TA ANT - 05001 33 33 016 2014 01028 01-(07-12-2022)

PRIMA DE RIESGO – Fue concebida para los exfuncionarios del liquidado Departamento Administrativo de Seguridad en razón de la exposición al peligro sufrida por estos a la hora del ejercicio de sus funciones - El artículo 4° del Decreto 2646 de 1994 señaló que la prima de riesgo no constituía factor salarial, por lo que el Consejo de Estado negaba su inclusión a efectos de calcular el ingreso base de liquidación. Sin embargo, dicha postura fue replanteada en el 2013, pues teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sección Segunda del órgano de cierre, no hay duda de que la misma constituye salario / RELACIÓN ENTRE LA PRIMA DE RIESGO Y LAS PRESTACIONES SOCIALES - La prima de riesgo otorgada a los servidores del DAS sí constituye factor salarial para efectos de liquidar también las prestaciones sociales / SUCESIÓN PROCESAL - Opera, entre otros supuestos, cuando se produce la extinción de la persona jurídica que ocupaba uno de los extremos de la litis, haciéndose necesario que los sucesores entren a ocupar su lugar - En mandato de la ley, las entidades receptoras de los funcionarios trasladados con ocasión de la supresión del extinto DAS deben asumir los procesos judiciales según su naturalezaUna vez terminado el proceso de liquidación del DAS, las funciones de la entidad y el personal de planta debió ser asumido por la Fiscalía General de la Nación.

FUENTE FORMAL: Decreto 1933 de 1989, Decreto 2646 de 1994, Decreto 1303 de

2014.

NOTA DE RELATORÍA: Concluyó la Sala con base en el marco normativo referenciado, que la prima riesgo fue concebida a los exfuncionarios del liquidado DEPARTAMENTO

2014.

NOTA DE RELATORÍA: Concluyó la Sala con base en el marco normativo referenciado, que la prima riesgo fue concebida a los exfuncionarios del liquidado DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS , en razón de la exposición al peligro sufrida por estos a la hora del ejercicio de sus funciones, y que además, dicha prestación fue percibida de forma habitual y periódica, como contraprestación directa del servicio, presupuestos estos que nos permiten en virtud de lo manifestado por el Consejo de Estado sobre la materia, definirla como factor salarial, concluyéndose entonces que la prima de riesgo, a pesar de lo establecido por el articulo 4 del decreto 2646 de 1994, sí lo constituye, gracias a una interpretación extensiva de lo dicho por la alta corporación en relación con la pensión de jubilación, y por la aplicación de los principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y el de favorabilidad en materia laboral, por lo tanto, debe ser tenida en cuenta a la hora de liquidar las prestaciones sociales de los exfuncionarios de la mencionada entidad. Por tanto, la Sala confirmó la decisión de primera instancia en tanto quedó establecido que la prima de riesgo constituye factor salarial y debe ser objeto de reliquidación en virtud de la sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado y atendiendo el carácter de habitual y periódico de la misma.016-2014-01028

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 016 2014 01028 01

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE ELMER EMILIO CANO MONTOYA DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL en calidad de sucesora procesal del DAS suprimido TEMA Reliquidación de las prestaciones sociales de los empleados del extinto DAS con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial. DECISIÓN Confirma sentencia de primera instancia

SENTENCIA N° 364

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Dieciséis Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor ELMER EMILIO CANO MONTOYA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL en calidad de sucesora procesal del DAS extinto, poniendo de presente que la sentencia se emitirá de forma preferente, sin atender el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, como quiera que el asunto de la referencia consiste en una reiteración jurisprudencial, lo anterior conforme lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y como bien ha procedido y ha señalado el Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES

una reiteración jurisprudencial, lo anterior conforme lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y como bien ha procedido y ha señalado el Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES La parte demandante pretende que se inaplique el artículo 4 del Decreto No. 2646 de 1994 y se declare la nulidad del acto administrativo No. E-2310 18-201400871 del 16 de enero de 2014. A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la demandada reconocer y pagar de manera indexada la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas durante la realción laboral, de forma tal que se incluya la prima de riesgo como factor de liquidación de las mismas.016-2014-01028

