TA ANT - 05001 33 33 016 2017 00220 01-(16-02-2022)

RÉGIMEN APLICABLE EN MATERIA DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – En el Decreto 4433 de 2004, se reconocieron varias causas para el reconocimiento de la pensión de invalidez, estas son: i) aquellos eventos ocurridos en el servicio activo o durante el mismo para lo cual exige mínimamente el 75% de disminución de capacidad laboral; y, ii) aquellos eventos ocurridos en combate, o actos meritorios del servicio, o pg or acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, para los cuales demanda una disminución de capacidad laboral superior al 50% - Cuando se trate de circunstancias diferentes a las establecidas por el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, el soldado deberá tener un 75% de disminución de la capacidad laboral para tener derecho a la pensión invalidez - T eniendo en cuenta que el régimen prestacional aplicable dependerá del origen de la pérdida de la capacidad laboral, en aquellos eventos en que parte de la incapacidad ocurrió conforme a los supuestos descritos en el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, pero a ella se suman enfermedades de origen profesional o común y un accidente de origen profesional o común, será la calificación de la pérdida de capacidad laboral la que determinará el régimen / PRIMA DE ANTIGÜEDAD - El contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004,

para efectos de liquidar la prestación económica por vejez o invalidez de la cual resultan ser beneficiarios los soldados profesionales retirados del servicio, no supone confusión alguna, en la medida en que se establece su monto a partir de un porcentaje del salario mensual al que debe ser adicionado el 38.5% de la prima de antigüedad - Las partidas computables a las que hace alusión el Decreto 4433 de 2004 para la liquidación de la prestación económica por el riesgo de invalidez ante la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública, son las mismas que las previstas para la asignación de retiro.

FUENTE FORMAL: Decreto 4433 de 2004, Ley 923 de 2004.

NOTA DE RELATORÍA: Se confirmará la decisión de primer grado, en la medida que la liquidación de la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública de acuerdo al régimen especial deberá efectuarse sin detrimento de los emolumentos previstos para su cómputo, especialmente la denominada prima de antigüedad, que según la jurisprudencia sobre el asunto, prevé que dicho concepto deberá ser adicionado una vez aplicado el porcentaje de cálculo pensional de acuerdo a la pérdida de capacidad laboral del soldado, al sueldo básico. Así mismo, en relación con la imposición de condena en costas a cargo de la entidad demandada, se precisa que con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, se aplica el criterio objetivo para su imposición.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE CARLOS EDILSON OSORIO CARDENAS DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RADICADO 05001 33 33 016 2017 00220 01 2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA CUARTA DE ORALIDAD MAG. PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO Medellín, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022). Sentencia Nº 030 Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante Carlos Edilson Osorio Cárdenas Demandado Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicado 05001 33 33 016 2017 00220 01 Decisión Confirma decisión apelada. Asuntos Reajuste de la pensión de invalidez soldado profesional. Liquidación del porcentaje por el factor de prima de antigüedad/ Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004. / Costas – Gastos Procesales y Agencias en Derecho. Conforme a la Ley 1437 de 2011 y a las reglas establecidas en el Código General del Proceso, la misma atiende a factores objetivos, sin atención a juicios de conducta. Instancia Segunda Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el día 24 de mayo de 2019, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad accionada.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y su objeto.

El señor CARLOS EDILSON OSORIO CÁRDENAS, actuando a través de apoderado judicial, formuló demanda contenciosa administrativa en ejercicio del

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y su objeto.

El señor CARLOS EDILSON OSORIO CÁRDENAS, actuando a través de apoderado judicial, formuló demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, con la finalidad de que se declare la nulidad de los Oficios N° OFI16-64443 y OFI16-64457 ambos del 19 de agosto de 2016, mediante los cuales la entidad negó el reajuste de la pensión de invalidez, esto es, el reconocimiento de la partida denominada subsidio familiar y del monto resultante de aplicar el porcentaje de la pensión únicamente a la asignación básica, adicionando la prima de antigüedad. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se concede a la entidad demandada, a reliquidar la pensión de invalidez del señor Carlos Edilson Osorio Cárdenas con la inclusión de la partida de subsidio familiar en la misma proporción que la venía percibiendo en actividad y estableciendo que al monto resultante de aplicar el porcentaje de pensión de invalidez a la asignación básica se le adicione el porcentaje de prima de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, desde el momento de su causación. Así mismo, solicita que las sumas a reconocer sean debidamente indexadas y se disponga el pago de los intereses a que hubiere lugar y al cumplimiento de la

sentencia de conformidad a los artículos 192 y 193 de la Ley 1437 de 2011.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE CARLOS EDILSON OSORIO CARDENAS DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RADICADO 05001 33 33 016 2017 00220 01 3 Finalmente, solicita se condene a la entidad demandada al pago de gastos y costas procesales a que hubiere lugar.

