TA ANT - 05001-33-33-015-2018-00347-01-(18-11-2021)

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES - Han sido reconocidas desde tiempo atrás con la normatividad común que rige para los servidores públicos – La ley 62 de 1985 estableció que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes / RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES – En la Ley 812 de 2003 se indicó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en rigor de dicha ley - Las personas que se vincularon al magisterio con posterioridad a la expedición de la ley 812 de 2003 están cobijadas por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en materia de prestaciones económicas del sistema de seguridad social / FACTORES QUE SE DEBEN CONSIDERAR PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE LOS DOCENTES - Cuando se trate del régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, los factores que hacen parte del ingreso base de liquidación son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente de los enlistados en dicho artículo - Cuando se

trate del régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados al servicio docente oficial a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se aplicará el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 de años para hombres y mujeres, y los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

FUENTE FORMAL: Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, Ley 91 de 1989, ley 100 de 1993, ley 812 de 2003.

NOTA DE RELATORÍA: En la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria del docente no se podían incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, por no constituir ingreso base de liquidación según el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Cabe advertir que en el acto que liquidó la pensión se incluyeron factores en la base de liquidación que no estaban comprendidos en la regulación ya mencionada, esto es, prima de vacaciones y bonificación del 1%. Sin embargo, no puede modificarse ese acto administrativo, puesto que las pretensiones de la demanda se dirigen a que se reconozcan otros factores salariales. Se evidencia entonces que la entidad demandada no desconoció las normas en que debía fundarse para la

liquidación de la pensión, ni se configura la causal de nulidad invocada. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia.2 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-015-2018-00347-01 Margarita María Rodríguez Guiral Vs FONPREMAG

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Sentencia: No. S02156 AP Radicado: 05001-33-33-015-2018-00347-01

Instancia: SEGUNDA – APELACIÓN DE SENTENCIA

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL

Demandante: MARGARITA MARÍA RODRÍGUEZ GUIRAL

Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FONPREMAG MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante1 contra la sentencia No. 115 del 2 de diciembre de 2019 2, proferida por el Juez Quince Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES La señora Margarita María Rodríguez Guiral presentó demanda por

conducto de apoderado judicial debidamente constituido, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag en orden a que se realicen las siguientes,

II. DECLARACIONES Y CONDENAS “1. Que es PARCIALMENTE NULA la Resolución No. 2016060099057 del 16 de diciembre de 2016, por medio de la cual la entidad demandada reconoce la Pensión de Jubilación a favor de la señora MARGARITA MARÍA RODRÍGUEZ

1 Folios 57 a 60 2 Folios 42 a 50 frente y vuelto 3 En adelante CPACA3 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-015-2018-00347-01 Margarita María Rodríguez Guiral Vs FONPREMAG GUIRAL, pero sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha del status de pensionado

2. Como consecuencia de la anterior nulidad, se ordene a LA NACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: aLiquidar nuevamente y pagar la Pensión de Jubilación con todos los factores salariales devengados y acreditados con la solicitud de pensión en el año anterior al STATUS DE PENSIONADO (A)

3. Ordénese el pago de las mesadas atrasadas causadas y no pagadas como consecuencia de la nulidad del acto acusado y el reconocimiento ordenado.

4. Ordénese al demandado, la inclusión en nómina de pensionados del nombre de mi patrocinada con la nueva cuantía y reajustes decretados.

5. El demandado dará cumplimiento a lo dispuesto por los artículos del 192 y

195 C.P.A.

6. Condénese en costas al demandado, conforme al artículo 188.” 4. (Negrillas y mayúsculas del texto).

Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes: “1. Mediante Resolución No. 2016060099057 del 16 de diciembre de 2016, LA NACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconoció el derecho a disfrutar de la Pensión Vitalicia de Jubilación a (la) demandante.

2. En la citada resolución, se liquidó la prestación con el 75% de la asignación básica mensual promedio; sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de causación del derecho, los cuales corresponden a: Asignación Básica, Prima de Vacaciones, Prima de Navidad, Prima de Servicio, Bonificación Mensual y horas extras a más de los factores acreditadas con el tiempo de servicios anexo al a solicitud de pensión.

3. LA NACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, fundamentó el reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación en los factores señalados en las leyes 71/88, 91/89, 812 del 2003 y Decreto 3752 del 2003, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969,

jubilación en los factores señalados en las leyes 71/88, 91/89, 812 del 2003 y Decreto 3752 del 2003, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Decreto 2831 de 2005 y Ley 962 de 2005.