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2. HECHOS 1.- Indicó que el demandante laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad-DAS desde el 1 de enero de 202 hasta el 31 de enero de 2012 en el cargo de Detective 208-06 del área operativa. 2.-Aseguró que mes a mes al actor le era cancelado un rubro denominado “prima de riesgo” la cual era reglamentada por el Decreto 1933 de 1989 y los Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994 y que se encontraba dirigida a los empleados del DAS que ejercían labores de alto riesgo por tener un peligro superior a los demás funcionarios públicos. 3-Manifestó que por concepto de prima de riesgo, el demandante percibía un 35% adicional sobre su asignación básica mensual y que, además de dicha prima, recibía otros

labores de alto riesgo por tener un peligro superior a los demás funcionarios públicos. 3-Manifestó que por concepto de prima de riesgo, el demandante percibía un 35% adicional sobre su asignación básica mensual y que, además de dicha prima, recibía otros factores como retribución del servicio, tales como incrementos por antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de servicio, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, viáticos y gastos de representación. 4-Refirió que el DAS liquidó las prestaciones sociales del demandante sin incluir el porcentaje correspondiente a prima de riesgo, por lo que considera debe ser incorporado a su liquidación. 4.-Indicó que presentó solicitud dirigida al DAS en razón a lo anterior, la cual fue negada a través del acto demandado.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Señala como disposiciones violadas los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, 127 del CST, 4º del Decreto 1933 de 1989, 1º del Decreto 132 de 1994, 1º del Decreto 1137 de 1994, 1º a 4º del Decreto 2646 de 1994 y 7º del Decreto 4057 de 2011.

Indica que la demandada se apartó del deber legal que le asiste con relación a la inclusión de la prima de riesgo creada en el Decreto 1933 de 1989, y posteriormente reglamentada, complementada y aumentada mediante los Decretos 321, 1137 y 2646 de 1994, a manera de factor salarial, en la liquidación de sus prestaciones sociales.

Manifiesta que la prima de riesgo fue inicialmente concebida, establecida y dispuesta para un determinado grupo de funcionarios, que posteriormente benefició a los016-2014-01028 -NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 4 empleados del DAS y que fue cancelada en forma habitual y periódica como contraprestación directa a las labores de alto riesgo que cumplían. 4.-POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La demandada en contestación a la demanda a folios 47 y ss. del expediente, indicó que el DAS extinto no tuvo en cuenta la prima de riesgo para la liquidación de las prestaciones del demandante, en tanto la normatividad que regula la misma de forma expresa prevé que no constituirá factor salarial, tales como, el Decreto 132 de 1998, Decreto 1137 de 1994 y el Decreto 2646 de 1994 y que, respecto del Decreto 1933 de 1989, si bien el mismo no refiere textualmente que la prima de riesgo no es factor salarial, no es dable que la parte demandante pretenda interpretar ese silencio de forma positiva a sus intereses, máxime que el mismo fue derogado por el Decreto 2646 de 1994 que sí lo contempla de dicha manera. Por otro lado, refirió que, en atención a la supresión del DAS y la incorporación de sus empleados a otras entidades estatales, el Presidente de la República expidió el Decreto 4057 de 2011 en el que se indicó que a partir del momento de incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada dentro de la asignación básica del nuevo cargo y que,

en caso de que el nuevo sueldo fuese inferior al percibido durante la vinculación con el DAS, el excedente se reconocería en una bonificación mensual por compensación que constituiría salario, lo cual no ocurrió para el caso concreto, pues las condiciones laborales del demandante nunca fueron desmejoradas. Por último, resaltó que según el precedente jurisprudencial existente, la prima de riesgo solo será factor salarial para efectos de liquidaciones pensionales, pero no puede incluirse para liquidación de prestaciones sociales, en tanto la misma no corresponde a una contraprestación directa del servicio, sino a una retribuición por el hecho de desempeñar funciones peligrosas.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Administrativo de Oralidad del Circuito, mediante sentencia del veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), profirió sentencia en la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