2. Hechos.

Los supuestos fácticos del medio de control ya referenciado, son los que a continuación se sintetizan: 2.1. Se indica en la demanda que, el señor Carlos Edilson Osorio Cárdenas, prestó servicio militar obligatorio en las filas del Ejército Nacional y una vez terminado el período reglamentario, fue incorporado como Soldado Voluntario. 2.2. Anuncia que, a partir del 01 de noviembre de 2003, por disposición administrativa del Comando del Ejército, fue promovido como soldado profesional, condición que mantuvo hasta el retiro de la Fuerza Pública. 2.3. Señala que el actor sufrió una disminución de la capacidad laboral al encontrarse en combate directo con el enemigo, lo que generó el retiro de la institución militar, y el reconocimiento de la pensión de invalidez a través de la Resolución No. 6107 del 18 de diciembre de 2014. 2.4. Advierte que durante el tiempo en que estuvo en servicio activo como soldado

profesional del Ejército Nacional, en razón de su matrimonio/unión marital de hecho le fue reconocida y pagada la partida denominada subsidio familiar, la cual fue tenida en cuenta para la liquidación del auxilio de cesantías; sin embargo, en la liquidación de la mesada pensional por invalidez la entidad no computó dicha partida a la prestación económica. 2.5. En consecuencia, el día 11 de agosto de 2016, el actor radicó dos derechos de petición ante la entidad accionada, solicitando en uno de estos, la inclusión como partida del subsidio familiar en la liquidación de la pensión por invalidez en el porcentaje que tenía reconocido al momento del retiro del servicio; y por su parte, en otro escrito solicitó el reajuste de su pensión de invalidez conforme a lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, que al valor resultante de aplicar el porcentaje de la pensión de invalidez se le adicione un 38,5% por concepto de prima de antigüedad y no fuesen sumados los conceptos computables y luego se sacara el porcentaje pensional de acuerdo a la pérdida de capacidad laboral, ambos fueron resueltos en forma negativa, mediante los actos administrativos No. OFI16-64443 y OFI16-64457 de fecha 19 de agosto de 2016.

3. Posición de la entidad demandada La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional , por conducto de apoderada judicial, contestó la demanda (fls. 106-117), pronunciándose sobre los

hechos y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones; precisando que según la hoja de servicios el señor Carlos Edilson Osorio Cárdenas estuvo adscrito al Ejército Nacional en calidad de soldado regular entre el 29 de septiembre de 1999 y el 31 de marzo de 2001 y posteriormente, como soldado profesional desde el 01 de abril de 2001 hasta el 05 de octubre de 2013, fecha en la que fue retirado del servicio por disminución de la capacidad laboral según la Junta Médico Laboral deMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE CARLOS EDILSON OSORIO CARDENAS DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RADICADO 05001 33 33 016 2017 00220 01 4 la entidad en un porcentaje del 78%, sin que se lograra evidenciar la calidad de soldado voluntario en algún momento. En tanto, expuso como argumentos de defensa los medios exceptivos denominados “CADUCIDAD” al considerar que los oficios cuya nulidad se pretende no son actos definitivos, resultando para la entidad una petición para tratar de revivir términos dado que el reconocimiento pensional se habría efectuado a través de la Resolución N° 6107 del 18 de diciembre de 2014, el cual se encuentra en firme; “LEGALIDAD NORMATIVA DEL ACTO IMPUGNADO”, “IMPROCEDENCIA DEL DERECHO RECLAMADO”, y “LA INNOMINADA”, esbozadas cada una de estas por

la entidad. Finalmente, indicó la entidad que el reconocimiento pensional por invalidez se efectuó conforme a las disposiciones legales del régimen especial para el momento de la estructuración de la pérdida de capacidad laboral, no siendo procedente la adición del porcentaje por el concepto de prima de antigüedad ni la inclusión del factor de subsidio familiar, solicitadas varios años después del mencionado reconocimiento.