4. En consecuencia, se desconoce el derecho que tiene la educadora a que se le liquide su pensión de jubilación con el 75% del promedio devengado durante el año del status de pensionada y del retiro definitivo del servicio, incluyendo la asignación básica, además todo lo que ha recibido como retribución a su trabajo de acuerdo con el fallo del Consejo de Estado de septiembre 04 de 2003, expediente 216-03 Mg. Ponente Dotor Nicolás Pájaro Peñaranda, en perjuicio del ingreso de la educadora.” 5. (Negrillas y mayúsculas de origen).

4 Folio 10 frente y vuelto 5 Folio 10 vuelto4 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-015-2018-00347-01 Margarita María Rodríguez Guiral Vs FONPREMAG

III. NORMA VIOLADA Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN Considera que se infringieron las Leyes 6ª de 1945, 24 de 1947, 4ª de 1966, 33 de 1985, 71 de 1988, 60 de 1993, 115 de 1994, 812 del 2003 y 1151 de

2007, los Decretos 1743 de 1966, 1848 de 1969, 2277 de 1979, 3752 de 2003, el Decreto-Ley 224 de 1972, y los artículos 127 y 128 del C. S. del T6. Como concepto de vulneración indica lo siguiente: “(…) Estando debidamente acreditado entonces, que la actora fuera de susueldo, recibió diferentes primas de tal como indica Enel documento que obra a folios 14, la decisión del a-quo, para que se incluya en la liquidación de jubilación fue acertada.” Los anteriores argumentos son suficientes para solicitar de ese Despacho que en aras de la justicia, la economía procesal y la equidad, se acceda a las súplicas de la demanda. (…)”7. (Negrillas, mayúsculas y subrayas de origen).

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA Pese a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue notificada en debida forma8, guardó silencio dentro del término otorgado.

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Quince Administrativo Oral del Circuito de Medellín en sentencia No. 115 del 2 de diciembre de 2019 9, negó a las pretensiones de la demanda.

Consideró la Juez a quo para tomar la decisión: “(…) En este orden de ideas, atendiendo al carácter de Docente Municipal que ostentaba la demandante según se infiere de la Resolución No. 2016060099057 del 16 de diciembre de 2016 “Por la que se reconoce y ordena

el pago de una PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN” (Fl. 3-5 y 25-27) y a la tesis plasmada en la Sentencia de Unificación SUJ014 – CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensiona, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, eran solo aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, esto es: - Asignación básica mensual - Gastos de representación - Prima técnica, cuando sea factor de salario - Primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario - Remuneración por trabajo dominical y festivo - Bonificación por servicios prestados

6 Folio 10 vuelto 7 Folios 10 vuelto a 12 vuelto 8 Folios 19 a 23 9 Folios 42 a 50 frente y vuelto5 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-015-2018-00347-01 Margarita María Rodríguez Guiral Vs FONPREMAG - Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. Frente a MARGARITA MARÍA RODRÍGUEZ GUIAL, tal y como consta en el folio 34 del expediente, aportó sobre la asignación básica y horas extras, de

acuerdo con la obligación prevista en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, pues, aunque en el año previo a su status pensional, además devengó: Bonificación mensual 1%, Prima de Navidad, Prima de Servicios y Prima de Vacaciones , estos no constituyen base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se pueden incluir para liquidar la pensión, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Pese a lo anterior y aunque en la Resolución NO. 201660099057 del 16 de diciembre de 2016 “Por la que se reconoce y ordenas el pago de una PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN” (Fl. 3-5 y 25-27) se tuvo en cuenta para determinar el monto de pensión, la prima de vacaciones que no está incluida en la Ley 62 de 1985, dicho Acto Administrativo conserva su validez en la medida que no se puede afectar el derecho reconocido a la parte demandante cuya pensión iba dirigida a que se encuentra factores adicionales a los reconocidos por la entidad, es decir, el acto acusado no pude ser modificado en aquello que no fue objeto de demanda a través de este medio de control, como quiera que el análisis de legalidad que ocupa al Juzgado no puede desbordar el objeto del litigio fijado, pues de ser así, se afectarían principios y derechos constitucionales como el debido proceso, la confianza legítima y la tutela efectiva de los derechos que pretende quien impugna una decisión administrativa a través de este medio de control. (…)” (Negrillas y mayúsculas del texto).