El Juez de Instancia indicó que según la legislación y la jurisprudencia, el hecho de que el trabajador perciba una remuneración de forma habitual, permanente y periódica, como es el caso de la prima de riesgo, per sé la constituye en salario, independiente del carácter que la norma haya pretendido impartirle o la denominación que le asigne.016-2014-01028

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Señaló que, si bien los artículos 16 y 17 del Decreto 1933 de 1989 enlistan los factores

salariales que se tendrán encuenta para liquidar las primas de navidad y vacaciones, dentro de los cuales no se enlista la prima de riesgo, dicho listado no es taxativo sino que debe entenderse meramente enunciativo, en tanto no es posible excluir de la base de liquidación de las prestaciones sociales, cualquier emolumento que ostente el carácter de salario. Con base en todo lo anterior, el A quo declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó a la entidad demandada reliquidar y pagar las prestaciones sociales del demandante con inclusión de la prima de riesgo como factor de liquidación y condenó en costas a la demandada.

6. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada presentó recurso de apelación a folios 173 y ss. del expediente, en el que solicitó revocar la sentencia en razón a que considera que la prima de riesgo no constituye factor salarial.

Para el efecto dijo que el Juez de Primera Instancia no tuvo en cuenta que en sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado el 1 de agosto de 2013, se estableció que la prima de riesgo únicamente constituiría factor salarial para efectos de liquidación pensional, por ende, se reconoce para aquellos empleados del DAS a quienes se le liquidaron en virtud de haber alcanzado el status pensional y no para aquellos que fueron liquidados con el fin de continuar con su actividad laboral en alguna de las entidades receptoras.

II. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde

a la Sala definir si estuvo ajustada a Derecho la decisión adoptada por el Juez de primera instancia, consistente en conceder las súplicas de la demanda tras encontrar acertados los planteamientos adoptados por la parte demandante en torno al carácter salarial de la prima de riesgo, o si por el contrario, de conformidad con lo señalado en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, no se le debe reconocer tal carácter a dicha prima.016-2014-01028

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2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. En cuanto a la prima de riesgo, se tiene que la misma inicialmente fue regulada por el artículo 4º del Decreto 1933 de 1989, mediante el cual se estableció el régimen prestacional para los empleados del Departamento Administrativo de SeguridadDAS, en los siguientes términos: “Artículo 4. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica.

Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público”. Posteriormente, la prima de riesgo fue objeto de algunas modificaciones por parte de los decretos 132 y 1137 de 1994, relacionadas con el monto y sus destinatarios, sin

embargo, seria el decreto 2646 de 1994 el que derogaría lo que hasta ese punto se había dicho sobre la materia, y consagraría la prima de riesgo de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual. ARTÍCULO 2o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual. ARTÍCULO 3o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y

con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual. PARÁGRAFO. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente Decreto. ARTÍCULO 4o. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” Es en virtud de lo anterior que hasta hace poco, el Consejo de Estado negaba la inclusión de esta prima para establecer el ingreso base de liquidación de los exfuncionarios del016-2014-01028 -NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 7 liquidado DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS, al encontrarse consagrado de manera expresa que esta prestación no constituía factor salarial, tal como lo dispuso el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994. Sin embargo, esta tesis fue replanteada por la Sección Segunda de dicha Corporación, en sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, radicado: 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11), Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, en donde, al respecto expresó lo siguiente: “(…) Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto

Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticas y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.

Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana. Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 1991 1 estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas. Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, (…) tendrán derecho

a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo2” Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticas o conductores. Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha

1 “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección

especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. (…).”. 2 Artículo 1 del Decreto 2646 de 1994.016-2014-01028 -NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 8 prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS”. (Negrilla de la Sala). El factor salarial de la prima de riesgo también ha sido un tema debatido por esta corporación al analizar un caso similar al que nos convoca en esta ocasión 3, en donde se concluyó que dicha prima debe ser tenida en cuenta como factor salarial, posición que luego fue ratificada por el Consejo de Estado 4 al analizar por vía de tutela la existencia o no de una vía de hecho aducida por la parte demandada. Al respecto, dijo la Alta Corporación: “Así las cosas, es claro que la SALA PRIMERA DE ORALIDAD DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, acertó en la interpretación efectuada en la sentencia del 4 de noviembre de 2014, acusada, pues es evidente que aunque el legislador consagró la prima de riesgo, como una prestación que no constituía factor salarial, lo cierto es que, al efectuarse un examen frente al carácter de la misma, en consonancia con la jurisprudencia de esta Corporación Judicial así como con el principio

de la primacía de la realidad sobre las formas y el de favorabilidad en materia laboral, dicha prima sí constituye factor salarial”. (negrilla por fuera del texto) De igual forma, la relación entre la prima de riesgo y la liquidación de prestaciones sociales, ha sido un tema susceptible de análisis por parte de este Tribunal, precisamente por la Sala Tercera de Oralidad en Descongestión en sentencia del 18 de agosto de 2015, M.P. Martha Cecilia Madrid Roldán, dentro del proceso con radicado 05001-33-33-0232014-00286-01, en donde se resolvió inaplicar el articulo 4 del decreto 2646 de 1994 y reconocer la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial a tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales de un exfuncionario del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS, al realizar una interpretación extensiva de lo que había manifestado el H. Consejo de Estado respecto del carácter salarial de la mima, en los siguientes términos: “De lo anterior, puede concluirse que no obstante determinarse por parte del Consejo de Estado que la prima de riesgo constituye factor salarial para las pensiones y no se ha pronunciado acerca del alcance que tiene para las prestaciones, ha sido porque en ese momento lo que se ha demandado es precisamente la reliquidación de la misma la cual está a cargo del Fondo respectivo y no podía estudiar la inclusión de este en la liquidación de las prestaciones. Por ello, considera la Sala que para el caso que nos ocupa, debe darse una aplicación extensiva a lo dicho por ese órgano, por lo que la prima de riesgo deberá ser tenida en

cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, pues el mismo razonamiento que hizo el Consejo de Estado para las pensiones, es perfectamente aplicable para las prestaciones, teniendo en cuenta que el argumento para así reconocerlo, es que cualquier suma que de manera habitual y periódica reciba el

3 Radicado 05001 33 33 023 2013 00090 providencia del 30 de octubre de 2014, MP. Dr. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 4 Expediente No. 2014-04249 del 16 de abril de 2015, Consejo de Estado, Sección primera, C.P. Dra. María Élizabeth García.016-2014-01028 -NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 9 trabajador, son factores que integran el salario, quedando claro que dicha sentencia resolvió lo relativo a la naturaleza salarial de la prima de riesgo, razones estas suficientes para indicar que la sentencia de unificación que se viene referenciando es aplicable al caso en estudio. En este caso la prima de riesgo fue concebida para los funcionarios del DAS, por el ejercicio de la función en la cual se encontraban expuestos al peligro, por lo cual les fue reconocida en forma habitual y periódica: “mensualmente y con carácter permanente” según el artículo 1º del Decreto 2646 de 1994. En síntesis, puede afirmarse sin lugar a dudas con fundamento en las pautas jurisprudenciales citadas, que la prima de riesgo otorgada a los servidores del DAS sí constituye factor salarial para efectos de liquidar sus prestaciones.” (negrilla a propósito por el despacho).

3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente:

constituye factor salarial para efectos de liquidar sus prestaciones.” (negrilla a propósito por el despacho).