3. La decisión de primera instancia.

El Juzgado Dieciséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, profirió sentencia estimatoria parcial de las pretensiones de la demanda (fls. 191-206), al considerar que el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 indica que la pensión de invalidez se liquida con fundamento en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que le sea determinada al miembro de las Fuerzas Militares, incluyendo en el Ingreso Base de Liquidación las partidas computables que correspondan, es decir, existe una norma especial que regula la forma en que se determinará el IBL de las pensiones de invalidez de los miembros del Ejército Nacional; sin embargo, frente a las mencionadas partidas computables, el legislador estableció las mismas para la asignación de retiro, pensión de invalidez y sobrevivencia.

Para emitir la decisión, el a quo señaló respecto a la prima de antigüedad, que conforme a lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se advierte que la entidad accionada efectuó un cálculo erróneo puesto que el 38,5% de la prima

de antigüedad reconocido al demandante en la liquidación de la pensión de invalidez, debe calcularse sobre el 100% de la asignación básica y no sobre el 58,5% de la prima devengada en actividad, como equivocadamente lo efectuó el Ministerio de Defensa Nacional; por lo que consideró que el demandante tenía derecho al reajuste de la pensión de invalidez que este percibe, tomando el 75% del salario básico y a este sumarle el 38,5% por concepto de prima de antigüedad porcentaje sacado del 100% del salario básico; sin embargo, respecto a la pretensión atinente a la reliquidación de la pensión de invalidez con la inclusión del subsidio familiar como partida computable, aduce que se encuentra acreditado que el actor fungió como soldado profesional y causó su derecho pensional en el año 2013, antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 los cuales prevén dicho concepto para esta calidad militar circunstancia que antes no se encontraba estipulada en el Decreto 4433 de 2004 para efectos pensionales, ello en atención a la postura del Consejo de Estado sobre el asunto expuesta en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 con ponencia del Consejero Dr.

William Hernández Gómez (Rad. 1701-2016).MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE CARLOS EDILSON OSORIO CARDENAS

DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL

RADICADO 05001 33 33 016 2017 00220 01

5 Finalmente, concluyó una vez citada la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a los alcances del artículo 188 del CPACA, que en virtud de la sentencia de unificación que respalda la tesis de la parte demandante con relación a la forma en que debe liquidarse la prima de antigüedad como partida computable dentro de la pensión de invalidez del miembro del Ejército Nacional, resulta viable imponer la condena en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

4. Del recurso de apelación.

De forma oportuna, la parte demandada sustentó el recurso de apelación en contra de la decisión proferida en primera instancia, recurso que fue concedido por el Juzgado de Conocimiento, en audiencia de conciliación posterior a fallo celebrada el día 11 de julio de 2019 (fls. 218 y 219), y admitido por este Tribunal en providencia que data del 25 de julio de 2019 (fl. 223). 4.1. De la sustentación del recurso. La parte demandada en su apelación pretende se revoque la sentencia de instancia para que, en su lugar, se niegan las súplicas de la demanda manifestando que conforme al Decreto 4433 de 2004 reglamentario de la Ley 923 de 2004, no resulta procedente incluir en la pensión de invalidez reconocida al señor Osorio Cárdenas una adición de porcentaje de la partida prima de antigüedad, dado que únicamente estableció en su artículo 18 los porcentajes bajo los cuales debe

reconocerse. Señala que la liquidación de la pensión de invalidez no puede aplicarse lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 dado que allí únicamente se habría regulado lo pertinente para el caso de las asignaciones de retiro, pues lo contrario generaría un detrimento patrimonial para el Estado, ello atendiendo al principio de inescendibilidad de la norma. Finalmente, solicita que en caso de accederse a las pretensiones de la demanda se de aplicación a la prescripción establecida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 y así mismo se revoque la condena en costas dispuesta en primera instancia para esta, al tratarse de un proceso que únicamente atiende a prueba documental y al no observarse actos dilatorios o de mala fe que pudiese aparejar la imposición de estas.

