TA ANT - 05001-33-33-016-2014-00289-01-(13-12-2021)

PRIMA DE RIESGO – Fue creada para empleados del DAS y el porcentaje de la misma se establecía dependiendo el cargo que desempeñara la persona en la institución – El decreto 2646 de 1994 estipuló que la prima de riesgo no constituía factor salarial / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE EX FUNCIONARIOS DEL DAS - Ya no es aplicable el precedente contenido en la sentencia del 1° de agosto de 2013 en el sentido de incluir la prima de riesgo para liquidar las pensiones de los exfuncionarios del DAS, en tanto dicho precedente quedó derogado con la sentencia de unificación del 28 agosto de 2018 - No es procedente incluir la prima de riesgo como factor salarial para liquidar otras prestaciones de los mismos exfuncionarios del DAS.

FUENTE FORMAL: Decreto 2646 de 1994.

NOTA DE RELATORÍA: No es posible incluir la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de prestaciones de los exfuncionarios del DAS, lo que determina que la sentencia de primera instancia que ordenó esa inclusión, se deba revocar y, en su lugar, se deben negar las pretensiones de la demanda.Radicado: 05001-33-33-016-2014-00289-01

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Demandante: Edith Suldery Reyes Ocampo Demandada: Fiscalía General de la Nación sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – 2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Medellín, trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO - LABORAL

MAGISTRADO PONENTE JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Medellín, trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: EDITH SULDERY REYES OCAMPO

DEMANDADO: NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO

DE SEGURIDAD (DAS) SUCEDIDO PROCESALMENTE POR

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 05001-33-33-016-2014-00289-01

PROCEDENCIA: JUZGADO DIECISÉIS (16) ADMINISTRATIVO

ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN SENTENCIA NÚM. 186 AP Tema: Reliquidación de las prestaciones sociales con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial / Revoca sentencia. Conoce la Sala del recurso de apelación interpuestos por la apoderada de la parte demandada, en contra de fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo Oral del Circuito de Medellín el 10 de julio de 2017, por medio del cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES La señora Edith Suldery Reyes Ocampo, a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en contra de la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – hoy suprimido, pretendiendo que se inaplique el artículo 4 del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994 y se declare la nulidadRadicado: 05001-33-33-016-2014-00289-01

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Demandante: Edith Suldery Reyes Ocampo Demandada: Fiscalía General de la Nación sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – 3 del acto administrativo núm. E-2310,18-201320372 notificado el 22 de noviembre de 2013, en virtud del cual se le negó a la demandante el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial.

A. Fundamentación fáctica Afirma el apoderado de la parte demandante que la señora Edith Suldery Reyes Ocampo laboró como detective 07 del área operativa para el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), hoy suprimido, desde el 23 de octubre de 2001 hasta el 31 de diciembre de

2011. Se señala en la demanda que el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), además del salario, le pagaba al actor mensualmente una prima denominada “Prima de Riesgo”, contenida en el Decreto 1933 de 1989, reglamentada, complementada y aumentada en los Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994. Indica el apoderado de la demandante que dicha prima fue cancelada a los empleados por el ejercicio de labores de alto riesgo y que se les pagó de manera habitual y periódica, mes a mes, durante el vínculo laboral y como contraprestación directa del servicio. De igual manera que la actora, en razón de su cargo, percibió por concepto de prima especial de riesgo un 35% de su asignación básica mensual.

Afirma la parte demandante que el DAS liquidó las primas y prestaciones sociales causadas, como son las primas de servicios, de vacaciones, de navidad, la bonificación por servicios prestados, las cesantías y los intereses a las cesantías, sin incluir el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo, por lo que debe incorporarse como factor salarial y reliquidar las prestaciones periódicas relacionadas. Se señala en la demanda que la prima de riesgo es constitutiva de salario conforme a la orientación jurisprudencial de las Altas Cortes y que para efectos de su reconocimiento procede la inaplicabilidad del art. 4° del Decreto 2646 de 1994, en cuanto indica que esta prima no es factor salarial. Precisa el apoderado de la demandante que mediante reclamación administrativa dirigida al DAS el 10 de octubre de 2013 (para esa fecha en proceso de supresión), la demandante solicitó el reconocimiento como factor salarial para todos los efectos legales, de la prima deRadicado: 05001-33-33-016-2014-00289-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Demandante: Edith Suldery Reyes Ocampo Demandada: Fiscalía General de la Nación sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – 4 riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994 y que, cons ecuencialmente, se reajustaran y pagaran todas las primas y prestaciones sociales causadas y las que se causaran a futuro, como lo son las primas de navidad, bonificaciones por servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, cesantías e intereses a las cesantías, liquidadas todas con el salario realmente devengado en el cual quede incluida la prima de riesgo. Se afirma en la demanda que mediante acto administrativo número E-2310,18-201320372