VI. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló dentro del término legal10 la decisión de primera

instancia y pide que se revoque por lo siguiente:

decisión administrativa a través de este medio de control. (…)” (Negrillas y mayúsculas del texto).

VI. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló dentro del término legal10 la decisión de primera instancia y pide que se revoque por lo siguiente: “(…) No resulta razonable, que intempestivamente se pase de reconocer como salario todo lo que el docente oficial percibía en razón de su vínculo laboralincluyendo prima de vacaciones, prima de navidad, subsidio de alimentación, auxilio de transporte y prima de servicios-, a reconocer tan solo los estipulados como factores salariales en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, de acuerdo con la sentencia del 26 de abril de 2019.

La decisión de la precitada Sentencia resulta arbitraria, toda vez que lesiona el principio de progresividad y no regresividad en materia laboral, consagrado como fundamental de los trabajadores en el artículo 53 de la Constitución Política cuando dice que “(…) La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”, lo que quiere decir, que todo cambio que se suscite con relación a los derechos de los trabajadores, deberá mejorar sus condiciones laborales y no por el contrario cercenarlas; con mayor razón las decisiones de los jueces deben atender a este principio cuando crean precedentes jurisprudenciales en sus sentencias de unificación. (…) El cambio intempestivo de jurisprudencia, trae como consecuencia, una arbitrariedad manifiesta a mi mandante, toda vez que la solicitud de inclusión de los factores salariales se hizo antes de la entrada en vigencia de dicha

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de los factores salariales se hizo antes de la entrada en vigencia de dicha

10 Folios 57 a 606 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-015-2018-00347-01 Margarita María Rodríguez Guiral Vs FONPREMAG jurisprudencia, y ésta es contraria, incluso a la Convención Interamericana de derechos Humanos, que contempla en su artículo 26 el principio de progresividad (…) Es así, que en materia laboral el principio de progresividad y no progresividad, es esencial y debe fundamentar no solo la normatividad sino también, las decisiones de las altas cortes al fijar los precedentes jurisprudenciales. (…) De no ser tenida en cuenta la jurisprudencia vigente al momento de la presentación de la demanda, se estarían violando derechos fundamentales y constitucionales de mi mandante, tales como el debido proceso, derecho a una pensión digna, la seguridad social, la irretroactividad de las normas, la seguridad jurídica, la confianza legítima, el principio protector de favorabilidad e In dubio pro operario y el principio de progresividad y no regresividad en materia laboral. De tal suerte, que la normativa y el desarrollo jurisprudencial, sustentan ampliamente la procedencia de la inclusión de factores salariales y prestacionales como la prima de navidad, prima de vacaciones, auxilio de transporte, prima de alimentación y la prima de servicios, como susceptibles de ser incluidos en la liquidación de la pensión de jubilación, por lo que se

solicita al Ad Quem, la revocatoria de la totalidad de la sentencia recurrida, a fin de que se orden la inclusión de la totalidad de factores acreditados como devengados de forma efectiva por la demandante en los términos deprecados en la demanda”.

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 7.1 De la parte actora Guardo silencio en esta etapa procesal. 7.2 De la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio En memorial radicado el 20 de abril de 202111 presentó alegatos de conclusión sin embargo se pronunció sobre argumento diferentes al objeto de la litis, razón por la cual no serán tenidos en cuenta.

VIII. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Una vez trascurrido el término legal, el Procurador Delegado no se pronuncia al respecto.

IX. CONSIDERACIONES 9.1 Prelación de fallo El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de

11 Expediente digital “05AlegatosParteDda01520180034701”7 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-015-2018-00347-01 Margarita María Rodríguez Guiral Vs FONPREMAG la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura cuando existan

precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1986 y el artículo 40 de la Ley 169 de 1896, fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. Como este caso está contemplado en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo. 9.2 Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA esta Corporación es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 9.3 Problema jurídico La Sala se debe pronunciar sobre la legalidad de los actos administrativos acusados, para el efecto debe determinar si la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio liquidó la pensión de jubilación de la parte actora conforme a derecho, con los respectivos factores salariales. 9.4 Régimen legal de la pensión de jubilación de los docentes Las prestaciones sociales de los docentes han sido reconocidas desde tiempo atrás con la normatividad común que rige para los servidores públicos, esto es, acorde a lo estipulado en las Leyes 114 de 1913, 6ª de 1945, 4ª de 1966 y 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 2339 de 1971, normas en las que se