5. Del traslado de alegaciones en segunda instancia.

Una vez admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se corrió traslado a todos los sujetos procesales a fin de que ejercieran su derecho a presentar alegaciones a través de actuación de fecha 09 de agosto de 2019 (fl. 226), oportunidad en la que únicamente se pronunció la parte demandada , reiterando los argumentos expuestos en el escrito de alzada (Fl.229 a 232), al afirmar que el Decreto 4433 de 2004 norma específica en materia de pensión de invalidez, especialmente el artículo 30 que refiere la forma adecuada como debe ser computado el monto de la pensión, de acuerdo al porcentaje de pérdida de

capacidad laboral, que acorde con el artículo 13 del mencionado decreto, consiste en el salario mensual en los términos del Decreto 1794 del 2000 y la prima deMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE CARLOS EDILSON OSORIO CARDENAS DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RADICADO 05001 33 33 016 2017 00220 01 6 antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004; es decir, la sumatoria de las partidas computables se le aplica el respectivo porcentaje. Por lo tanto, considera que la liquidación de la prestación en la sub examine, se habría realizado en los precisos términos del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, y por ende no hay lugar a que se ordene un cambio en razón del porcentaje ni a la manera en cómo está aplicada la partida de la prima de antigüedad, dado que el acto de reconocimiento pensional se encuentra ajustado a las disposiciones normativas que regulan la materia, por lo que sería imperioso revocar la decisión de primera instancia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda; así como, lo relativo a la condena en costas previstas para dicha entidad debido al trámite del proceso.

6. El Ministerio Público.

Dentro de la oportunidad procesal prevista, el delegado del Ministerio Público ante el Despacho de la Magistrada Ponente, se abstuvo de presentar concepto en el

presente asunto.

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. De la competencia y el límite natural del recurso de apelación.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para decidir en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Dieciséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 24 de mayo de 2019. Adicionalmente, en cuanto al límite natural de la alzada interpuesta, según lo establecido en el artículo 320 del C.G.P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante , marco de sustentación, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. En consecuencia, la Sala estudiará sólo los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante, que le resulten desfavorable, y que se hubiese sustentado con aplomo dentro de la oportunidad debida, según la regla específica que ciñe este tipo de análisis como se despejó in límine.

2. Problema jurídico.

Corresponde a esta Sala de Decisión resolver, si le asiste o no la razón a la parte demandada, cuando solicita se revoque la sentencia de primera instancia, al sostener que no le asiste derecho al actor a que se efectúe reajuste alguno de su pensión de invalidez teniendo en cuenta las disposiciones del Decreto 4433 de

2004, dado que considera que el reconocimiento y liquidación de la prestación económica se ajustó al ordenamiento jurídico, especialmente en lo que respecto al factor de prima de antigüedad; y así mismo, respecto a la regulación de las costas en el proceso administrativo, al considerar la entidad que no basta entonces queMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE CARLOS EDILSON OSORIO CARDENAS DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RADICADO 05001 33 33 016 2017 00220 01 7 la parte sea vencida, sino que se requiere de una valoración de la conducta observada por ella en el proceso, por lo que al no vislumbrarse temeridad procesal ni conducta impropia por parte de esta, no resulta procedente la imposición de la condena en costas. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala discernirá respecto a la normativa aplicable en torno a la forma en que debe efectuarse la liquidación de este tipo de pensiones, conforme a los postulados jurisprudenciales, para que se determine en debida forma el salario base de liquidación, sin afectar doblemente la prima de antigüedad, y lo relativo a la condena en costas en el proceso contencioso administrativo a la luz de la Ley 1437 de 2011 y el Código General del Proceso.

3. Tesis de la Sala.

Desde ya se anuncia que la hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Sala, se concreta en confirmar la decisión de primer grado, en la medida que

la liquidación de la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública de acuerdo al régimen especial deberá efectuarse sin detrimento de los emolumentos previstos para su computo, especialmente la denominada prima de antigüedad, que según la jurisprudencia sobre el asunto, prevé que dicho concepto deberá ser adicionado una vez aplicado el porcentaje de cálculo pensional de acuerdo a la pérdida de capacidad laboral del soldado, al sueldo básico; y así mismo, en relación con la imposición de condena en costas a cargo de la entidad demandada, se precisa que con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, se aplica el criterio objetivo para su imposición en los procesos ventilados conforme al procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. A continuación, se desarrollará temáticamente la tesis expuesta, prima facie atender la conceptualización del tema, y posteriormente el análisis probatorio concreto, tal y como sigue.

4. Marco jurídico aplicable 4.1. Régimen aplicable en materia de pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública.

La parte demandante mediante la presente demanda solicitó la reliquidación de la pensión de invalidez reconocida por la entidad accionada, de acuerdo con la normatividad instituida por el Decreto 4433 de 2004, especialmente en relación a la aplicación del porcentaje previsto para la prima de antigüedad, luego que la entidad demandada se lo negara con fundamento en que la normatividad aplicable prevé la forma de efectuarse la liquidación de la prestación económica al sufrir un

miembro de la fuerza pública una disminución considerable de su capacidad laboral con ocasión del servicio, esto es, efectuando la sumatoria de las partidas computables y sacando el porcentaje previsto de acuerdo a la pérdida de capacidad sufrida. Es preciso indicar que los miembros de la Fuerza Pública en Colombia tienen un régimen jurídico especial en materia de pensiones de acuerdo a lo dispuesto porMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE CARLOS EDILSON OSORIO CARDENAS DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RADICADO 05001 33 33 016 2017 00220 01 8 el artículo 2171 de la Constitución Política; en tanto, sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez, el desarrollo normativo ha variado a lo largo de los años, sin embargo, siempre se ha mantenido el proceso de reconocimiento que inicia con el informativo por lesiones que deben elaborar los comandantes de las unidades, para, con base en él, convocar la junta médico-laboral que dictaminará la disminución de la capacidad laboral. Sobre los requisitos que los miembros de la fuerza pública deben cumplir para acceder a la pensión de invalidez, el desarrollo legislativo comenzó con la expedición del Decreto 094 del enero 11 de 1989 2 que su artículo 14 establece que: “Se entiende por incapacidades la disminución ó pérdida de capacidad sicofísica y de trabajo, causada por lesiones o enfermedades adquiridas durante el servicio del personal

de que trata el presente Decreto” ; a su vez el artículo 90 de la citada norma señala que cuando se adquiera una incapacidad en actos del servicio y por causa y en razón del mismo, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, la persona tendrá derecho a que mientras subsista la incapacidad, le sea reconocida una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público. Posteriormente, el Decreto Ley 1796 del 2000 3 fijó un mínimo de 75% de disminución de la capacidad laboral para hacerse acreedor a la pensión mensual4, indicando en su artículo 30 la definición de enfermedad profesional como “…todo estado patológico que sobrevenga como consecuencia obligada de la clase de labor que desempeñe o del medio en que realizan su trabajo las personas de que trata el presente decreto, bien sea determinado por agentes físicos, químicos, ergonómicos o biológicos y que para efectos de lo previsto en el presente decreto se determinen como tales por el Gobierno Nacional. PARAGRAFO. El Gobierno Nacional determinará en forma periódica las enfermedades que se consideran como profesionales.” En tanto, respecto a la pensión de invalidez el Decreto en su artículo 39 señala: “ARTICULO 39. LIQUIDACION DE PENSION DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o

superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%) , del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%).

1 Consagra: “…La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.” 2 “Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalidez e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.” 3 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no

uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley.” 4 La Corte Constitucional profirió las Sentencias C-923 de 2001 y C-970 de 2003, declarando exequible la expresión setenta y cinco (75%), contenida en los artículos 28, 38, 39, 40 y 41 del Decreto 1796 de 2000, por haber operado la cosa juzgada material en relación con tales porcentajes de disminución de capacidad laboral de los servidores de la fuerza pública, teniendo en cuenta el pronunciamiento efectuado mediante la sentencia C890 de 1999, donde se consideró que no existía vulneración del derecho a la igualdad frente al tratamiento dado en la ley 100 de 1993.MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE CARLOS EDILSON OSORIO CARDENAS DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RADICADO 05001 33 33 016 2017 00220 01 9 b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). PARAGRAFO 1o. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la

prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional. PARAGRAFO 2o. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales. PARAGRAFO 3o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez.” Posteriormente, fue expedida la Ley 923 de 2004, “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública…” , estableciendo los elementos mínimos para que el Gobierno Nacional fijara el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública; señala la norma: ARTÍCULO 3o. ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía,

conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. (…) 3.8. Las asignaciones de retiro, las pensiones de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y su sustitución, así como las pensiones de sobrevivientes en ningún caso serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. La sustitución de la pensión será igual a lo que venía disfrutando el titular, con excepción de los porcentajes adicionales para quienes se pensionen a partir de la vigencia de la presente Ley. En todo caso, la asignación mensual de retiro de los so