liquidadas todas con el salario realmente devengado en el cual quede incluida la prima de riesgo. Se afirma en la demanda que mediante acto administrativo número E-2310,18-201320372 notificado el 22 de noviembre de 2013, le fue negado el reconocimiento solicitado.

B. Pretensiones

1. Solicita la parte actora que previa inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, por ser manifiestamente violatorio de derechos contenidos en el artículo 53 de la Constitución Política, norma que consagra la primacía de la realidad sobre las formas, los principios de favorabilidad y de irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales, se declare la nulidad del acto administrativo núm. E-2310,18-201320372 notificado el 22 de noviembre de 2013 , proferido por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS y mediante el cual le negó a la señora Edith Suldery Reyes Ocampo el reconocimiento como factor salarial de la denominada “Prima de Riesgo”1.

2. A título de restablecimiento del derecho, se pidió que se reconozca y pague a la demandante, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causaran a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado incluyendo la prima de riesgo.

3. Solicitó que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 CPACA y la condena en costas a la entidad demandada

realmente devengado incluyendo la prima de riesgo.

3. Solicitó que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 CPACA y la condena en costas a la entidad demandada

1 Si bien en el escrito de demanda se solicita se incluya como factor salarial no solo la prima de riesgo, sino también la prima de clima (fol. 4), el A-quo, en la audiencia inicial realizada el 13 de julio de 2016, declaró probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa frente a esta petición, decisión que quedó debidamente ejecutoriada.Radicado: 05001-33-33-016-2014-00289-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Demandante: Edith Suldery Reyes Ocampo Demandada: Fiscalía General de la Nación sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – 5

C. Normas violadas y concepto de violación Considera la parte demandante que con el acto administrativo demandado se transgredieron las siguientes normas: Los artículos 53 y 93 de la Constitución Política.

El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990. El artículo 4° del Decreto 1933 de 1989. El artículo 1° del Decreto 132 del 17 de enero de 1994. El artículo 1° del Decreto 1137 del 2 de junio de 1994. Los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994.

En el concepto de violación señala que el acto demandado va en contravía del bloque de constitucionalidad y del precedente judicial enmarcado por la Corte Constitucional.

II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA Mediante apoderado judicial, el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – en proceso de supresión, fijó su postura oponiéndose a la prosperidad de todas las pretensiones, a la vez que propuso las excepciones de inepta demanda por no ser el asunto susceptible de control judicial, inepta demanda por no indicar expresamente las normas violadas mediante la expedición del acto administrativo y no determinar el concepto de violación del acto administrativo, inexistencia del derecho reclamado y la genérica.

Como fundamentos de defensa el apoderado de la demandada, afirmó que el hecho de que la accionante tuviera derecho a percibir la prima de riesgo como en efecto se le reconoció y canceló por parte de la entidad demandada, no quiere decir que deba ser incluida para realizar la liquidación de la pensión de jubilación de la actora o de cualquier prestación , pues el legislador consideró que esta prima no debía constituir factor salarial y la excluyó de la enumeración que se hace en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1987; agregó que los Decretos 132, 1137 y 2646 todos de 1994, señalan que la prima de riesgo que se reconoce a favor de los funcionarios del DAS, no constituye factor salarial bajo ningún supuesto.Radicado: 05001-33-33-016-2014-00289-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Demandante: Edith Suldery Reyes Ocampo Demandada: Fiscalía General de la Nación sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – 6

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Demandante: Edith Suldery Reyes Ocampo Demandada: Fiscalía General de la Nación sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – 6 En el mismo sentido precisó que los artículos 16 y 17 del Decreto 1933 de 1989, no tienen en cuenta como factor salarial la prima de riesgo para efectos de la liquidación de las primas de navidad y de vacaciones de los empleados del DAS Finalmente afirmó que el Código Sustantivo del Trabajo define el salario como la contraprestación directa que recibe el trabajador por su servicio y que excluye otros ingresos que buscan asumir riesgos o gastos de otra naturaleza, de donde se colige que la prima de riesgo es una retribución al trabajador por el desarrollo de actividades peligrosas.

III. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 10 de julio de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, inaplicacando el artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994 y declarando la nulidad del acto administrativo núm. E-2310,18-201320372 notificado el 22 de noviembre de 2013. A título de restablecimiento del derecho ordenó que se liquide y pague a la señora Edith Suldery Reyes Ocampo las prestaciones sociales incluyendo la prima de riesgo desde el 15 de octubre de 2010 y declarando prescritas las prestaciones causadas con anterioridad a tal fecha.

Por otra parte, ordenó la indexación de la condena y condenó en costas a le entidad demandada por resultar vencida en la contienda.

IV. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de Fiscalía General de la Nación, sucesora procesal del Departamento

Por otra parte, ordenó la indexación de la condena y condenó en costas a le entidad demandada por resultar vencida en la contienda.

IV. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de Fiscalía General de la Nación, sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – en el presente caso, apeló la sentencia de primera instancia manifestando que el Decreto 2646 de 1994 consagra de manera expresa que el concepto solicitado por la demandante, es decir, la prima de riesgo, no constituye factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, razón por la cual solicita se revoque la sentencia de primera instancia y que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.Radicado: 05001-33-33-016-2014-00289-01

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Demandante: Edith Suldery Reyes Ocampo Demandada: Fiscalía General de la Nación sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – 7

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La parte demandada en sus alegatos de conclusión reiteró lo expuesto en el recurso de apelación, solicitando que la sentencia de primera instancia sea revocada y que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

La parte demandante no alegó de conclusión en esta instancia La Procuraduría 112 Judicial Administrativa, no conceptuó en esta instancia.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia De conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia del 10 de julio de 2017, proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito de Medellín, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral instaurado por la señora Edith Suldery Reyes Ocampo contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, hoy liquidado y sucedido por la Fiscalía General de la

Nación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si a la demandante le asiste el derecho a que la prima de riesgo sea considerada como factor salarial en la reliquidación de las prestaciones sociales, en los términos en los cuales se estableció en la sentencia de primera instancia. De ello se derivará si hay lugar a confirmar, modificar o revocar dicho fallo.

3. Acervo probatorio Reposan en el expediente, entre otras, las siguientes pruebas documentales: - Entre los folios 18 a 19 del expediente, obra copia del derecho de petición elevado por la demandante al DAS, recibido el 10 de octubre de 2013, en el cual solicitó el reconocimientoRadicado: 05001-33-33-016-2014-00289-01

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Demandante: Edith Suldery Reyes Ocampo Demandada: Fiscalía General de la Nación sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – 8 como factor salarial, para todos los efectos legales, de la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994.

Demandada: Fiscalía General de la Nación sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – 8 como factor salarial, para todos los efectos legales, de la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994. - Oficio núm. E-2310,18-201320372 del 19 de noviembre de 2013, proferido por la subdirectora de talento humano del Departamento Administrativo de Seguridad, por el cual se le negó a la señora Edith Suldery Reyes Ocampo el reconocimiento como factor salarial para todos los efectos legales de la prima de riesgo (fols. 20-21). - Certificación del DAS, de fecha 17 de octubre de 2013, informando que la señora Edith Suldery Reyes Ocampo laboró en dicha entidad desde el 23 de octubre de 2001 y hasta el 31 de diciembre de 2013, desempeñando como último cargo el de detective 208-07 (fol. 28). - Antecedentes administrativos (fols. 101 a 485).

4. De la prima de riesgo La denominada prima de riesgo fue inicialmente regulada en el artículo 4° del Decreto 1933 de 1989, para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad en los siguientes términos: “ARTÍCULO 4o. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos,

tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público.” Mediante el Decreto 1137 de 1994, se estableció una prima especial mensual de riesgo con carácter permanente para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que desempeñaran los cargos de detective especializado, profesional o agente, criminalístico especializado, profesional o técn ico y conductores que no estuvieran asignados a tareas administrativas, prima equivalente al 30% de su asignación básica mensual, la cual, según el artículo 1° del citado decreto, no constituía factor salarial. Posteriormente, el Decreto 2646 de 1994, extendió el pago de la prima de riesgo a todos los empleados del DAS y el porcentaje de la misma se establecía dependiendo el cargo queRadicado: 05001-33-33-016-2014-00289-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Demandante: Edith Suldery Reyes Ocampo Demandada: Fiscalía General de la Nación sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – 9 desempeñara la persona en la institución. Dicho decreto precisó que la misma no constituía factor salarial. Al respecto, entre los artículos 1 y 4, se consagró: “Artículo 1o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico

Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual. Artículo 2o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Inte rpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual. Artículo 3o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual. Parágrafo. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente Decreto. Artículo 4o. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994”.

