mario Arenas González Vs FONPREMAG

Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-014-2019-00153-01 Carlos Mario Arenas González Vs FONPREMAG cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia

relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. (…) 187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico.

190. Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, “Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor” , pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación.

191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y

prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido. Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. (…) 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. (…)”.11 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-014-2019-00153-01 Carlos Mario Arenas González Vs FONPREMAG La sanción moratoria es una penalidad de carácter económico que castiga la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía. El salario como retribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los índices de precios al consumidor o en su defect