3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente: - Solicitud de reliquidación de prestaciones sociales radicada el 23 de diciembre de 2013 (fls.1248 y ss.) - Oficio No. E-2310,18-201400871 del 16 de enero de 2014 (fls.26 y ss.) - Constancia de los salarios y prestaciones recibidas por el demandante durante su vinculación (fls.109 y ss.) 4.- DEL CASO CONCRETO. De conformidad con el recurso de apelación corresponde a esta Sala determinar si la prima de riesgo constituye factor salarial para todos los efectos legales y prestacionales en favor de la parte demandante.

Concluye la Sala con base en el marco normativo referenciado, que la prima riesgo fue concebida a los exfuncionarios del liquidado DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS , en razón de la exposición al peligro sufrida por estos a la hora del ejercicio de sus funciones, y que además, dicha prestación fue percibida de forma habitual y periódica, como contraprestación directa del servicio, presupuestos estos que nos permiten en virtud de lo manifestado por el Consejo de Estado sobre la materia , definirla como factor salarial, concluyéndose entonces que la prima de riesgo, a pesar de lo establecido por el articulo 4 del decreto 2646 de 1994, sí lo constituye, gracias a una

interpretación extensiva de lo dicho por la alta corporación en relación con la pensión de jubilación, y por la aplicación de los principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y el de favorabilidad en materia laboral, por lo tanto, debe ser tenida en cuenta a la hora de liquidar las prestaciones sociales de los exfuncionarios de la mencionada entidad.016-2014-01028

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Así las cosas, en atención a los argumentos expuestos por la entidad demandada dentro del recurso de apelación, en el sentido de que la prima de riesgo no es un factor salarial y por ende dicha prestación no debe ser tenida en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, que no le asiste razón por cuanto tal argumentación desconoce una posición posterior y reiterada del Consejo de Estado, la cual ha sido referenciada con anterioridad en la presente providencia, en donde sostiene que la prima de riesgo constituye factor salarial, puesto que dicha prestación era percibida de manera habitual y periódica, como contraprestación directa del servicio, y por tal motivo, deberá ser tenida en cuenta a la hora de liquidar las prestaciones sociales. En consecuencia, atendiendo el contexto fáctico que es igual al indicado por las sentencias referidas en el acápite anterior y atendiendo la sentencia de Unificación del 1° de agosto de 2013, considera esta Sala de Decisión acertada la interpretación efectuada por el Juzgado de primera instancia, en relación con el carácter salarial que presenta la prima de riesgo, por lo tanto, se confirmarán los efectos que se hayan plasmado en la decisión de primera instancia relacionados con la mencionada interpretación. 5.- SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. La Sala confirmará la decisión de primera instancia en tanto quedó establecido que la prima de riesgo constituye factor

plasmado en la decisión de primera instancia relacionados con la mencionada interpretación. 5.- SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. La Sala confirmará la decisión de primera instancia en tanto quedó establecido que la prima de riesgo constituye factor salarial y debe ser objeto de reliquidación en virtud de la sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado y atendiendo el carácter de habitual y periódico de la misma.

6. DE LA CONDENA EN COSTAS EN ESTA INSTANCIA. El artículo 188 del CPACA

(Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. Sin embargo, tal condena no se produce en forma automática, sino que se debe efectuar una valoración para analizar la naturaleza del proceso y la causación de las costas. En este caso, la Sala estima que no hay lugar a tal condena, habida consideración de estos dos aspectos, máxime que no se evidencia manifiesta carencia de fundamento legal, teniendo en cuenta que han existido distintas posturas del Consejo de Estado sobre el objeto de la Litis. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA TERCERA DE ORALIDADadministrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley,016-2014-01028

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F A L L A: PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, el veintisiete (27) de noviembre de (2019).

SEGUNDO. SIN COSTAS en esta instancia.

F A L L A: PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, el veintisiete (27) de noviembre de (2019).

SEGUNDO. SIN COSTAS en esta instancia. TERCERO. EJECUTORIADA esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, según acta de la fecha.

L O S M A G I S T R A D O S,

MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA

JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL ANDREW JULIAN MARTINEZ MARTINEZ

LAPV