Respecto de si la prima de riesgo que se reconoce a favor de los funcionarios del DAS, constituye o no factor salarial, es importante citar la sentencia de tutela proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 11 de julio de 2019, radicado: 11001-03-15-0002019-02355-00 C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, por medio de la cual, frente a un caso similar como el que hoy se resuelve, decidió amparar los derechos fundamentales del accionante (entidad demandada) ordenando a esta mi sma Sala proferir nueva providencia 2 conforme a las consideraciones que allí se plasmaron en relación al concepto de salario. En dicha providencia la Alta Corporación afirmó:

2 Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, radicado 05001-33-33-028-2014-0014901, MP Jorge Iván Duque GutiérrezRadicado: 05001-33-33-016-2014-00289-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Demandante: Edith Suldery Reyes Ocampo Demandada: Fiscalía General de la Nación sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – 10 “Por otro lado, se observa que para el Tribunal demandado la interpretación que efectuó la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 1° de agosto de 2013 –que consideró la inclusión de la prima de riesgo para efectos pensionales-, resultaba extensible para el «reconocimiento de prestaciones sociales» y frente a ella debía prevalecer el principio de primacía de la realidad

sobre las formas. (…) Así las cosas, para la Sala la autoridad judicial cuestionada incurrió en un defecto sustantivo y en el desconocimiento de la sentencia C – 424 de 2006, por los siguientes motivos: En primer lugar, al Tribunal acusado no le era factible aplicar la regla establecida en la aludida providencia del 1° de agosto de 2013, porque no resultaba aplicable al caso concreto y porque en la actualidad tal postura se encuentra rectificada y, porque dicho criterio o interpretación que de manera extensiva pretendió aplicar el Tribunal desconoce la libertad de configuración legislativa. En efecto, se encuentra que lo pretendido por el señor Páez Guio fue la inclusión de dichas primas para las reliquidaciones de prestaciones sociales distintas a la pensión, mientras que en dicha sentencia del 1° de agosto de 2013 se dispuso la inclusión de las «…primas de servicios, clima y especial de riesgo» dentro del ingreso base de liquidación pensional de quien actuó como parte demandante en dicho proceso, devengadas durante el último años en que prestó sus servicios al extinto DAS. Sumado a lo anterior, debe precisarse que tal postura relacionada con la inclusión o no de factores salariales para efectos pensionales fue replanteada por la Sala Plena de la misma Corporación en sentencia del 28 agosto de 2018, tal como se analizará en el siguiente cargo. Por otro lado, se advierte que en sentencia C - 424 de 2006 la Corte Constitucional3 dispuso: «13.- La Corte Constitucional elaboró en la sentencia C-279 de 1996 un conjunto de conceptos que se reiteran aquí para declarar la exequibilidad de la disposición demandada en el presente proceso. En aquella oportunidad, la Corte Constitucional analizó dos aspectos. De un lado, si la disposición demandada

de conceptos que se reiteran aquí para declarar la exequibilidad de la disposición demandada en el presente proceso. En aquella oportunidad, la Corte Constitucional analizó dos aspectos. De un lado, si la disposición demandada desconocía los derechos de los trabajadores y, de otro, si vulneraba el derecho a la igualdad. Respecto del primer asunto, la Corporación estimó que tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como la senta da por la Corte Constitucional - luego de la vigencia de la Constitución de 1991 - habían reiterado la tesis según la cual el Legislador goza de un amplio margen de apreciación y puede, en consecuencia, disponer que algunas remuneraciones no se tomen en cuenta para efectos de liquidar prestaciones sociales. Subrayó la Corte Constitucional en aquella oportunidad, que la actora había confundido dos conceptos cuya distinción era, a su juicio, indispensable: por una