reglamentaron las prestaciones sociales de forma general. La Ley 33 de 1985 en su artículo 3º, modificado por el canon 1º de la Ley 62 de 1985, establece la forma como se liquida la pensión de jubilación, indicando lo siguiente: “(…) Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. (Subrayas de la Sala) Con la expedición de la Ley 91 de 1989 se cualificó la calidad de docentes, clasificándolos en nacionales, nacionalizados y territoriales, y se determinó la8 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-015-2018-00347-01 Margarita María Rodríguez Guiral Vs FONPREMAG forma como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional. Respecto al régimen pensional de los docentes, dicha norma señaló en su artículo 15 lo siguiente:

Margarita María Rodríguez Guiral Vs FONPREMAG forma como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional. Respecto al régimen pensional de los docentes, dicha norma señaló en su artículo 15 lo siguiente: “(…) A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones: (…) B . Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o . de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año . Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”. (Subrayas de la Sala) En el artículo 81 de la Ley 812 de 200312 se indicó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en rigor de dicha ley. Con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 nada cambió respecto de la normatividad que se venía aplicando para el reconocimiento de las pensiones de los docentes que hasta la fecha habían sido vinculados como tal; el cambio

se presentó para las personas que se vincularon al magisterio con posterioridad a la expedición de la ley (el 26 de junio de 2003), personal que se regiría por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en materia de prestaciones económicas del sistema de seguridad social. Posteriormente se expidió el Decreto 3752 de 2003, reglamentario de las Leyes 91 de 1989, 715 de 2001 y 812 de 2003, en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el cual se indicó expresamente en el artículo 2º, lo siguiente: “Artículo 2°.- Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad. Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva

12 a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos

pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que dependiendo del momento en el cual se haya vinculado el docente, se definirá el régimen pensional aplicable, por lo que si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se le respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación.9 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-015-2018-00347-01 Margarita María Rodríguez Guiral Vs FONPREMAG entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes. (…)”. (Subrayas de la Sala). Es cierto que los decretos reglamentarios no pueden, por nivel de jerarquía de las normas, desconocer derechos o imponer otras obligaciones no contenidas en la norma objeto de reglamentación, pero debe tenerse en cuenta que tal presupuesto en este caso no ocurrió. El Decreto 3752 de 2003 no creó ni cercenó derecho alguno, lo que procuró fue fijar el alcance de la norma, teniendo en cuenta que la Ley 812 de 2003 no estableció un nuevo régimen especial en materia de pensión para los maestros sino que simplemente

asintió en que se debía seguir respetando el régimen que venían gozando hasta antes de la entrada en vigencia de dicha normatividad, es decir, lo contemplado para los empleados del sector público. Con la entrada en vigencia de la Ley 812 siguieron rigiendo las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y normas concordantes. 9.5 Factores que se deben considerar para la liquidación de la pensión de los docentes – Sentencia de unificación La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación dispuso que el sistema general de pensiones se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en el artículo 279 13, entre los que se encuentran los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La mencionada excepción fue reafirmada por el Acto Legislativo 01 de 2005, en el que se dispuso: “(…) A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen

a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". (Subrayas fuera de texto) Según las normas citadas en la actualidad existen dos regímenes pensionales que regulan los derechos pensionales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial,

13 “Articulo. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)”10 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-015-2018-00347-01 Margarita María Rodríguez Guiral Vs FONPREMAG

cuya aplicación está supeditada a la fecha en que el educador ingresó al servicio educativo oficial, así: i) Serán cobijados por el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985, aquellos docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. ii) Serán cobijados por el régimen pensional de prima media, aquellos docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Tales educadores se encontrarán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se les aplicará el régimen pensional de prima media regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en tal régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Por lo anterior, surge el interrogante de cuáles son los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las pensiones de jubilación de los docentes, considerando que varían dependiendo del tipo de régimen que los cobija. El Consejo de Estado se pronunció en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 14 en relación con el ingreso base de liquidación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Al respecto fijó el siguiente parámetro: i) Cuando se trate del régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, los factores que hacen parte del ingreso base de liquidación son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente de los enlistados en dicho artículo. ii) Cuando se trate del régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados al servicio docente oficial a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se aplicará el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 de años para hombres y mujeres. Y los factores que se deben incluir en el ingreso