3 A través de la cual se analizó la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 7º del Decreto 1661 de 1991 «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones».Radicado: 05001-33-33-016-2014-00289-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Demandante: Edith Suldery Reyes Ocampo Demandada: Fiscalía General de la Nación sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – 11

parte, el concepto de régimen salarial, y, por otra, la noción de salario. Dijo la Corte, que mientras el régimen salarial constituye el género, el salario, entretanto, es la especie. Así las cosas, agregó, por virtud de lo dispuesto en la misma Constitución y previa una ley marco, el gobierno queda rá facultado para fijar el ‘régimen salarial’ esto es, el conjunto de derechos salariales, no salariales y prestacionales.’ Concluyó la Corte, que el no considerar ciertas primas como factor salarial no implicaba una lesión de los derechos de los trabajadores.» Conforme a lo expuesto, para la Sala resulta del caso recordar que las restricciones de tipo legal que se le atribuyan a ciertos emolumentos, que a pesar de ser periódicos o habitual no son contemplados como factor salarial, hace parte de la potestad que recae sobre el Gobierno conforme a lo dispuesto en el literal e del numeral 19 del artículo 150 superior. (…) Por tanto, le asiste razón a la demandante para cuestionar la sentencia del Tribunal, ya que con esta se ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales con inclusión de las primas de riesgo y de clima por lo habitual y periódico de estas y, a que fueron percibidas como contraprestación de los servicios prestados por el señor Páez Guio, sin precisar que tales particularidades no pueden desconocer la potestad de configuración legislativa que determina el carácter salarial o no de las mismas. En consecuencia, lo que se advierte es que el Tribunal demandado incurrió en un

defecto sustantivo y en el desconocimiento del aludido precedente, pues optó por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica, al sustentarse en el criterio de lo que debía entenderse por salario expuesto en la sentencia del 1° de agosto de 2013, la cual, no aplicaba al caso concreto y porque desconoce la facultad de configuración legislativa, por lo antes expuesto”. A partir de la providencia transcrita de manera parcial, se han proferido múltiples sentencias de tutela en las cuales las distintas secciones del Consejo de Estado han considerado que ya no es aplicable el precedente contenido en la sentencia del 1° de agosto de 2013 en el sentido de incluir la prima de riesgo para liquidar las pensiones de los exfuncionarios del DAS, en tanto dicho precedente quedó derogado con la sentencia de unificación del 28 agosto de 2018 sobre la forma cómo se liquida el ingreso base de liquidación de las pensiones. Así mismo, esas mismas providencias han señalado que, con mayor razón, no es procedente incluir la prima de riesgo como factor salarial para liquidar otras prestaciones de los mismos exfuncionarios del DAS.Radicado: 05001-33-33-016-2014-00289-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Demandante: Edith Suldery Reyes Ocampo Demandada: Fiscalía General de la Nación sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – 12

5. Caso Concreto En la demanda instaurada por la señora Edith Suldery Reyes Ocampo se pidió que, previa

inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, se declarara la nulidad del acto administrativo núm. E-2310,18-201320372 notificada el 22 de noviembre de 2013, proferido por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, mediante el cual le negó a la actora el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para distintas prestaciones. El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito de Medellín en sentencia del 10 de julio de 2017, dispuso que la señora Edith Suldery Reyes Ocampo tiene derecho a que se le reliquiden las prestaciones sociales incluyendo la prima de riesgo como factor salarial. La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia considerando que los Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994, señalan que la prima de riesgo que se reconocía a favor de los funcionarios del DAS, no constituía factor salarial bajo ningún supuesto, razón por la cual solicita se revoque la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se tiene que el artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, expresamente dispuso que “ La prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial…” , es decir, que desde la misma norma que consagró el derecho, se estableció la exclusión del carácter salarial de la señalada prima.

Esa exclusión del carácter salarial contenida en el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994, hace parte de la potestad de configuración legislativa que establece que el legislador directamente o mediante delegación al Gobierno Nacional, es el único facultado para determinar si una determinada prima es o no factor salarial. En otros términos, el órgano competente dispuso que la prima de riesgo que era otorgada de forma habitual para los empleados del extinto DAS, no es posible considerarla para liquidar prestaciones sociales, razón por la cual no es posible el reconocimiento deprecado en el presente caso. De otra parte, y como ya se anotó de manera precedente, las distintas secciones del Consejo de Estado han considerado que no es posible incluir la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones de los exfuncionarios del DAS, incluyendo lasRadicado: 05001-33-33-016-2014-00289-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral

Demandante: Edith Suldery Reyes Ocampo Demandada: